Uitspraken

Het geschil voor de Rechtbank Rotterdam 2

Het geschil voor de Centrale Raad van Beroep 4

Het geschil ging dus nog slechts om de hoogte van het pensioen ná 5 januari 2011. De SVB stelde bij verweer in hoger beroep dat art. 14 EVRM niet is geschonden omdat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met wél-verzekerden. De volksverzekeringen bedoelen de Nederlandse bevolking te beschermen. Daarom zijn alle ingezetenen verzekerd. Daarnaast zijn alleen verzekerd personen die zich weliswaar buiten Nederland bevinden, maar een voldoende nauwe band met Nederland hebben. Bij zeelieden was het aanknopingspunt de woonplaats aan wal of, als die niet aan te wijzen viel, de scheepsthuishaven in combinatie met de nationaliteit van het bemanningslid. Ook in het belastingrecht (art. 4(2)(c) OESO-Modelverdrag) en het Europese coördinatierecht (art. 11(1)(b)(vi) Verordening 987/2009) geldt dat uiteindelijk, bij gebrek aan betere aanknopingspunten, nationaliteit de doorslag geeft bij het bepalen van de woonplaats. Bemanningsleden zonder woonplaats aan wal, maar met de Nederlandse nationaliteit, hebben een veel sterkere band met Nederland dan bemanningsleden zonder woonplaats aan wal wier enige band met Nederland is de thuishaven van het schip waarop zij werken. Nederland heeft met het kiezen van nationaliteit als uiteindelijk aanknopingspunt de hem toekomende wide margin of appreciation niet overschreden. De SVB merkte op, met verwijzing naar een eerdere uitspraak van de CRvB, dat deze zelf heeft geoordeeld:

“4.7. Vastgesteld moet worden dat in de diverse Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, zoals die tot 1 januari 1999 hebben geluid, sprake is geweest van een direct onderscheid naar nationaliteit ten aanzien van zeelieden die aan boord van het zeeschip woonden. De Raad heeft al eerder geoordeeld in zijn uitspraak van 1 maart 2000 (ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8679) dat niet is gebleken dat dit directe onderscheid naar nationaliteit voor de jaren in geding strijdig moet worden geacht met enige internationaalrechtelijke bepaling.”

De CRvB heeft in eerdere jurisprudentie echter ook geoordeeld – volgens de SVB ten onrechte – dat vervolgens nog moet worden beoordeeld of een ten tijde van de vaststelling van de verzekeringsplicht (in casu 1964-1968) geoorloofd onderscheid naar nationaliteit mag doorwerken naar het latere moment van vaststellen van de pensioenaanspraak (in casu 2011). De SVB begrijpt die – volgens hem onjuiste – rechtspraak aldus dat de CRvB achteraf beoordeelt of een destijds valide rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) voor toepassing van de algemene regel (uitsluiting) op het moment van pensioenaanvraag nog wel daadwerkelijk opgaat in de individuele situatie van de pensioenaanvrager. Deze toets volgt volgens de SVB niet uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De zaak Wessels-Bergervoet6 ging over onderscheid naar geslacht waarvan niet bleek dat het op enig moment wél geoorloofd was geweest.

De CRvB heeft dit betoog verworpen onder verwijzing naar die door de SVB bestreden eerdere rechtspraak:

“4.8. Zoals de Raad heeft overwogen in de uitspraak van 11 mei 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BA7165) laat dit echter onverlet dat met betrekking tot (pensioenaanspraken als hier aan de orde onder omstandigheden beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in het verleden gemaakt - toentertijd niet discriminatoir - onderscheid in het kader van de verzekeringsplicht ook thans bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is. Uit het arrest van het EHRM van 4 juni 2002, nr. 34462/97, blijkt dat in ieder geval bij de toetsing van een gestelde schending van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP) met betrekking tot een in het verleden gehanteerd onderscheid tussen gehuwde vrouwen en gehuwde mannen, dit toetsingskader gehanteerd moet worden. Deze beoordeling van het EHRM is geheel in lijn met de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in onder meer de arresten Verholen (van 11 juni 1991, C-87/90) en Kauer (van 7 februari 2002, C-28/00) gekozen benadering binnen het communautaire recht. Het enkele feit dat in dit geschil een ander soort onderscheid - naar nationaliteit - aan de orde is doet niet af aan het uitgangspunt dat met betrekking tot pensioenaanspraken beoordeeld moet worden of de doorwerking van dat, inmiddels niet meer gehanteerde onderscheid, ook thans nog voldoende gerechtvaardigd is. Daarbij moet bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden natuurlijk rekening worden gehouden met de aard van het aan de orde zijnde onderscheid.”

