Uitspraken

De belanghebbende betoogt in cassatie dat:

(i) de negatieve algemene reserve ten onrechte niet als ‘vermogen’ in de zin van art. 4(5)(a) BBI in aanmerking is genomen en dat zulks leidt tot een resultaat in strijd met de strekking van de wet doordat zij tweemaal dividendbelasting moet inhouden: eenmaal ten tijde van de uitkering van het excesdividend en eenmaal in het jaar waarin de huurinkomsten van haar dochters haar in de vorm van dividend daadwerkelijk toevloeien en dus tot haar uitdelingsverplichting gaan behoren; en

(ii) art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU; vrijheid van vestiging) wordt geschonden, nu uitkering van winsten van binnenslands gevestigde geconsolideerde dochters niet leidt tot dubbele inhouding van dividendbelasting, zodat sprake is van ongunstiger behandeling op grond van vestigingsplaats.

De Rechtbank 2

Voor de Rechtbank was in geschil de maximale 2005-dotatie aan de HBR ex art. 4 BBI. De belanghebbende meende dat voor de berekening van het plafond ex art. 4(5)(a) BBI rekening gehouden moet worden met een negatieve algemene reserve ad € 69.168.380. Zij achtte de correctie van de Inspecteur in strijd met doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). De Rechtbank verwierp haar betoog:

“4.3. (…) Deze benadering vindt echter geen steun in het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De rechtbank begrijpt de daarin gegeven opsomming als limitatief. De door eiseres [de belanghebbende; PJW] genoemde algemene reserve is daarin niet begrepen, ook niet indien het gaat om een negatief bedrag. Blijkens de tekst van genoemde bepaling wordt voor de berekening van het plafond rekening gehouden met de 'toelaatbare reserves', hetgeen impliceert dat het moet gaan om wettelijk toegestane fiscale reserves. De door eiseres genoemde algemene reserve kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Anders dan eiseres betoogt, is de gegeven uitleg niet in strijd met doel en strekking van deze bepaling. In de wetsgeschiedenis ter zake van het voorontwerp Besluit beleggingsinstellingen, welk voorontwerp uiteindelijk heeft geleid tot een gelijkluidende bepaling als genoemd in het vijfde lid in artikel 4 van het BBI, zij het dat in het voorontwerp nog werd gesproken van een koersverschillenreserve in plaats van een HBR, is het volgende opgemerkt:

'Met het stellen van het eerste plafond wordt beoogd te verzekeren dat er ten minste tot het beloop van de koersverschillenreserve (alsook van de overige toelaatbare reserves) een surplus aan activa boven hetgeen als kapitaal is gestort in het vermogen van de beleggingsinstelling aanwezig blijft.'

Verslag mondeling overleg, Kamerstukken II1968/69, 6000, nr. 25, punt 40.

De Rechtbank zag wel een risico van dubbele heffing van dividendbelasting, maar achtte dat niet in strijd met doel en strekking van de wet omdat het een gevolg was van een door de belanghebbende gekozen dividendpolitiek op basis van een commerciële winstbepaling die afwijkt van de fiscaalrechtelijke uitdelingsverplichtingsbepaling:

“4.6. Naar eiseres stelt, ziet het in het onderhavige jaar uitgekeerde excesdividend op commerciële winsten uit 2004 en betreft het een vooruitdeling van fiscaal nog niet gerealiseerde winsten van buitenlandse vennootschappen. In de geconsolideerde commerciële jaarrekening worden deze buitenlandse winsten reeds tot de commerciële winst van eiseres gerekend. Fiscaalrechtelijk worden deze winsten echter eerst in aanmerking genomen op het moment dat deze winsten daadwerkelijk door eiseres zijn ontvangen. Voor het bepalen van de uit te delen winst wordt het commerciële geconsolideerde resultaat, dus ook het resultaat van buitenlandse dochtervennootschappen, in aanmerking genomen terwijl voor het vaststellen van de fiscale uitdelingsverplichting deze buitenlandse winsten buiten aanmerking blijven. Hiermee wordt commercieel gezien met genoemd excesdividend geanticipeerd op winsten die fiscaal bezien nog niet zijn gerealiseerd.

