Uitspraken

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011; de onderdelen 2 en 3 tegen het eindarrest. Onderdeel 4 heeft betrekking op de kosten van het onderzoek. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort het wettelijk kader.

De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of verhoor van deskundigen bevelen (art. 194 lid 1 Rv). De rechter benoemt bij het vonnis of bij latere rolbeschikking een of meer deskundigen, na overleg met partijen10. Partijen kunnen aan de rechter voorstellen doen, zowel wat betreft het aantal deskundigen als wat betreft de te benoemen persoon of personen, maar de rechter is aan die voorstellen niet gebonden11. Tegen de benoeming staat geen hogere voorziening open (art. 194 lid 2 Rv). De vraag of dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken komt hieronder aan de orde.

De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen (art. 198 lid 1 Rv). De eis van onpartijdigheid is in het wetboek niet nader omschreven. In de continentale rechtsstelsels, waar de deskundige in de regel door de rechter wordt benoemd en in diens opdracht het onderzoek verricht, treedt de deskundige weliswaar niet op namens het gerecht, maar kan zijn onafhankelijke advies wel in belangrijke mate van invloed zijn op de uiteindelijk door de rechter te nemen beslissing12. In de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM wordt niet rechtstreeks getoetst of een door de rechter benoemde deskundige voldoende onpartijdig is: de eis van onpartijdigheid in die verdragsbepaling geldt alleen de rechter zelf. De toetsing van de onpartijdigheid van een door de rechter ingeschakelde deskundige loopt over de band van de vraag of de procedure in haar geheel is verlopen overeenkomstig de eisen van een eerlijk proces, met inbegrip van het beginsel van equality of arms13. Richtinggevend, als het gaat om de vraag naar het inschakelen van een deskundige, is EHRM 5 juli 2007 (Eggertsdóttir/IJsland)14. In die zaak werden deskundigen ingeschakeld "to analyse and assess the performance of their colleagues at the NUH with the aim to assist the Supreme Court in determining the question of their employer's liability" (rov. 51 EHRM). Daar kwam nog bij, dat hun chef over de desbetreffende aansprakelijkheidskwestie al een standpunt had ingenomen (rov. 52 EHRM). Tegen die achtergrond voldeed die procedure niet aan alle vereisten van een fair trial (rov. 55 EHRM).

De onpartijdigheid van een rechter wordt getoetst aan de hand van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden (art. 36 Rv). Overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM wordt daarbij zowel gelet op de persoonlijke instelling van de behandelende rechter (het subjectieve criterium) als op feiten en omstandigheden die, objectief beschouwd, grond opleveren om te twijfelen aan een onpartijdige behandeling van de zaak door deze rechter (het objectieve criterium)15. Ook bij het beoordelen van klachten ten aanzien van de equality of arms in verband met onvoldoende onpartijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige − in mijn woorden: heeft één van de procespartijen een oneerlijke voorsprong op de ander? − geldt dat “doubts raised by appearances can be held objectively justified”16. Een schijn van vooringenomenheid, mits objectief gerechtvaardigd, kan in dit verband dus van belang zijn. Niet iedere (al of niet digitale) verbinding die tussen twee personen kan worden gelegd duidt op vooringenomenheid. Bij het zoeken naar specifieke expertise, zoals zeldzame ervaring of zeldzame kennis op een bepaald vakgebied, kan de rechter bovendien aanlopen tegen het probleem dat (wereldwijd) slechts weinig geschikte deskundigen bestaan, of dat uitsluitend deskundigen te vinden zijn die in netwerkverband contacten met elkaar onderhouden. Het ligt in de rede, dat de rechter de praktische mogelijkheden en moeilijkheden bij het zoeken naar een deskundige betrekt in het voorafgaande overleg met partijen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011, rov. 9, waarin het hof de bezwaren van [eiser] tegen een benoeming van [betrokkene] als deskundige heeft verworpen. De klacht onder 1.a is gericht tegen het oordeel dat het op de weg van [eiser] had gelegen, deze bezwaren in een eerder stadium naar voren te brengen.