De SVB heeft ook aangevoerd dat deze benadering de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen schendt, nu personen die destijds niet verzekerd waren, toen ook geen premies hebben betaald. Bovendien ontstaat ongerechtvaardigd onderscheid binnen de groep niet-Nederlandse zeelieden naar gelang de plaats waar zij ná hun scheepstijd aan wal gaan wonen. Het verzekeringskarakter van de AOW brengt mee dat de verzekeringsplicht moet worden bepaald op basis van de feiten en omstandigheden in het te beoordelen tijdvak en niet in een later (destijds volstrekt toekomstig) tijdvak, aldus de SVB. Ook dit betoog is door de CRvB verworpen:

“4.9. Het standpunt van de Svb, dat aldus een te grote inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende groepen zeelieden en voorbij wordt gegaan aan het verzekeringskarakter van de AOW, wordt niet onderschreven. Onder verwijzing naar de noot van Keunen bij het arrest Kauer (RSV 2002/180) wordt erop gewezen dat de hiervoor beschreven wijze van toetsing er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak. Slechts indien achteraf beoordeeld, geconstateerd moet worden dat geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd onderscheid naar nationaliteit, mag de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van de AOW niet meer worden tegengeworpen. Aldus wordt het beginsel 'tempus regit actum' ook slechts doorbroken in specifieke situaties waarin geconcludeerd moet worden dat een niet - meer - te rechtvaardigen onderscheid voor een betrokkene in de toekomst niet langer nadelige consequenties mag hebben.”

De SVB heeft de CRvB ten slotte op diens eigen uitspraak van 17 mei 2011 gewezen, waarin hij onderscheid naar nationaliteit voor de werknemersverzekeringen wél gerechtvaardigd achtte. De CRvB achtte dat een ander geval:

“4.10. Met betrekking tot de verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 mei 2011 moet vastgesteld worden dat die uitspraak betrekking heeft op een geheel andere feitelijke situatie. Ten eerste betrof het in die zaak de toepassing van artikel 9 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (Besluit). In dit artikel is - anders dan in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 - nog steeds bepaald dat niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen de vreemdeling die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig en woont aan boord van het schip. Verder betrof de genoemde zaak een geschil over de aanspraak op ziekengeld ingevolge de ZW en is vastgesteld dat de betrokkene op grond van artikel 415a van het Wetboek van Koophandel (WvK) recht had op betaling van loon tijdens ziekte. De aanspraak die appellant aan het WvK kon ontlenen, was niet ongunstiger dan zijn eventuele aanspraak op grond van de ZW.”

Volgens de CRvB heeft de belanghebbende niet slechts een tijdelijke band met Nederland gehad:

“4.11. De vraag die ter beantwoording voorligt is derhalve of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit in het bestreden besluit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit voor werkenden aan boord van zeeschepen is, blijkens de toelichting bij het vanaf 1 januari 1959 geldende Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, als rechtvaardiging gegeven de tijdelijkheid van het wonen en werken aan boord van vreemdelingen en de ongewenstheid van het voor hen laten ontstaan van verzekeringstijdvakken voor kortere periodes. Voor Nederlanders werd het juist als ongewenst beschouwd dat voor hen hiaten in de verzekerde periodes zouden optreden indien het (tijdelijk) wonen en werken aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishavens niet als verzekerde tijdvakken zouden worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of deze rechtvaardiging voor het maken van een direct onderscheid naar nationaliteit in het algemeen thans rechtens acceptabel zou zijn, moet geconcludeerd worden dat in de specifieke situatie van appellant deze rechtvaardiging in ieder geval niet voldoende is. Aangenomen moet worden dat appellant van 10 juli 1964 tot 10 september 1982 - met korte . onderbrekingen - heeft gewerkt aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven. Van 10 juli 1964 tot 14 februari 1970 moet appellant worden geacht aan boord van deze schepen te hebben gewoond. Aannemelijk is dat appellant van 10 juli 1964 tot 14 februari 1970, de dag waarop hij voor de eerste maal is getrouwd, geen woonplaats aan de vaste wal had. Er zijn geen aanwijzingen dat appellant voorafgaand aan zijn vertrek uit Kaapverdië in 1964 daar zou hebben beschikt over een zelfstandig huishouden. Met name ziet de Raad een zodanige aanwijzing niet in de omstandigheid dat het monsterboekje van appellant in de rubriek "adressen van de houder (noodgevallen)" op 11 mei 1964 een adres op Kaapverdië vermeldt. Niet aannemelijk is dat appellant, afgezien zijn huwelijk in de periode van 14 februari 1970 tot 10 juni 1977, bindingen met Kaapverdië heeft behouden. Appellant heeft verklaard dat dit huwelijk met behulp van een volmacht op afstand is gesloten, hetgeen de Svb niet heeft betwist. Vanaf 1977 of 1978 is appellant ingeschreven in een Nederlands bevolkingsregister. Dit alles overziende wordt geconcludeerd dat in dit geval niet gesproken kan worden van kortere periodes van verzekerd zijn, eventueel afgewisseld met perioden van niet-verzekerd zijn. De veronderstelde tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer voor niet-Nederlandse zeelieden aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven geldt, gezien het voorgaande, niet voor appellant. Aangenomen moet worden dat hij zich sinds januari 1963 [bedoeld zal zijn: juli 1964; PJW] steeds in de Nederlandse rechtssfeer heeft bevonden. Hieruit volgt dat ten aanzien van appellant de hiervoor genoemde bepalingen in KB 24 en KB 575, wegens schending van artikel 14 van het EVRM in combinatie met artikel 1 van het EP, buiten toepassing moeten worden gelaten gedurende het in geschil zijnde tijdvak. Dit betekent tevens dat de vraag of het gemaakte onderscheid naar nationaliteit in dit geval in strijd is met bepalingen van communautair recht geen bespreking behoeft.”