Vaststaat dat het excesdividend niet kwalificeert als zogenoemd interimdividend, zodat punt 8 van het Besluit niet van toepassing is. Eiseres heeft ook ter zitting aangegeven zich niet op dit punt in het Besluit te beroepen. Gesteld noch gebleken is van vergelijkbaar goedkeurend beleid met betrekking tot gevallen als de onderhavige.

Art. 4(4) BBI (vooruitwenteling van beleggingsverliezen) bood geen soelaas:

“4.12 Als gevolg van het HBR-plafond ad € 341.657.752 kan ter zake van de vervreemdingswinsten en koersresultaten ten bedrage van € 202.024.127, een bedrag van € 69.168.380, niet worden toegevoegd aan de HBR. Het BBI voorziet in artikel 4, vierde lid onder omstandigheden in vooruitwenteling naar een volgend jaar van voor de HBR in aanmerking te nemen verliezen. De Wet Vpb noch het BBI voorziet in stalling en overbrenging naar een volgend jaar van de voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat punt 11 van bovengenoemd Besluit3 niet van toepassing is op het onderhavige geval. Immers deze goedkeuring is beperkt tot de situatie waarin sprake is van een samenloop van een positief saldo van voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten en een uitdelingstekort als gevolg van directe beleggingsverliezen, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is.”

Voor fiscaalrechtelijke boeking van het excesdividend ten laste van de agioreserve zag de Rechtbank geen grond:

“4.13. Het voorstel van eiseres om fiscaal bezien ervan uit te gaan dat het excesdividend ten laste van het (fusie)agio wordt geboekt, volgt de rechtbank niet. Niet is komen vast te staan dat het excesdividend ten laste van het kapitaal is uitgekeerd. In het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is dienaangaande niets opgemerkt. Voor een fiscaal autonome kwalificatie van deze dividenduitkering ziet de rechtbank geen aanleiding, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat algemene winstreserves onder het fbi-regime in beginsel niet bestaanbaar zijn vanwege de uitdelingsverplichting.”

De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Hof 4

Het Hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van het plafond van de HBR het vermogen slechts kan worden verminderd met de limitatief in art. 4(5)(a) BBI genoemde posten, en dat de post ‘toelaatbare reserves’ niet een negatieve algemene reserve kan omvatten:

“4.4. Evenals de rechtbank in onderdeel 4.3 van haar uitspraak heeft overwogen, is het Hof

van oordeel dat de tekst van artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, BBI geen ruimte biedt voor het bij de berekening van het in die bepaling bedoelde plafond in aanmerking nemen van een negatieve winstreserve. Bij de berekening van het plafond kan het vermogen namelijk slechts worden verminderd met de in die bepaling genoemde posten. Met de term 'toelaatbare reserves' is geen negatieve (algemene) reserve bedoeld, zoals belanghebbende kennelijk voorstaat. (…).”

Mogelijke dubbele heffing van dividendbelasting over het buitenlandse directe resultaat staat volgens het Hof niet in de weg aan het standpunt van de inspecteur:

“4.5.2. (…). De door belanghebbende geschetste negatieve uitwerkingen van de bepalingen in het BBI komen voort uit de zelfstandige beslissing van belanghebbende om de in haar commerciële (geconsolideerde) jaarrekening reeds tot uitdrukking gekomen (directe) resultaten van haar buitenlandse dochtermaatschappijen uit te keren, nog voordat deze buitenlandse resultaten tot haar fiscale winst behoren. Deze omstandigheid vormt, gelet op de ratio van de herbeleggingsreserve (zie onderdeel 4.4 van de uitspraak van de rechtbank) en de onzekerheden die onvermijdelijk met het op voorhand uitkeren van dividend zijn gemoeid, eerder een reden om het standpunt van belanghebbende niet te volgen dan om dat wel te doen.”

