Uitspraken

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 6 van het bestreden arrest en bevat drie klachten. De eerste klacht betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 6 tot uitgangspunt heeft genomen dat alleen voorrang naar Nederlands recht (op grond van hypotheek, pand, voorrecht of een andere in de Nederlandse wet aangegeven grond) kan leiden tot voorrang in de zin van art. 203 Fw. Volgens de klacht doet de omstandigheid dat Nederlands recht en art. 203 Fw beslissend is niet eraan af dat (ook) sprake kan zijn van voorrang in de zin van art. 203 Fw indien buitenlands recht de schuldeiser voorrang geeft boven concurrente schuldeisers. De derde klacht bouwt hierop voort door te betogen dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof bij zijn oordeel dat uit de stellingen van Seacastle niet blijkt dat de ‘priority’ die het RBA in het leven roept, niet de vorm/inhoud heeft van een zakelijk zekerheidsrecht als pand of hypotheek, tot uitgangspunt heeft genomen dat buitenlands recht alleen voorrang in de zin van art. 203 Fw kan opleveren indien de voorrang naar buitenlands recht de vorm en/of inhoud heeft van een zakelijk zekerheidsrecht. De tweede klacht behelst een motiveringsklacht en betoogt dat de enkele constatering van het hof in rov. 6 dat het RBA een beslagmaatregel is, onvoldoende is om de conclusie te dragen dat het RBA niet tot voorrang op grond van art. 203 Fw kan leiden.

De eerste en de derde klacht van het middel kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft in rov. 4 – in cassatie onbestreden – overwogen dat op de onderhavige vordering van de curator naar Nederlands internationaal privaatrecht het Nederlandse recht van toepassing is, omdat het faillissement van EWL in Nederland is uitgesproken. Deze regel is thans neergelegd in art. 4 EG-Insolventieverordening.3 De onderhavige vordering wordt derhalve beheerst door art. 203 Fw, dat als volgt luidt:

Art. 203 Fw is opgenomen in de Tiende Afdeling (‘Bepalingen van internationaal recht’) van Titel 1 van de Faillissementswet. De in de Tiende Afdeling opgenomen bepalingen (art. 203-205 Fw) hebben tot doel te voorkomen dat de gelijkheid van de crediteuren (paritas creditorum) in het Nederlandse faillissement wordt verstoord.4 Volgens art. 203 Fw dient een crediteur die kans ziet zijn niet-bevoorrechte vordering te verhalen op in het buitenland gelegen goederen van de failliet, het aldus verhaalde aan de boedel te betalen. De wetgever heeft rekening willen houden met de omstandigheid dat een in Nederland uitgesproken faillissement, bij gemis aan een internationale regeling, niet steeds in het buitenland op grond van de aldaar geldende regels van internationaal privaatrecht zal worden erkend en dat een schuldeiser van die niet-erkenning in het buitenland gebruik zou kunnen maken door verhaal te nemen op de aldaar gelegen goederen.5 Deze omstandigheid, zo wordt in de parlementaire geschiedenis door de toenmalige Minister van Justitie opgemerkt, neemt niet weg dat deze goederen

Art. 203-205 Fw zijn tot stand gekomen in een tijd (1890-1895) waarin het gemis aan een internationale regeling inzake de erkenning van faillissementen zich deed gevoelen. Thans geldt in de Europese Unie de reeds genoemde Insolventieverordening op grond waarvan de in de lidstaten7 uitgesproken insolventieprocedures over en weer worden erkend. Art. 20 Insolventieverordening is een aan art. 203 Fw soortgelijke bepaling. Waar de Insolventieverordening niet van toepassing is, zoals in het onderhavige geval waarin verhaal is gezocht op vermogensbestanddelen van de failliet die zijn gelegen in de Verenigde Staten, behoudt art. 203 Fw haar gelding. Dit is in cassatie onbestreden.

Verhaalt de schuldeiser zich aldus in het buitenland op aan hem ‘bij voorrang’ verbonden goederen, dan geldt de inbrengverplichting van art. 203 Fw niet. In de onderhavige zaak staat de vraag centraal of de voorrangspositie van de schuldeiser moet zijn gebaseerd op het Nederlandse recht als lex concursus of dat ook een naar het recht van het land van ligging van de goederen ontstane voorrangspositie kan worden aanvaard. En als dit laatste het geval is, is dan slechts sprake van voorrang (voor de toepassing van art. 203 Fw) wanneer deze naar buitenlands recht ontstane voorrang ook naar Nederlandse maatstaven genomen een voorrangspositie oplevert? Het betreft hier geen kwestie van internationaal privaatrecht maar van uitleg van art. 203 Fw.8

Zo veel is duidelijk dat onder de crediteuren die zich ‘bij voorrang’ weten te verhalen in de zin van art. 203 Fw de zekerheidsgerechtigde crediteuren worden verstaan (de pand- resp. hypotheekhouder), alsmede de crediteuren die een voorrangsrecht hebben.9 Dat voorts onder de ‘bij voorrang’ gerechtigden niet slechts de crediteuren worden verstaan die een dergelijke positie ontlenen aan het Nederlandse recht, blijkt uit de aard en strekking van de bepaling. Art. 203 Fw beoogt immers in het Nederlandse faillissement de gelijkheid van de crediteuren te bewerkstelligen. Een crediteur die een zekerheidsrecht heeft verkregen op in het buitenland gelegen goederen van de failliet of daarop naar buitenlands recht een voorrangspositie heeft, dient niet anders te worden behandeld dan de crediteur die een dergelijke positie naar Nederlands recht heeft.10 Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord of iedere voorrangspositie die door buitenlands recht wordt beheerst, onder het begrip ‘voorrang’ in de zin van art. 203 Fw valt.