De cassatiedagvaarding − een schriftelijke toelichting ontbreekt − geeft niet ervan blijk dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat art. 194 lid 2 Rv bepaalt dat tegen de benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat. Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of [eiser] ontvankelijk is in zijn beroep tegen het tussenarrest. De inhoud van de artikelen 194 - 199 is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 grosso modo overgenomen uit de artikelen 221 - 225 (oud) Rv zoals opnieuw geredigeerd bij gelegenheid van de herziening van het bewijsrecht in burgerlijke zaken in 198717. De tekst van art. 221 (oud) Rv, geldend vanaf 1 april 1988, bevatte geen uitdrukkelijk rechtsmiddelenverbod. De vraag of tussentijds hoger beroep mogelijk was, werd beantwoord aan de hand van de artikelen 336 en 337 Rv.

Het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken bevatte in artikel 2.8.46, lid 2, onder meer de zinsnede: “Tegen deze benoeming staat geen hogere voorziening open”. Deze zinsnede is niet nader toegelicht18. Hoger beroep of beroep in cassatie kan niet worden ingesteld tegen een rolbeslissing die slechts de voortgang van de procedure bepaalt, maar geen materiële verandering teweegbrengt in de rechtsbetrekking tussen de procederende partijen19. Aannemelijk is dat de wetgever in 2001 de beslissing tot benoeming van een persoon als deskundige gelijk heeft willen stellen met andere beslissingen die de voortgang van de procedure betreffen20. Daarnaast zal bij de totstandkoming van dit rechtsmiddelenverbod een rol hebben gespeeld dat de rechter vrij is in de beslissing om zich wel of niet te laten voorlichten door een deskundige en − na het voorgeschreven overleg met partijen − vrij is in de keuze van de deskundige(n). Om deze reden is het beroep in cassatie tegen de benoeming van [betrokkene] tot deskundige niet-ontvankelijk. De vraag of tussentijds hoger beroep, respectievelijk tussentijds beroep in cassatie, kan worden ingesteld is elders in de wet geregeld21.

Een wettelijk appelverbod kan worden doorbroken met de klacht dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken22. Een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor wordt hiertoe wel gerekend23; een motiveringsklacht niet24. Overigens is in de onderhavige zaak niet geklaagd over een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Daarvoor was ook geen reden: het hof heeft partijen gehoord alvorens tot benoeming van deze deskundige te besluiten.

Dan blijft nog de vraag, of de doorbrekingsjurisprudentie ook geldt voor het rechtsmiddelenverbod in art. 194 lid 2 Rv25. Indien de benoeming van een deskundige op zichzelf wordt beschouwd als een beslissing die de materiële rechtspositie van partijen niet beïnvloedt en ter vrije discretie van de rechter staat, mist de appellant belang bij een grief of klacht over de aanwijzing van een bepaalde deskundige: zijn bezwaren kunnen alsnog aan de orde komen in het kader van de vraag of de rechter het door een bepaalde deskundige uitgebrachte rapport mag gebruiken voor een beslissing die de materiële rechtspositie van partijen wél beïnvloedt, zoals de toe- of afwijzing van de vordering. Daartegenover staat dat toepassing van de doorbrekingsjurisprudentie niet noodzakelijk afbreuk doet aan het doel van het rechtsmiddelenverbod in art. 194 lid 2 Rv: wanneer de rechter door het aanwijzen van een deskundige, aan wiens onpartijdigheid objectief kan worden getwijfeld, een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, kan dit het beste zo spoedig mogelijk worden hersteld: hetzij doordat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om, na (herhaald) overleg met partijen, een andere deskundige aan te wijzen, hetzij − als die rechter daartoe niet bereid is − doordat een hogere rechter de beslissing tot benoeming ongedaan maakt, waarna de keuze voor een andere deskundige weer open ligt.

Voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod is wel nodig dat de benadeelde in hoger beroep of cassatie een beroep doet op een doorbrekingsgrond. In de cassatiedagvaarding is dat niet gedaan. Mede met het oog op het verdedigingsbelang, acht ik het niet correct een dergelijk beroep in de cassatiedagvaarding ‘in te lezen’. De wel aangedragen cassatiegrond leidt niet tot cassatie. Het hof heeft aan het in art. 194 Rv voorgeschreven overleg met partijen de vorm gegeven van een comparitie van partijen, gevolgd door een aktewisseling. Nadat Hallmark bij akte ter rolle [betrokkene] had voorgesteld als mogelijke deskundige, heeft het hof bij tussenarrest van 30 november 2010 [eiser] uitdrukkelijk uitgenodigd zich over die akte ter rolle van Hallmark uit te laten. In zijn uitlating heeft [eiser] niets meer gezegd over de voordracht van [betrokkene]. De toelichting van [eiser] op middelonderdeel 1.a, inhoudend dat niet had begrepen dat de uitnodiging tot reageren ook de in die akte voorgestelde deskundige betrof ([betrokkene]) doet hieraan niet af: hij had dit behoren te begrijpen. Ongeacht of het overleg met partijen mondeling ter comparitie of schriftelijk geschiedde: het hof mocht bepalen tot welk moment in de procedure kon worden gereageerd op de door de wederpartij voorgestelde deskundigen (zie ook art. 20 Rv). In het tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof dan ook kunnen constateren dat het alsnog opwerpen van een bezwaar dat in een eerder stadium had kunnen worden aangevoerd zich niet verdraagt met een goede procesorde. Om deze reden gaat de klacht onder a ook inhoudelijk niet op.

De klacht onder 1.b houdt in dat het oordeel in het tussenarrest van 19 juli 2011, dat de gestelde vrees voor een niet onpartijdig onderzoek door deze deskundige ongegrond is, niet in stand kan blijven in het licht van de constatering in het eindarrest dat de deskundige in het verleden heeft gewerkt voor een rechtsvoorgangster van Hallmark en dat zijn bedrijf een handelsrelatie heeft onderhouden met een onderneming die deel uitmaakt van het internationale Hallmark-concern. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een door de rechter benoemde deskundige onpartijdig moet zijn (art. 198 Rv), dan wel zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

Voor zover de klacht is gericht tegen het tussenarrest, kan [eiser] daarin niet worden ontvangen. De bestreden overweging in het tussenarrest ziet slechts op de bezwaren tegen een benoeming van [betrokkene], zoals [eiser] die had aangevoerd in zijn schrijven van 6 juli 201126. In het tussenarrest heeft het hof vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden met de (nieuwe) feiten en omstandigheden die [eiser] eerst na dit tussenarrest heeft aangevoerd. Ook om deze reden gaat de klacht onder b niet op. Voor zover met deze klacht mocht zijn bedoeld dat het hof had moeten terugkomen op de aanwijzing van deze deskundige, valt de klacht samen met onderdeel 2.

Onderdeel 2 onder a is gericht tegen de eerste in rov. 10 genoemde grond. De klacht houdt in dat het oordeel dat de pagina’s 1 t/m 15 van het deskundigenrapport niet buiten beschouwing worden gelaten (behoudens de laatste zin op pagina 14), onbegrijpelijk is voor zover de beslissing daarop berust dat [eiser] om benoeming van een andere deskundige had moeten verzoeken zodra hij op de hoogte geraakte van de ‘leverancier-afnemerrelatie’. Ter toelichting op deze motiveringsklacht voert [eiser] aan, dat hij pas aanleiding zag om benoeming van een andere deskundige te verzoeken toen hem uit de inhoud van het rapport bleek dat inderdaad getwijfeld kon worden aan de onpartijdigheid van deze deskundige.

Indien een procespartij in een later stadium van het geding bekend wordt met (nieuwe) feiten of omstandigheden die aan een onpartijdige uitvoering van het onderzoek door een bepaalde deskundige in de weg staan, kan zij deze gronden alsnog bij de rechter aanvoeren. Zij kunnen dan niet meer de benoeming van de deskundige verhinderen, maar kunnen wel bijdragen tot de beslissing een andere deskundige te benoemen en/of het rapport niet te gebruiken, althans niet te gebruiken als het rapport van een door de rechter benoemde deskundige27.

Het oordeel van het hof sluit aan bij het standpunt dat Hallmark bij memorie na deskundigenbericht had ingenomen. Dat standpunt kwam erop neer, dat de nieuwe bezwaren aan geloofwaardigheid inboetten omdat [eiser], toen hem deze feiten ter kennis waren gekomen, niet onmiddellijk aan de bel heeft getrokken en vervanging van de deskundige heeft verzocht, doch pas is gaan klagen nadat hij de (voor hem negatieve) uitkomst van het deskundigenrapport had vernomen. Het standpunt vindt indirect steun in de wet. In de wettelijke regeling voor de wraking van rechters is bepaald dat het verzoek om wraking wordt gedaan “zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden” (art. 37 lid 1 Rv). Indien aan een procespartij een mogelijkheid wordt geboden om een door de rechter benoemde deskundige te “wraken”, in de vorm van een verzoek tot vervanging van de deskundige, ligt het voor de hand, daaraan de eis te stellen dat deze mogelijkheid wordt benut zodra de feiten of omstandigheden die daartoe aanleiding geven aan de verzoeker bekend zijn geworden.