Het Hof verwierp ook belanghebbendes subsidiaire standpunt dat het excesdividend ten laste van fusie-agio geboekt kon worden:

“4.6. Subsidiair verdedigt belanghebbende dat zij het excesdividend kan afboeken op het bij haar aanwezige fusieagio. De inspecteur heeft daarentegen gemotiveerd gesteld dat in werkelijkheid geen afboeking op het agio heeft plaatsgevonden en dat belanghebbende op een daarover in de bezwaarfase gestelde vraag geen duidelijkheid heeft kunnen geven over het bestaan en de omvang van het fusieagio. Belanghebbende heeft deze stellingen van de inspecteur niet, althans onvoldoende betwist. Hiervan uitgaande faalt ook de subsidiaire stelling.”

Art. 28 Wet Vpb bepaalde in 2005 de voorwaarden voor het nultarief, voor zoveel hier van belang, als volgt:

“(…).

2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen;

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;

(…).”

De ‘doorstootverplichting’ ex art. 28(2)(b) Wet Vpb heeft tot doel de aandeelhouders in de FBI te kunnen belasten voor de beleggingsopbrengst als waren zij rechtstreeks belegger. Art. 2 BBI (tekst 2005; gelijk aan de huidige tekst) bepaalt de omvang van die uitdelingsverplichting als volgt:

“1. Het in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de wet bedoelde gedeelte van de winst is de voor uitdeling beschikbare winst verminderd met de te verrekenen uitdelingstekorten.

2. Als voor uitdeling beschikbare winst wordt aangemerkt het positieve bedrag van de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een evenredig gedeelte van:

(a t/m e) (…).

3. Als uitdelingstekort wordt aangemerkt hetzij het verlies van een jaar vermeerderd met de in het tweede lid onder de onderdelen a, b, c, d en e bedoelde bedragen, hetzij het negatieve bedrag waartoe de in dat lid bedoelde verminderingen van de belastbare winst mochten leiden.

4. Een uitdelingstekort wordt verrekend met de voor uitdeling beschikbare winst van de acht volgende jaren. De verrekening geschiedt in de volgorde waarin de uitdelingstekorten zijn ontstaan en de voor uitdeling beschikbare winsten zijn gemaakt.

5. (…).

6. (…).”

Fiscale beleggingsinstellingen wordt de mogelijkheid geboden vermogensresultaten (koerswinst op effecten en vervreemdingswinst op overige beleggingen) niet uit te delen, maar (tijdelijk) onbelast – met uitstel van uitdelingsverplichting – in een herbeleggingsreserve (HBR) op te nemen. Aldus kunnen vermogensresultaten herbelegd worden zonder onmiddellijke fiscale gevolgen.8 De winst van de FBI wordt daartoe eerst bepaald volgens de regels van de Wet Vpb. Het saldo van vermogenswinsten- en verliezen wordt vervolgens uit die winst geëlimineerd en toegevoegd aan de HBR. De resterende winst is het uitgangspunt voor de bepaling van de uitdelingsverplichting. Art. 1a BBI bepaalt daartoe als volgt:

“Indien een beleggingsinstelling heeft gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve als bedoeld in artikel 4, eerste lid, wordt in afwijking van artikel 8 van de wet, niet tot de winst gerekend het in het tweede lid van artikel 4 bedoelde bedrag.”

FBI’s moeten in het eerste jaar waarin zij zijn onderworpen aan art. 28 Wet Vpb beslissen of zij al dan niet een HBR vormen. Art. 4(1) en (2) BBI luidde in 2005 (alsook thans):

“1. Beleggingsinstellingen die daarvoor kiezen, kunnen een herbeleggingsreserve vormen. Deze keuze geldt ook voor volgende jaren.

2. In de reserve wordt opgenomen een bedrag gelijk aan het in het jaar volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten en van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen verminderd met een evenredig gedeelte van de kosten die met het beheer van de beleggingen verband houden.”