In rov. 6 van het bestreden arrest heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het faillissement van EWL, nu het in Nederland is uitgesproken, naar Nederlands recht moet worden afgewikkeld. De vraag of van voorrang (in de zin van art. 203 Fw) sprake is, moet volgens het hof worden beoordeeld naar Nederlands recht; voorrang kan krachtens art. 3:278 BW voortvloeien ‘uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden’. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het RBA een beslagmaatregel is en dat een zodanige maatregel naar Nederlands recht geen voorrang schept. Naar Nederlands recht roept het beslag geen zakelijk recht noch een ander in de wet geregelde voorrang of voorrecht in het leven, aldus het hof. Het hof heeft niet overwogen, anders dan de eerste klacht betoogt, dat alleen voorrang naar Nederlands recht (op grond van art. 3:278 BW) kan leiden tot voorrang in de zin van art. 203 Fw. Het hof heeft onderzocht of de buitenlandse maatregel (het RBA) een zodanige mate van overeenstemming vertoont met een Nederlands recht in de zin van art. 3:278 BW met het oog op de toepassing van art. 203 Fw en geconstateerd dat beslag naar Nederlands recht geen voorrang schept. Daarmee heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen of het buitenlandse recht hetzelfde doel nastreeft als het Nederlandse recht en in vergelijkbare omstandigheden tot hetzelfde resultaat leidt. Deze maatstaf is terug te voeren op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4933, NJ 2002/241, ten aanzien van de vraag of de rechthebbende op een ‘floating charge’ naar Tanzaniaans recht op één lijn kan worden gesteld met de in art. 480 en 481 Rv bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht en daarom bevoegd is een rangregeling te verzoeken. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3:

De toepassing van deze maatstaf leidt er toe dat aangenomen moet worden – zoals blijkt uit rov. 6 van het bestreden arrest – dat een crediteur die beslag heeft gelegd op goederen die zich in het buitenland bevinden en op grond waarvan krachtens het aldaar geldende recht een voorrangspositie is verworven, niet kan worden gelijkgesteld met een crediteur die zich ‘bij voorrang’ op in het buitenland gelegen vermogensbestanddelen van de failliet heeft verhaald. Naar Nederlands recht schept het leggen van beslag immers geen voorrang. De gelijkheid van crediteuren onderling – de ratio van art. 203 Fw – zou in het gedrang komen wanneer een crediteur zich op grond van buitenlands recht een voorrangspositie weet te verschaffen door het leggen van beslag op goederen van de failliet die zich in het buitenland bevinden, terwijl het Nederlandse recht aan beslag géén voorrangspositie verbindt. Dat het buitenlandse (beslag)recht die voorrangspositie wél verschaft, doet niet af aan de door art. 203 Fw in het leven geroepen vergoedingsplicht.

De eerste en de derde klacht stuiten op het voorgaande af. Voor zover de derde klacht mede bedoelt te betogen dat het hof bij de beoordeling van het RBA tot uitgangspunt heeft genomen dat buitenlands recht alleen voorrang in de zin van art. 203 Fw kan opleveren, indien de voorrang naar buitenlands recht de vorm en/of inhoud heeft van een zakelijk recht, berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest. De in de klacht genoemde passage in rov. 6 heeft betrekking op de door Seacastle bepleite (analoge) toepassing van art. 5 Insolventieverordening, waarvan volgens het hof geen sprake kan zijn. Volgens het hof blijkt uit de stellingen van Seacastle niet dat de ‘priority’ van het RBA de vorm en/of inhoud heeft van een zakelijk zekerheidsrecht als pand of hypotheek. Art. 5 Insolventieverordening heeft betrekking op zakelijke rechten en bepaalt – kort gezegd – dat wanneer ten gevolge van een bepaling van de lex concursus door de opening van de insolventieprocedure zakelijke rechten op goederen gelegen in een andere lidstaat worden aangetast, deze bepaling niet van toepassing is.11 De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De tweede klacht behelst een motiveringsklacht en betoogt dat de enkele constatering van het hof in rov. 6 van het bestreden arrest dat het RBA een beslagmaatregel is, onvoldoende is om de conclusie te dragen dat het RBA niet tot voorrang op grond van art. 203 Fw kan leiden, temeer daar door Seacastle in feitelijke aanleg is aangevoerd dat de prioriteitsregel die voortvloeit uit het RBA qua voorrang afwijkt van het Nederlandse beslagrecht. De motiveringsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van hetgeen Seacastle in feitelijke instanties heeft aangevoerd over het RBA12, namelijk dat de voorrangspositie in het leven is geroepen door het leggen van het beslag terwijl slechts in het kader van dat beslag is gesteld dat de onderhavige overeenkomst tussen EWL en Seacastle een maritieme overeenkomst is.13 Voor het overige bouwt de tweede klacht voort op de eerste en derde klacht en moet zij het lot daarvan delen.