Ook dan blijft de vraag, of de redengeving de beslissing kan dragen. [eiser] heeft de feiten en omstandigheden waarop hij zijn (nieuwe) bezwaren tegen de aanwijzing van deze deskundige deed rusten28, naar voren gebracht in zijn eerste gedingstuk nadat het deskundigenrapport was gedeponeerd. Dat is tijdig genoeg. Cassatietechnisch kan de klacht onder a slechts tot cassatie leiden indien ook onderdeel 2.b, gericht tegen een overweging die de beslissing zelfstandig draagt, zou slagen.

Onderdeel 2 onder b bestrijdt het tweede oordeel in rov. 10. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van bepaalde stellingen die [eiser] in zijn memorie na deskundigenbericht naar voren had gebracht29. De toelichting wijst bovendien op de overweging van het hof, dat de omstandigheid dat het bedrijf van de deskundige een handelsrelatie onderhoudt met een ander onderdeel van het Hallmark-concern in combinatie met het vroegere dienstverband bij een rechtsvoorganger “niet gelukkig” is. Volgens het middel heeft het hof ook miskend dat [eiser] niet méér behoefde aan te voeren dan hij heeft gedaan: hij was niet gehouden om voor ieder onderdeel van het deskundigenrapport afzonderlijk aan te geven waarom juist dat onderdeel van onvoldoende onpartijdigheid getuigt.

Wat deze rechtsklacht betreft, een wraking is naar haar aard een digitome (“zwart/wit”) beslissing: de betrokken functionaris wordt “van de zaak gehaald” óf hij blijft in functie. Dit geldt voor de wraking van een rechter, maar ook voor het wraken van een deskundige. Zo ook kan van een procespartij die bezwaren kenbaar maakt tegen de voorgenomen benoeming van een bepaalde persoon als deskundige, wel worden gevergd dat zij de feiten en omstandigheden opgeeft waarop haar bezwaren berusten en wat het verband is tussen die feiten of omstandigheden en het onderzoek, maar niet worden gevergd dat zij haar bezwaren uitsplitst naar de afzonderlijke onderzoekshandelingen of -resultaten. Om te kunnen beoordelen of die zijn beïnvloed door vooringenomenheid is deskundig inzicht nodig. Dit geldt ook ingeval het gaat om de vraag of de rechter gebruik mag maken van een in zijn opdracht uitgebracht deskundigenrapport: wanneer de desbetreffende procespartij niet kan overzien in hoeverre het onderzoek (bewust of onbewust) is beïnvloed door vooringenomenheid van de aangewezen deskundige − waarbij ook rekening moet worden gehouden met een eventuele schijn van onvoldoende onpartijdigheid −, kan dit voor die partij aanleiding zijn om aan de rechter te verzoeken het rapport geheel ter zijde te leggen.

Het hof heeft de processuele opstelling van [eiser] blijkbaar zo begrepen, dat zijn bezwaren zich richtten tegen die passages (gevolgtrekkingen) in het deskundigenrapport waarvan [eiser] heeft gesteld dat deze “suggestief” waren30. Het hof heeft deze bezwaren gehonoreerd door die passages geheel buiten beschouwing te laten; het gaat om een passage op blz. 14 en om de pagina’s 16 t/m 19 van het rapport31.

Indien het hof het standpunt van [eiser] zo heeft opgevat dat de pagina’s 1 t/m 15 van het deskundigenrapport (pagina 14: voor het overige) niet werden betwist op gronden voortvloeiend uit onvoldoende onpartijdigheid van de deskundige, zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de in het middel aangehaalde passages in de memorie na deskundigenbericht. Deze passages laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat [eiser] het gehele rapport, dus ook de bevindingen op de pagina’s 1 t/m 15, betwistte met het argument dat deze deskundige elders in zijn rapport (te weten: in zijn beschouwingen op de pagina’s 16 e.v. en in zijn begeleidend schrijven) blijk heeft gegeven van vooringenomenheid in het voordeel van Hallmark.