De HBR is geregeld in art. 4 BBI, dat bij Besluit van 20 december 200010 is herzien in verband met de inwerkingtreding van de Wet IB 2001 per 1 januari 2001. Tot 1 januari 2001 was de HBR een fiscale reserve. Bij de invoering van de Wet IB 2001 is echter gekozen voor een systeem waarin de HBR een beleggingsrekening is waarop in beginsel geen belastingclaim rust. Sinds 2001 wordt de HBR voor de dividendbelasting dan ook aangemerkt als op aandelen gestort kapitaal. Art. 3b Wet DB bepaalt daartoe:

“De herbeleggingsreserve die is gevormd ingevolge de nadere regelen die zijn gegeven krachtens artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting van beleggingsinstellingen, wordt aangemerkt als op de aandelen van de instelling gestort kapitaal.”

Het effect daarvan is dat ten laste van de HBR uitgedeeld kan worden zonder heffing van dividendbelasting.11 De wetgever heeft daarmee beoogd om voor particulieren zo veel mogelijk gelijkheid te bewerkstelligen tussen rechtstreeks beleggen (het resultaat waarvan in box 3 van de inkomstenbelasting zou vallen en dus ongeacht de werkelijkheid belast zou worden alsof het 4% per jaar zou zijn) en beleggen via een beleggingsinstelling:12

“Tot slot wordt de belastingheffing bij beleggen via een beleggingsinstelling bijgesteld in die zin dat de door de instelling gevormde herbeleggingsreserve wordt aangemerkt als op aandelen gestort kapitaal, zulks om een grotere gelijkstelling te krijgen met belastingplichtigen die rechtstreeks beleggen.

(…)

De regelingen met betrekking tot de heffing van de belasting bij beleggen via beleggingsinstellingen vinden hun oorsprong in de gedachte dat het inschakelen van een rechtspersoon tussen de belegger en de door de rechtspersoon voor deze belegger gehouden beleggingen zo min mogelijk extra fiscale lasten moet opleveren. Voorzover mogelijk werd aldus beoogd de fiscale behandeling van de particulier die via een fiscale beleggingsinstelling belegt en een particulier die rechtstreeks belegt niet teveel uiteen te laten lopen. Een beleggingsinstelling is subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting maar de dubbele heffing van vennootschapsbelasting bij de instelling en inkomstenbelasting bij de particulier wordt voorkomen doordat de winst van de instelling onder bepaalde voorwaarden wordt belast tegen een tarief van nul procent. De belangrijkste voorwaarde is dat de beleggingsinstelling haar winst binnen 8 maanden na afloop van het boekjaar aan de aandeelhouders ter beschikking moet stellen; de zogenoemde doorstootverplichting. De aldus aan de aandeelhouders ter beschikking gestelde winst wordt bij hen in de inkomstenbelasting betrokken. Deze winst komt overeen met het bedrag aan rente en dividend dat de belegger anders rechtstreeks had genoten. Daarnaast kent de beleggingsinstelling de zogenoemde herbeleggingsreserve waarin zij vervreemdingswinsten en koerswinsten kan reserveren. Deze herbeleggingsreserve heeft tot doel de fiscale behandeling van een particulier die rechtstreeks belegt en de fiscale behandeling van een particulier die belegt via een beleggingsinstelling vergelijkbaar te houden. Een particulier die via een fiscale beleggingsinstelling belegt, ziet de door de beleggingsinstelling behaalde vervreemdingswinsten en koerswinsten toegevoegd worden aan de herbeleggingsreserve. In beginsel zijn deze aan de herbeleggingsreserve toegevoegde vervreemdingswinsten en koerswinsten onbelast te realiseren door verkoop van de aandelen in de fiscale beleggingsinstellingen. Echter, directe uitkeringen door de beleggingsinstelling uit de herbeleggingsreserve zijn momenteel onderworpen aan de heffing van de dividendbelasting en de inkomstenbelasting. Bij de totstandkoming van het regime voor beleggingsinstellingen in 1970 heeft daar met name gespeeld dat schaalvoordelen zijn te behalen bij een gezamenlijke belegging. Ontwikkelingen op de beleggingsmarkt (internationalisering, digitalisering, grotere doorzichtigheid) leiden naar ons oordeel thans tot een andere afweging. Het mag uit fiscaal oogpunt geen wezenlijk verschil maken of de particulier rechtstreeks belegt dan wel via een beleggingsinstelling. Dat is voor ons reden om in het voorgestelde artikel 3b van de Wet op de dividendbelasting 1965 te stellen dat een gevormde herbeleggingsreserve wordt aangemerkt als gestort kapitaal. Dit leidt er toe dat uitdelingen uit een herbeleggingsreserve niet meer leiden tot inhouding van dividendbelasting.