Art. 6 AOW regelt wie verzekerd is voor de AOW. De tekst luidde van 1 oktober 1959 tot 1 juli 1965 als volgt:10

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die de leeftijd van 15 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, indien hij:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch terzake van binnen het Rijk in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen;

c. geen ingezetene is en evenmin geacht kan worden blijvend buiten het Rijk te wonen, doch terzake van buiten het Rijk verrichte arbeid wedde of loon geniet ten laste van het Rijk, mits hij Nederlander is.

2. Niet verzekerd is de vreemdeling, die niet geacht kan worden blijvend binnen het Rijk te wonen en die terzake van binnen het Rijk verrichte arbeid wedde of loon geniet ten laste

van een andere Mogendheid.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen, die niet ingevolge het eerste lid verzekerd zijn, als verzekerden in de zin van deze wet worden aangemerkt.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken:

a. ten aanzien van vreemdelingen;

b. ten aanzien van personen, op wie een overeenkomstige regeling buiten het Rijk van toepassing is;

c. ten aanzien van personen, die slechts tijdelijk hier te lande verblijven of tijdelijk hier te lande werkzaam zijn;

d. ten aanzien van echtgenoten en overige gezinsleden van de in het tweede lid en van de in dit lid, onder b en c, bedoelde personen;

e. ten aanzien van echtgenoten van ingezetenen, die krachtens een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, welke tussen Nederland en een of meer andere Mogendheden van kracht is, niet ingevolge deze wet verzekerd zijn.”

Van 1 juli 1965 tot 25 november 1975 luidde de tekst als volgt:11

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die de leeftijd van 15 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, indien hij:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch terzake van binnen het Rijk in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen, die niet ingevolge het eerste lid verzekerd zijn, als verzekerden in de zin van deze wet worden aangemerkt.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken:

a. ten aanzien van vreemdelingen;

b. ten aanzien van personen op wie van toepassing is een overeenkomstige regeling van een ander deel van het Koninkrijk, van een andere Mogendheid of van een volkenrechtelijke organisatie;

c. ten aanzien van personen, die slechts tijdelijk hier te lande verblijven of tijdelijk hier te lande werkzaam zijn;

d. ten aanzien van echtgenoten en overige gezinsleden van de onder a, b en c bedoelde personen;

e. ten aanzien van echtgenoten van ingezetenen, die krachtens een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, welke tussen Nederland en een of meer andere Mogendheden van kracht is, niet ingevolge deze wet verzekerd zijn.”

De in het oorspronkelijk vierde lid genoemde mogelijkheid tot afwijking is benut in het vanaf 1 januari 1963 geldende Koninklijke Besluit (KB) 24.12 Art. 2(k) KB 24 luidde:

“In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6 van de Algemene Ouderdomswet, (…) wordt niet als verzekerde in de zin van die wetten aangemerkt:

(…)

k. de vreemdeling, die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig, dat binnen het Rijk zijn thuishaven heeft, mits hij woont aan boord van dat vaartuig.”

Uit de MvT bij het oorspronkelijke AOW-ontwerp blijkt dat de medewetgever met het openstellen van cassatieberoep wilde voorkomen dat uiteenlopende jurisprudentie van de Hoge Raad en de CRvB zou ontstaan over de vraag of iemand verzekerd is:14

“Zoals (…) aangegeven, wordt over beroep, ingesteld tegen een beslissing inzake verschuldigde premie, in hoogste ressort geoordeeld door de Hoge Raad. De in dit beroep te beslissen vraag omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van premie kan resulteren in de vraag, of degene, van wie de premie wordt gevorderd, al dan niet hier te lande woont en dientengevolge al dan niet verzekerd is, ofwel al dan niet gehuwd is in de zin van artikel 1, tweede en derde lid, van het wetsontwerp. De vragen betreffende woonplaats en betreffende al dan niet gehuwd zijn kunnen, zoals uit de toelichting op het volgende artikel blijkt, ook beslist zijn, doordat bij de belastingheffing de beantwoording ervan onherroepelijk is komen vast te staan. Ook dan is de Hoge Raad de hoogste rechterlijke instantie.

In de in het eerste lid van het vorige artikel onder a bedoelde beslissingen [beslissingen van de SVB die verband houden met recht op en uitbetaling van ouderdomspensioen; PJW] wordt ook beslist omtrent de vraag of de aanvrager al dan niet verzekerd is geweest. Laatstbedoelde beslissingen worden echter genomen door de Sociale Verzekeringsbank. Voorts impliceren deze beslissingen uitspraken over de vraag of iemand gehuwd dan wel ongehuwd is in de zin van de voorgestelde voorziening alsmede — al dan niet mede in verband met de overgangsbepalingen van de artikelen 43 en volgende — over de vraag, waar iemand woont of heeft gewoond. Over beroep, ingesteld tegen deze beslissingen, zou, indien geen nadere voorziening ware getroffen, in hoogste ressort worden geoordeeld door de Centrale Raad van Beroep. Aldus zou een uiteenlopende jurisprudentie kunnen ontstaan omtrent dezelfde materie — nl. de plaats waar iemand woont, het al dan niet verzekerd zijn en het al dan niet gehuwd zijn — enerzijds van de Hoge Raad, anderzijds van de Centrale Raad van Beroep. Ter voorkoming hiervan dient voor beroep tegen de beslissingen, waarbij zich dit gevaar van uiteenlopende jurisprudentie kan voordoen, een gemeenschappelijke hoogste rechter te worden aangewezen, ongeacht of de onderhavige beslissingen zijn genomen door de Sociale Verzekeringsbank of door de Rijksbelastingdienst.”