Het slot van rov. 10 duidt evenwel aan dat het hof de stellingen van [eiser] heeft opgevat zoals hij deze heeft bedoeld, namelijk dat hij met zijn klacht over onvoldoende onpartijdigheid van deze deskundige óók de bruikbaarheid van de pagina’s 1 t/m 15 van het rapport wilde aantasten. Om deze reden mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag.

Het hof ziet als beslissend: dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat de pagina’s 1 - 15 (behalve de ene passage op blz. 14) zouden getuigen van onpartijdigheid en dat ook anderszins daarvan niet is gebleken. Wanneer het enkel zou gaan om de waardering van door partijen aangeleverde bewijsmateriaal, volstaat een redenering als die van het hof. Bij de waardering van getuigenverklaringen of van schriftelijk bewijsmateriaal kan de feitenrechter uit het voorhanden bewijsmateriaal immers een selectie maken van hetgeen voor zijn bewijsbeslissing wil gebruiken. Dan kan inderdaad het resultaat van die selectie zijn, dat de rechter een gedeelte van een rapport (hier: het gedeelte met rekenkundige gegevens over de wijze waarop productiekosten en verkoopprijzen van een product worden vastgesteld) voor het bewijs gebruikt en een ander gedeelte van dat rapport (hier: de pagina’s 16 - 19 en een passage op blz. 14) buiten beschouwing laat als onvoldoende relevant of onderbouwd.

Bij een klacht over vooringenomenheid van de door de rechter benoemde deskundige zal een andere werkwijze moeten worden gevolgd. Onvoldoende onpartijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige kan immers meebrengen dat de deskundige bij zijn onderzoek onvoldoende ijverig heeft gezocht naar gegevens die in het voordeel van een partij zijn, of informatie in het nadeel van die partij heeft uitvergroot, ook al zijn de door de deskundige gepresenteerde gegevens op zichzelf betrouwbaar. Een partij die, objectief beschouwd, geldige redenen heeft om te twijfelen aan de onpartijdigheid van het uitgevoerde onderzoek kan meestal zelf niet overzien of, en in hoeverre, de gestelde vooringenomenheid van de deskundige het onderzoeksresultaat heeft beïnvloed. Om die reden mag aan zo’n procespartij niet te snel worden tegengeworpen dat zij niet concreet heeft gesteld in welke mate het onderzoeksresultaat door de - gepercipieerde - vooringenomenheid is beïnvloed. Dit strookt ook met het verschil tussen het subjectieve en het objectieve criterium. Een procespartij kan volstaan met het stellen en, waar nodig, aannemelijk maken dat er feiten of omstandigheden zijn die, objectief beschouwd, de twijfel aan de onpartijdigheid van het onderzoek rechtvaardigen. Bij deze uitleg geeft de aangevallen rechtsoverweging 10 in het eindarrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het eindarrest niet in stand blijven.

Onderdeel 3 is gericht tegen de overwegingen met betrekking tot de maximale marktwaarde, de kostprijs en de opbrengst, nu deze overwegingen32 zijn terug te voeren op het deskundigenrapport en tegen het dictum van het eindarrest. Deze motiveringsklacht bouwt slechts voort op de voorgaande middelonderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4 is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van het deskundigenbericht. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de voorgaande middelonderdelen, behoeft het hier geen afzonderlijke bespreking. Subsidiair klaagt onderdeel 4 dat onbegrijpelijk is waarom [eiser] ook de kosten moet voldoen die gemoeid zijn met de door het hof buiten beschouwing gelaten delen van het deskundigenrapport. Voorwaardelijk is deze klacht ook gericht tegen de beschikking ex art. 199 Rv waarbij de kosten van het deskundigenonderzoek zijn begroot33.

Op grond van art. 199 lid 1 Rv heeft de door de rechter benoemde deskundige aanspraak op schadeloosstelling en op loon, door de rechter te begroten onder de minuut van het schriftelijke bericht of onder het van het mondelinge verslag opgemaakte proces-verbaal. Op grond van art. 237 lid 1 Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure34. De vaststelling van de hoogte van de proceskosten en van wat tot die kosten moet worden gerekend, behoeft niet met redenen te zijn omkleed35. Hierop stuit de motiveringsklacht van onderdeel 4 af.