Inkomstenbelasting terzake van uitdelingen uit de herbeleggingsreserve doet zich onder het voorstel belastingherziening 2001 niet meer voor. Dit vanwege de daarin opgenomen regeling van het forfaitair rendement welke niet meer aanknoopt bij dividenduitkeringen doch bij de waarde van de beleggingen op 1 januari en 31 december.”

De maximale jaardotatie aan de HBR is het saldo van vermogenswinsten en verliezen verminderd met een evenredig gedeelte van de beheerskosten. Art. 4(2) BBI maakt onderscheid tussen vermogensresultaten op effecten en vermogensresultaten op overige beleggingen. Bij effecten wordt het saldo van vermogenswinsten en -verliezen bepaald op basis van goed koopmansgebruik.13 Bij de overige beleggingen gaat het alleen om gerealiseerde vermogenswinsten en -verliezen. Worden overige beleggingen geherwaardeerd, dan wordt het waarderingsverschil dus niet aan de HBR toegevoegd of onttrokken.14 De Staatssecretaris heeft goedgekeurd dat koersverschillen op schulden ter verwerving van effecten of overige beleggingen ook over de HBR lopen.15 Van het saldo van vermogenswinsten en -verliezen moet een evenredig gedeelte van de beheerskosten worden afgetrokken alvorens het aan de HBR toegevoegd wordt. Art. 4(7) BBI bepaalt wat onder een evenredig gedeelte van de beheerskosten wordt verstaan:

“7. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder evenredig gedeelte verstaan een gedeelte dat evenredig is aan de verhouding tussen de omvang van de herbeleggingsreserve bij aanvang van het boekjaar, en de waarde in het economische verkeer van het gehele vermogen bij aanvang van het boekjaar.”

De omvang van de HBR wordt niet alleen bepaald door de maximale dotatie, maar ook door twee grootheden: het vermogen en de boekwaarde van de beleggingen. De laagste van de twee is het plafond van de HBR. Art. 4(5) BBI bepaalt:

“5. De reserve wordt bij het einde van een jaar niet hoger vastgesteld dan:

a. het vermogen verminderd met hetgeen op de in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort, met de toelaatbare reserves en met de over het jaar vast te stellen uitdelingen van winst, dan wel, zo dat lager is,

b. de boekwaarde van de beleggingen.”

De vaste commissie van Financiën stelde tijdens de parlementaire behandeling vragen over het eerste plafond ex art. 4(5)(a) BBI. De Minister antwoordde daarop als volgt:16

“Met het stellen van het eerste plafond wordt beoogd te verzekeren dat er ten minste tot het beloop van de koersverschillenreserve (alsook van de overige toelaatbare reserves) een surplus aan activa boven hetgeen als kapitaal is gestort in het vermogen van de beleggingsinstelling aanwezig blijft.”

De Staatssecretaris zag in dat er situaties zijn waarin de HBR wordt verminderd zonder dat die vermindering leidt tot een lagere inhouding en afdracht van dividendbelasting. Voor ‘paraplufondsen’ zou dit tot problemen kunnen leiden; hij nodigde die fondsen uit zulke problemen aan de Belastingdienst voor te leggen. Voorts heeft hij bij besluit van Besluit van 14 mei 200319 goedgekeurd dat de Inspecteur op verzoek een HBR-‘overschot’ vaststelt dat in een volgend jaar, waarin er wél voldoende ruimte is, alsnog mag worden gedoteerd:

“10. Herbeleggingsreserve en 'paraplufondsen'

Vraag: Hoe worden de regels voor het vormen van de herbeleggingsreserve toegepast op zogenoemde paraplufondsen met de status van beleggingsinstelling. Wordt de keuze voor de entiteit gemaakt of is een keuze per subfonds mogelijk?