U legt de cassatiebepalingen in de sociale-verzekeringswetgeving aldus uit dat ook geklaagd kan worden over schending van rechtstreeks werkend of Unierecht dat de werking beïnvloedt van een bepaling over de toepassing waarvan geklaagd kan worden:15

“4. (…) Zoals hierna onder 5 zal blijken, is in cassatie aan de orde de vraag of het bij en krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde al dan niet wordt aangevuld of gewijzigd door een bepaling van het recht van de Europese Gemeenschappen. Een met doel en strekking van artikel 41, lid 3, van de AOW strokende uitlegging van dit artikellid brengt mede dat klachten in cassatie over een verkeerde toepassing van bepalingen van het recht van de Europese Gemeenschappen, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde een andere werking wordt gegeven dan zonder de toepassing van die communautaire bepalingen het geval zou zijn geweest, moet worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW.”

Dezelfde uitleg van de cassatiebepalingen volgt u ter zake van rechtstreeks werkend internationaal recht.16

Vrouwen die vielen onder de personele reikwijdte van EG-richtlijn 79/7/EEG inzake gelijke behandeling in de sociale zekerheid, konden blijkens het arrest Verholen19 van het HvJ EG met een beroep op die richtlijn de doorwerking van de in 5.4 bedoelde uitsluiting bij de latere bepaling van de uitkeringshoogte voorkomen voor zover de korting wegens niet-verzekerd-zijn zag op AOW-uitkeringen verschuldigd geworden ná de implementatietermijn van die richtlijn op 23 december 1984. Daarmee ontstond een verschil in doorwerking van de uitsluiting van AOW-verzekering: vrouwen die zich op EG-recht konden beroepen, kregen geen korting voor niet-verzekerde jaren, andere vrouwen wel. Of het verschil ter zake van de toepassing van de korting tussen die twee groepen vrouwen het gelijkheidsbeginsel schond, kon u niet beoordelen als gevolg van de beperkte cassatiegronden:20

“5.7. Het middel strekt voor het overige ten betoge dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, terwijl daarnaast gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen die gevolgen niet ondervinden.

Anders dan waarvan het middel uitgaat, berust de bestreden korting evenwel niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW, doch op het bepaalde in artikel 13 van die wet, zodat het middel, gezien het hiervóór in 4 overwogene, ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden. De omstandigheid dat een en ander leidt tot een ongelijke behandeling ten opzichte van de in het middel bedoelde vrouwen, die beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht in een gelijke positie verkeren als X, doch, anders dan zij, onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen, kan daaraan niet afdoen.”

In het met HR NJ 1996/556 (zie 5.4) vergelijkbare geval HR BNB 1999/14121 was aan de belanghebbende een ouderdomspensioen toegekend met 38% korting omdat zij in tijdvakken tussen 1 januari 1957 en 1 april 1985 (tezamen afgerond 19 jaren) niet AOW-verzekerd was geweest. In die tijdvakken woonde zij weliswaar in Nederland, maar haar eveneens in Nederland wonende echtgenoot werkte in België en was daarom krachtens Belgisch recht van ouderdomspensioen verzekerd. Ook zij achtte de korting in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Opnieuw stelde de SVB tevergeefs dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. Net als in HR NJ 1996/556 maakte u onderscheid tussen discriminatie bij de uitsluiting van de verzekering en discriminatie bij toepassing van de korting. Weliswaar kon u voor jaren waarvoor vast stond dat de betrokkene niet verzekerd was, de toepassing van de korting niet aan het gelijkheidsbeginsel toetsen:

“- 5.5. In zoverre het middel tegen vorenweergegeven oordelen opkomt met het betoog dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, kan het, gezien het hiervóór onder 4 overwogene, niet tot cassatie leiden, aangezien die korting niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW berust, doch op het bepaalde in artikel 13 van die wet.”

Maar net als in HR NJ 1996/556 weerhield dit u er niet van om te toetsen of de uitsluiting van de verzekering in de betrokken tijdvakken in strijd was met het gelijkheidsbeginsel.

HR BNB 2014/9222 betrof opnieuw de beperkte cassatiemogelijkheden in sociale-zekerheidszaken. De belanghebbende was Nederlandse en woonde in Nederland bij haar moeder. Op haar aanvraag verstrekte de SVB een pensioenoverzicht, dat een aantal tijdvakken vermeldde waarin zij ingevolge VN-zetelovereenkomsten niet was verzekerd omdat haar moeder bij de Rwanda- en Joegoslavië-tribunalen van de VN werkte. Inwonende, niet-werkende gezinsleden van employés van die tribunalen zijn uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekering. De belanghebbende achtte het onderscheid tussen Nederlands ingezetenen met en Nederlands ingezetenen zonder familierechtelijke betrekking tot een werknemer van VN-tribunalen ongeoorloofd ex art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. De vraag of belanghebbendes uitsluiting van de verzekering discriminatoir was, viel volgens u binnen uw beoordeling:

“3.4. Bij de beoordeling van het hiertegen [tegen het oordeel van de CRvB, PJW] gerichte middel moet worden vooropgesteld dat beroep in cassatie tegen uitspraken van de Centrale Raad op grond van artikel 53, lid 1, van de AOW slechts mogelijk is ter zake van schending of verkeerde toepassing van (onder meer) artikel 6 en de daarop berustende bepalingen. Voor de toepassing van deze cassatiebepaling moeten klachten over een verkeerde toepassing van bepalingen van internationaal of supranationaal recht, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven, worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW (zie HR 12 februari 1986, nr. 185, BNB 1988/86, onderdeel 4, en HR 25 juni 1986, nr. 186, V-N 1986, blz. 1706, onderdeel 1). In het onderhavige geval brengt dit mee dat de Hoge Raad (ook) kan beoordelen welke invloed op de verzekeringsplicht van belanghebbende wordt uitgeoefend door de hiervoor in onderdeel 3.1.5 vermelde zetelovereenkomsten, door internationale regelingen die discriminatie verbieden, en door het EP.”

U achtte de uitsluiting niet in strijd met internationaal recht. De vraag of bij het toepassen van de korting voor de vast staande niet-verzekerde jaren het gelijkheidsbeginsel werd geschonden, lag echter buiten uw beoordeling:

“3.7.3. Het middel faalt eveneens voor zover daarmee wordt betoogd dat de onderhavige tijdvakken, ook als daarin voor belanghebbende geen sprake is van verzekering, toch niet mogen leiden tot een korting bij de berekening van een in de toekomst aan haar toe te kennen ouderdomspensioen op grond van de AOW. In zoverre gaat het om een klacht over schending van artikel 13 van de AOW, die valt buiten de reikwijdte van het bepaalde in artikel 53, lid 1, van die wet. Daarover mag de Hoge Raad niet oordelen.”

6 Toetsing van wetgeving (abstract) of van individuele toepassing (concreet) aan het discriminatieverbod

In HR NJ 1996/556 achtte u de in 5.4 beschreven ongelijke behandeling naar geslacht/kostwinnerschap gerechtvaardigd. De uitsluiting van vrouwen wier echtgenoot in het buitenland werkzaam en verzekerd was, was gerechtvaardigd omdat zij was gericht tegen ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen en aangenomen mocht worden dat (i) het in het buitenland door de kostwinner opgebouwde pensioen ook voor zijn eega bestemd was en (ii) het in vrijwel alle gevallen de man was die kostwinner was. De uitsluiting van vrouwen was dus, abstract beoordeeld, geschikt en proportioneel. In HR BNB 1999/14123 kwam vervolgens de vraag aan de orde of die uitsluiting ook gerechtvaardigd was als in concreto in het buitenland géén ouderdomspensioen voor de vrouw was opgebouwd:

“- 5.7. In de bestreden oordelen ligt besloten het juiste oordeel dat voor de vraag of de door de Hoge Raad voor de onderhavige uitsluiting aanvaarde objectieve en redelijke rechtvaardiging ook in het onderhavige geval geldt, niet van belang is of in feite mede ten behoeve van X een ouderdomspensioen is opgebouwd. In zoverre het middel van een andere opvatting uitgaat, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.”

In casu heeft de CRvB getoetst aan het discriminatieverbod ex art. 14 EVRM in verbinding met het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Protocol I EVRM. De vaste rechtspraak van het EHRM houdt over discriminatie het volgende in:24

“According to the Court’s settled case-law, discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in similar situations. “No objective and reasonable justification” means that the distinction in issue does not pursue a “legitimate aim” or that there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.”

Net als op fiscaal gebied komt de wetgever daarbij ook op het gebied van de sociale zekerheid in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toe.

Toetsing aan art. 14 EVRM was aan de orde in de belastingzaak HR BNB 2007/24025 over de vraag of het negeren van belastingschulden bij de bepaling van de box 3-rendementsgrondslag het gelijkheidsbeginsel schendt. U oordeelde dat de wetgever binnen zijn ruime beoordelingsmarge was gebleven, omdat de regeling (i) de administratieve lasten en uitvoeringslasten voor zowel burgers als fiscus belangrijk beperkt, (ii) ingewikkelde herberekeningen van oude belastingschulden voorkomt en procedures voorkomt, en (iii) zonder deze uitsluiting onnodig complex zou worden, “ook al gelden de hiervoor weergegeven argumenten niet alle in dezelfde mate voor iedere soort van belastingschuld.” Daar voegde u aan toe:

“-3.3 (…) Hierbij is van belang dat de (…) verdragsbepalingen niet het treffen eisen van zo uitgewerkte regelingen dat elke ongelijkheid of onevenredigheid in elke denkbare situatie wordt vermeden.”