Antwoord: Voor de heffing van vennootschapsbelasting en de toepassing van het BBI is sprake van één belastingplichtige. Dit impliceert dat de keuze voor het al dan niet vormen van een herbeleggingsreserve voor de entiteit wordt gemaakt. Formeel is er één aangifte, één herbeleggingsreserve, één uitdelingsverplichting enz. Hier doet niet aan af dat voor de winstverdeling verschillende sub-fondsen binnen het fonds worden onderscheiden.

In de praktijk kan het zich voordoen dat als gevolg van uitdelingstekorten/verliezen bij één of meerdere sub-fondsen er op het niveau van de entiteit onvoldoende ruimte bestaat voor het vormen van een herbeleggingsreserve. Dit probleem is niet specifiek voor paraplufondsen maar manifesteert zich ook bij de overige beleggingsinstellingen als sprake is van een samenloop van een uitdelingstekort met een positief saldo van koerswinsten en verliezen. In het antwoord op vraag 11 wordt dit probleem aan de hand van een cijfervoorbeeld verduidelijkt en wordt een oplossing geboden.

Ten aanzien van de zogenoemde paraplufondsen is op dit moment niet gebleken dat de regeling tot andere of grotere problemen leidt dan bij de overige beleggingsinstellingen. Mochten zich toch bijzondere problemen voordoen dan kunnen deze worden voorgelegd aan Belastingdienst/Centrum voor Proces- en Productontwikkeling, domein winstbelastingen, Postbus 20201, 2500 EE DEN HAAG.

11. Herbeleggingsreserve en samenloop van uitdelingstekort en een positief saldo van koerswinsten en -verliezen

Vraag: Wat zijn de gevolgen voor de herbeleggingsreserve in geval van een samenloop van een uitdelingstekort en een positief saldo van koerswinsten en verliezen?

Hierna volgt een voorbeeld van een dergelijke situatie.

Het vermogen van X NV (een lichaam met de status van beleggingsinstelling) bestaat bij aanvang van het boekjaar uitsluitend uit aandelenkapitaal van 100. Hiervan is 90 belegd in effecten en 10 in liquide middelen. X NV heeft gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve. In het jaar ontstaat geen wijziging in het gestorte kapitaal. Gedurende het jaar is een negatief direct beleggingsresultaat behaald van 10. Daarnaast realiseert X NV koerswinsten van 40.

Antwoord: Indien de beleggingsinstelling kiest voor het vormen van een herbeleggingsreserve wordt het saldo van koerswinsten en verliezen niet tot de winst gerekend. In het voorbeeld heeft X NV gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve. De koerswinst van 40 wordt daardoor niet tot de belastbare winst gerekend maar wordt toegevoegd aan de herbeleggingsreserve (artikel 4, tweede lid, BBl). Zonder rekening te houden met het plafond van de herbeleggingsreserve op grond van artikel 4, vijfde lid, BBI, zou de balans er aan het einde van het boekjaar als volgt uitzien.

Effecten 130 Aandelenkapitaal 100

Kas 0 Herbeleggingsreserve 40

Beleggingsverlies boekjaar (uitdelingstekort) -10

Indien rekening wordt gehouden met het aan de herbeleggingsreserve gestelde plafond van artikel 4, vijfde lid, BBl, wijzigt de uitwerking. Volgens dit artikel mag de herbeleggingsreserve niet hoger zijn dan: a) het vermogen verminderd met het op de aandelen gestorte kapitaal, de toelaatbare reserves en de verplichte uitdeling van winst dan wel, zo dat lager is, b) de waarde van de beleggingen. Als gevolg van het negatieve directe beleggingsresultaat van 10 bedraagt het berekende plafond van de herbeleggingsreserve 30. De conclusie is dat in geval van een samenloop van positieve koersresultaten met een uitdelingstekort niet alle koersresultaten in de herbeleggingsreserve kunnen worden opgenomen.

De vermogensopstelling aan het eind van het boekjaar ziet er dan uiteindelijk als volgt uit:

Effecten 130 Aandelenkapitaal 100

Kas 0 Herbeleggingsreserve 30

De koerswinst kan niet volledig aan de herbeleggingsreserve worden toegevoegd. Overigens betekent dat niet dat het restant van de koerswinst van 10 wordt gerekend tot de fiscale winst. Uitgangspunt blijft dat indien gekozen is voor een herbeleggingsreserve, behaalde koersresultaten geen deel uit maken van de belastbare winst van de beleggingsinstelling. Dit geldt ook voor de situatie dat als gevolg van een negatief direct beleggingsresultaat (uitdelingstekort) geen toevoeging aan de herbeleggingsreserve mogelijk is.

De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn indien in een volgend jaar een direct positief beleggingsresultaat (geen koerswinst) wordt behaald van 15. Met dit directe beleggingsresultaat wordt eerst het uitdelingstekort van 10 van het vorige jaar verrekend. Alleen het bedrag ad 5 waarmee het positieve directe beleggingsresultaat het te verrekenen uitdelingstekort van het voorgaande jaar overschrijdt, moet worden uitgedeeld. Voorzover het directe beleggingsresultaat door verrekening met het uitdelingstekort niet hoeft te worden uitgedeeld wordt het plafond van de herbeleggingsreserve dienovereenkomstig hoger. De verhoging van het plafond biedt de ruimte om de herbeleggingsreserve weer in overeenstemming te krijgen met de werkelijk behaalde koersresultaten. Daartoe zou het bedrag ad 10 dat in het voorgaande jaar als gevolg van het gedaalde plafond niet aan de herbeleggingsreserve kon worden toegevoegd alsnog aan de reserve moeten worden gedoteerd. Op grond van de letterlijke tekst van artikel 4, tweede lid, BBI kan het niet uitgedeelde directe beleggingsresultaat van 10 echter niet worden toegevoegd aan de herbeleggingsreserve omdat geen sprake is van een koersresultaat. Zonder nadere regeling zou dit niet uitgedeelde directe beleggingsresultaat als een gewone, met dividendbelasting beclaimde, winstreserve op de balans tot uitdrukking komen. Om dit door de wetgever niet bedoelde resultaat te voorkomen keur ik goed dat op verzoek van de belastingplichtige het positieve bedrag van de koerswinst dat als gevolg van een uitdelingstekort in een jaar niet aan de herbeleggingsreserve kan worden toegevoegd door de inspecteur wordt vastgesteld. Het vastgestelde bedrag mag vervolgens in één of meerdere van de daarop volgende jaren aan de herbeleggingsreserve worden toegevoegd indien en voorzover het aan de herbeleggingsreserve gestelde plafond daarvoor de ruimte biedt. De balans komt er dan als volgt uit te zien.

Effecten 130 Aandelenkapitaal 100

Kas 15 Herbeleggingsreserve 40

Beleggingswinst (uitdelingsverplichting) 5”

Vermeulen20 schrijft over de invloed van uitdeling boven de voor uitdeling beschikbare winst op de HBR:

“Een enigszins verwante situatie is aanwezig ingeval een fiscale bi in een bepaald jaar meer uitkeert dan de voor uitdeling over dat jaar beschikbare winst en er op het moment van uitkering geen open reserves aanwezig waren. Alsdan wordt dat meerdere uit de HBR geput, waardoor de HBR dienovereenkomstig verplicht afneemt. Deze afneming van de HBR roept op grond van art. 3b Wet Div.bel. 1965 geen verplichting tot inhouding van Div.bel. in het leven omdat een betaling ten laste van de HBR als een teruggaaf van gestort kapitaal wordt beschouwd (…). Dit is echter anders, indien het boven de voor uitdeling beschikbare winst uitgekeerde bedrag afkomstig is uit de open reserves van de fiscale bi. Een fiscale bi kan immers open winstreserves bezitten, gevormd in de periode waarin dat lichaam nog niet de status van fiscale bi ex art. 28 bezat. Ook op dat meerdere moet alsdan Div.bel. worden ingehouden. Uiteraard is in dat geval de HBR wel door voldoende bedrijfsvermogen gedekt, zodat het absolute plafond uit dien hoofde niet overschreden kan worden. In dat geval neemt de HBR dus niet af.”