Ook in de BOF26-zaken toetste u tamelijk abstract, overwegende dat de wetgever zijn wet op ‘veronderstellingen’ mag baseren:27

“3.3.12. Met de onderhavige faciliteit [de BOF; PJW] heeft de wetgever een oplossing willen bieden voor in de praktijk gesignaleerde knelpunten bij bedrijfsopvolgingen. Voor zover de wetgever zich daarbij heeft gebaseerd op veronderstellingen omtrent de noodzaak en de doelmatigheid van de te treffen maatregelen, kan niet worden gezegd dat die veronderstellingen zo weinig voor de hand liggen dat zij evident onredelijk zijn. Er zijn aanwijzingen dat in een aanzienlijk deel van de gevallen waarin de faciliteit van toepassing is, geen sprake is van liquiditeitsproblemen. Daarmee is echter niet gezegd dat de wetgever niet kon uitgaan van de veronderstelling dat zich bij vererving en schenking van ondernemingsvermogen zonder de onderhavige faciliteit in een aanzienlijk aantal van de gevallen een belemmering zou voordoen voor ongewijzigde voortzetting van de economische bedrijvigheid binnen de kring van de schenker of de erflater. Ook anderszins bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat die veronderstelling evident onredelijk is. De wetgever heeft er mede uit overwegingen van uitvoerbaarheid voor gekozen om daarvoor een generieke maatregel te treffen in de vorm van de onderhavige faciliteit. Dat de faciliteit een bijdrage levert aan de oplossing van de bedoelde liquiditeitsproblemen, in de gevallen waarin zij zich voordoen, en daarmee de beoogde voortzetting van ondernemingsactiviteiten bevordert, kan niet worden ontkend. De faciliteit is bovendien niet uitsluitend daarvoor bedoeld, maar heeft mede tot doel het ondernemerschap meer in het algemeen te stimuleren.”

Ook in een individueel geval dat volgens mijn ambtgenoot IJzerman binnen de ratio van de BOF paste (fiscaal faciliëren van voortzetting van bestaande familiebedrijven), maar niet binnen dier tekst, toetste u abstract:28

“3.4.1. Voor zover de klachten betogen dat belanghebbende een beroep kan doen op de faciliteit wegens strijd met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM stuiten deze af op hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/02453, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/31. Dat geldt ook voor zover de klachten inhouden dat in het bijzonder van discriminatie sprake is in het geval dat geërfd vermogen bij de verkrijger tot zijn (verplichte) ondernemingsvermogen gaat behoren. Met de beperking van de faciliteit tot vermogen dat bij de erflater tot diens ondernemingsvermogen behoorde is de wetgever gebleven binnen de grenzen van de aan hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid. Van die beperking, die aansluit bij het doel van de faciliteit (vergemakkelijking van bedrijfsopvolgingen), kan niet worden gezegd dat zij van elke redelijke grond is ontbloot.”

Over de wijze waarop het EHRM aan art. 14 EVRM toetst, schrijft Gerards:29

“C.2.3.2 Noodzakelijkheid en proportionaliteit

(…)

Een uitzondering op dit uitgangspunt van geïndividualiseerde besluitvorming als voorwaarde voor proportionaliteit is te vinden in het socialezekerheidsrecht. Daar accepteert het Hof juist wel algemene classificaties, vooral vanwege de aard van het rechtsterrein en vanwege de ruime margin of appreciation die de staten daarbij toekomt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de zaak Twizell t. VK,30 die betrekking had op een systeem van nabestaandenverzekeringen. Mensen van wie de partner voor de inwerkingtredingsdatum van nieuwe wetgeving was overleden, kwamen volgens de overgangsregeling niet in aanmerking voor een nabestaandenuitkering (hetzij ‘Bereavement Payment’, BP, hetzij ‘Bereavement Allowance’, BA). Volgens de klaagster in deze zaak leverde dit een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling op. Het Hof kende in deze zaak een zeer ruime margin of appreciation toe. In lijn daarmee overwoog het dat iedere redelijke vaststelling van een inwerkingtredingsdatum als onderscheidingscriterium aanvaardbaar was, zelfs als die ogenschijnlijk wat willekeurig aandeed:

‘24. (…) In creating a scheme of benefits it is sometimes necessary to use cut-off points that apply to large groups of people and which may to a certain extent appear arbitrary. The applicant’s spouse died almost immediately before the entry into force of the 1999 Act and for that reason the applicant could not qualify for BP and BA. However, this is an inevitable consequence of introducing new systems which replace previous and outdated schemes. The choice of a cut-off date when transforming social security regimes must be considered as falling within the wide margin of appreciation afforded to a State when reforming its social strategy policy and in the instant case the impugned cut-off date can be deemed reasonably and objectively justified.’31

Een geïndividualiseerde beoordeling is in dit soort gevallen dus zeker niet noodzakelijk om van een gerechtvaardigd onderscheid te kunnen spreken. De Grote Kamer van het Hof formuleerde dit nog steviger in Carson e.a. t. VK,32 waarin de klager juist had gewezen op de bijzonderheid van zijn persoonlijke situatie in vergelijking tot die van anderen:

‘62. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (…). Much is made in the applicants' submissions and in those of the third party intervener of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (…). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.’

Terwijl voor andere onderwerpen geldt dat het Hof de positie van de individuele klager vooropstelt en onderzoekt of daarmee voldoende rekening is gehouden, vindt het Hof bij zaken over pensioenen en sociale zekerheid dat vooral niet naar het individuele geval moet worden gekeken. Algemene regelgeving kan daar worden geaccepteerd, tenzij de in de regelgeving opgenomen classificaties als zodanig kennelijk onredelijk zijn.

(…).