De (fiscaal) ‘toelaatbare reserves’ die ‘het vermogen’ verminderen voor de bepaling van het HBR-plafond, zijn opgenomen in art. 3.53 van de Wet IB 2001, waarvan de tekst in 2005 (en thans) luidde:

“1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst kan worden gereserveerd:

a. tot gelijkmatige verdeling van kosten en lasten (egalisatiereserve);

b. tot herinvestering in bedrijfsmiddelen volgens artikel 3.54 (herinvesteringsreserve) en

c. voor de oude dag volgens paragraaf 3.2.3 (oudedagsreserve).

2. Met betrekking tot een in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde reserve is artikel 3.26, eerste en tweede lid, van overeenkomstige toepassing.”

Overigens heeft de Staatssecretaris bij Besluit van 18 februari 2014, BLKB2014/15M, gevallen onderkend waarin uitgekeerd dividend verband houdt met commerciële winst die fiscaal nog niet is gerealiseerd. Goedgekeurd wordt echter slechts – onder voorwaarden en alleen voor de toekomst – dat voor zover in dergelijke dividenden vervreemdingswinsten op onroerende zaken zijn begrepen die niet zijn herbelegd, die dividenden worden behandeld als meegekocht dividend:21

“5.1.2. Ontvangen dividend dat al eerder tot uitdeling heeft geleid

Beursgenoteerde beleggingsinstellingen die beleggen in onroerende zaken keren regelmatig dividend uit in verband met commerciële winst die fiscaal nog niet is gerealiseerd. Bijvoorbeeld dividend in verband met door een dochter behaalde, maar nog niet uitgedeelde vervreemdingswinst op vastgoed. Bij latere uitdeling door de dochter moet de moeder fiscaal winst nemen en op grond van de uitdelingsverplichting uitdelen wat economisch beschouwd al is uitgedeeld. Om deze dubbele uitdeling te voorkoming heb ik besloten tot de volgende goedkeuring.

Goedkeuring

Voor zover in van deelnemingen ontvangen dividenden middellijk of onmiddellijk vervreemdingswinsten zijn begrepen op onroerende zaken die niet zijn herbelegd, worden deze op een vóór het indienen van de aangifte over het desbetreffende jaar aan de bevoegde inspecteur gedaan schriftelijk verzoek behandeld als meegekocht dividend, als tevens aannemelijk is dat het saldo van de uitdelingen van winst van de beleggingsinstelling in de voorafgaande negen jaren het saldo van de uitdelingsverplichtingen over die jaren overtreft.”

Ter zake van de verschillen in verliesverrekeningsmogelijkheden tussen een interne situatie (mét fiscale eenheid) en een grensoverschrijdende situatie (geen fiscale eenheid mogelijk) heeft u op basis van de zaak HvJ EU X Holding BV een dergelijk beroep al eens verworpen. U overwoog daarbij dat ook de andere uit het ontbreken van een fiscale eenheid voortvloeiende verschillen met een interne f.e.-situatie toelaatbaar zijn:22

"3.4.1. Dienaangaande dient te worden vooropgesteld dat artikel 20, lid 4, van de Wet direct noch indirect onderscheid maakt tussen houdstervennootschappen met alleen buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland en houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen.

De genoemde zaak HvJ EU C-337/08, X Holding BV,24 betrof een Nederlandse vennootschap die een fiscale eenheid wilde aangaan met haar niet in Nederland, maar in België onderworpen dochtervennootschap om de verliezen van de laatste te kunnen absorberen in haar in Nederland belastbare winst. Het HvJ achtte de grensoverschrijdende situatie op basis van de ratio van de regeling weliswaar vergelijkbaar met een puur interne moeder-dochter-verhouding, maar achtte de weigering van consolidatie niettemin gerechtvaardigd:

“41. In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat (…) moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64).

42. Gelet op het voorgaande, dient een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, te worden beschouwd als evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen.

43. Derhalve dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich niet verzetten tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat.”