Is sprake van een verdachte grond waarbij de hierna te bespreken very weighty reasons-test moet worden toegepast (zie onderdeel C.3), dan is het Hof aanmerkelijk minder mild tegenover overgangsregelingen en geleidelijke wijziging van regelgeving. Bij voorkeur moet een volledig gelijke behandeling dan met terugwerkende kracht worden ingevoerd, ongeacht eventuele rechtszekerheidsoverwegingen die daartegenover kunnen worden geplaatst. Nationale rechters moeten eventuele overgangsregelgeving dan bovendien zo interpreteren dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan het recht op gelijke behandeling.33

(…).

Bij de beoordeling van de proportionaliteit van een ongelijke behandeling in wetgeving, kijkt het Hof soms ook naar een klassiek probleem dat zich kan voordoen bij classificaties in wetgeving, namelijk dat zij ‘overinclusive’ of juist ‘underinclusive’ zijn. Met overinclusiveness wordt bedoeld dat meer gevallen onder de reikwijdte van een maatregel worden begrepen dan, strikt genomen, redelijk is met het oog op de doelstelling van de maatregel. Zeker als het gaat om een benadelende maatregel, kan dit een problematische ongelijke behandeling opleveren. Bij underinclusiveness geldt het tegenovergestelde. In dat geval wordt een groep van gevallen ten onrechte buiten de reikwijdte van een regeling gelaten. Ook dat kan problematisch zijn vanuit het perspectief van het gelijkheidsbeginsel, vooral als het gaat om een bevoordelende regeling. Positief geformuleerd houden beide elementen verband met het vereiste dat er een voldoende mate van aansluiting of ‘fit’ moet bestaan tussen het doel van de regeling en de definitie van de normaddressaat. Als deze aansluiting erg onzorgvuldig is, kan het Hof daarin een reden zien om een classificatie strijdig te bevinden met artikel 14.”

Twee zaken voor het EHRM, Ždanoka v. Latvia34en Ādamsons c. Lettonie,35 betroffen uitsluiting uit het passieve kiesrecht van bepaalde personen; in de eerste zaak de personen die na 13 januari 1991 (de dag waarop communisten een mislukte staatsgreep deden in de Baltische staten) actief hadden geparticipeerd in de activiteiten van de Communistische Partij; in de tweede zaak alle voormalige KGB-agenten. In beide gevallen werd geklaagd over schending van art. 3 Protocol I EVRM (recht op vrije en geheime verkiezingen). In het eerste geval volstond het Hof met abstracte toetsing (dus zonder dat de gerechtvaardigdheid van de afwijkende behandeling in elk individueel geval beoordeeld hoeft te worden) omdat de uitsluiting als het ware zichzelf verklaarde door de afbakening van de uitgesloten groep in het licht van de ratio van de uitsluiting:

“112. It is also relevant in this context to note that Article 3 of Protocol No. 1, or indeed other Convention provisions, do not prevent, in principle, Contracting States from introducing general policy schemes by way of legislative measures whereby a certain category or group of individuals is treated differently from others, provided that the interference with the rights of the statutory category or group as a whole can be justified under the Convention (…).

113. (…).

114. It follows from the above analysis that, as long as the statutory distinction itself is proportionate and not discriminatory as regards the whole category or group specified in the legislation, the task of the domestic courts may be limited to establishing whether a particular individual belongs to the impugned statutory category or group. The requirement for “individualisation”, that is the necessity of the supervision by the domestic judicial authorities of the proportionality of the impugned statutory restriction in view of the specific features of each and every case, is not a precondition of the measure’s compatibility with the Convention.”

In de tweede zaak (Ādamsons c. Lettonie) daarentegen toetste het EHRM concreter. Hoewel bij toetsing aan art. 3 Protocol I EVRM met minder individualisering volstaan kan worden dan bij toetsing aan art. 8 (persoonlijke levenssfeer) en art. 11 (vereniging en vergadering) EVRM, is het nooit de bedoeling geweest om de eis van individualisering te laten vallen. Een wettelijke uitsluiting die geen individuele toetsing toelaat kan door overinclusiveness de proportionaliteitseis schenden:

“1. Les principes généraux

111. Les principes fondamentaux pertinents en l’espèce, tels qu’ils ont été définis par la jurisprudence constante de la Cour (voir notamment Hirst c. Royaume-Uni (no 2) [GC], no 74025/01, §§ 57-62, CEDH 2005‑..., et Ždanoka, précité, § 115), sont les suivants :

(…)

d) La nécessité qu’une mesure législative prétendument contraire à la Convention soit individualisée et le degré d’individualisation requis le cas échéant par celle-ci dépendent des circonstances de chaque affaire particulière, c’est-à-dire de la nature, du type, de la durée et des conséquences de la restriction légale litigieuse. Pour qu’une mesure de restriction soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que dans les situations concernant un manquement allégué aux articles 8 à 11 de la Convention.

(…)

c) Proportionnalité

121. Reste la question de la proportionnalité de la mesure critiquée. Comme la Cour l’a déjà rappelé, pour qu’une mesure législative soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que sur le terrain des articles 8 à 11 de la Convention. Toutefois, la Cour n’a jamais eu l’intention d’abolir cette exigence d’individualisation en tant que telle, bien que son étendue dépende largement des circonstances de chaque affaire particulière (voir, par exemple, Hirst (no 2), précité, § 82). En outre, la Cour ne peut que réaffirmer la règle fondamentale selon laquelle, lorsqu’un organe national prend une décision affectant l’éligibilité d’un citoyen, le pouvoir autonome d’appréciation de cet organe ne doit jamais être exorbitant; il doit être, à un niveau suffisant de précision, circonscrit par les dispositions du droit interne (voir Podkolzina c. Lettonie, no 46726/99, § 35, CEDH 2002‑II).”

Uitsluiting uit het passieve kiesrecht van alle voormalige KGB-werknemers ongeacht hun individuele taken en gedragingen in die vroegere functie en ongeacht hoe lang geleden zij employé waren, was disproportioneel; ook zij die politiek neutraal werk hadden gedaan en zelfs degenen die voor terugkeer van democratische waarden hadden geijverd, werden immers uitsloten, evenals zij voor wie het slechts om een zeer lang geleden jeugdzonde ging. Anders dan in Ždanoka, waarin « la catégorie des personnes inéligibles » door de wetgever « clairement et précisément » was omschreven, kon daarom in Ādamsons niet volstaan worden met nagaan of de betrokkene tot de wettelijk omschreven groep behoorde, nu die wettelijke afbakening niet adequaat was (« ce groupe est défini d’une manière trop générale »), maar moest individueel gedrag beoordeeld worden (zoals ook in Ždanoka, op grond van de in die zaak wél adequate categorisering).

De belastingzaak Burden and Burden v. UK36 betrof toetsing van de vrijstellingen in de Britse successiewet aan art. 14 EVRM (discriminatieverbod). Twee samenwonende zusters voorzagen dat de langstlevende van hen het huis waarin zij woonden zou moeten verkopen om de bij het overlijden van de ander verschuldigde erfbelasting te kunnen betalen. Voor gehuwden en als-in-een-huwelijk-samenwonenden gold een vrijstelling die de langstlevende in staat stelde in het voorheen gemene huis te blijven wonen. De zusters konden van die vrijstelling geen gebruik maken en achtten zich daardoor gediscrimineerd. (De kamer van) het EHRM benadrukte dat belastingsystemen onvermijdelijk onderscheid maken tussen verschillende groepen belastingplichtigen en dat bij implementatie altijd grensgevallen zullen ontstaan. Hij achtte de wide margin of appreciation niet overschreden:

‘"60. In assessing whether the means used are proportionate to the aim pursued, and in particular whether it is objectively and reasonably justifiable to deny co-habiting siblings the inheritance tax exemption which is allowed to survivors of marriages and civil partnerships, the Court is mindful both of the legitimacy of the social policy aims underlying the exemption, and the wide margin of appreciation that applies in this field (...). Any system of taxation, to be workable, has to use broad categorisations to distinguish between different groups of tax payers (see Lindsay, cited above). The implementation of any such scheme must, inevitably, create marginal situations and individual cases of apparent hardship or injustice, and it is primarily for the State to decide how best to strike the balance between raising revenue and pursuing social objectives. The legislature could have granted the inheritance tax concessions on a different basis: in particular, it could have abandoned the concept of marriage or civil partnership as the determinative factor and extended the concession to siblings or other family members who lived together, and/or based the concession on such criteria as the period of cohabitation, the closeness of the blood relationship, the age of the parties or the like. However, the central question under the Convention is not whether different criteria could have been chosen for the grant of an inheritance tax exemption, but whether the scheme actually chosen by the legislature, to treat differently for tax purposes those who were married or who were parties to a civil partnership from other persons living together, even in a long-term settled relationship, exceeded any acceptable margin of appreciation.”

Na intern hoger beroep bevestigde de Grote Kamer van het EHRM deze uitspraak: de grote Kamer achtte de gevallen niet vergelijkbaar:37

“61. The applicants claim to be in a relevantly similar or analogous position to cohabiting married and Civil Partnership Act couples for the purposes of inheritance tax. The Govern-ment, however, argue that there is no true analogy because the applicants are connected by birth rather than by a decision to enter into a formal relationship recognised by law.

62. The Grand Chamber commences by remarking that the relationship between siblings is qualitatively of a different nature to that between married couples and homosexual civil partners under the United Kingdom’s Civil Partnership Act. The very essence of the connection between siblings is consanguinity, whereas one of the defining characteristics of a marriage or Civil Partnership Act union is that it is forbidden to close family members (…). The fact that the applicants have chosen to live together all their adult lives, as do many married and Civil Partnership Act couples, does not alter this essential difference between the two types of relationship.

63. Moreover, the Grand Chamber notes that it has already held that marriage confers a special status on those who enter into it. The exercise of the right to marry is protected by Article 12 of the Convention and gives rise to social, personal and legal consequences (see B. and L. v. the United Kingdom, cited above, § 34). In Shackell (cited above), the Court found that the situations of married and unmarried heterosexual cohabiting couples were not analogous for the purposes of survivors’ benefits, since “marriage remains an institution which is widely accepted as conferring a particular status on those who enter it”. The Grand Chamber considers that this view still holds true.

64. Since the coming into force of the Civil Partnership Act in the United Kingdom, a homosexual couple also has the choice to enter into a legal relationship designed by Parliament to correspond as far as possible to marriage (see paragraphs 16-18 above).

65. As with marriage, the Grand Chamber considers that the legal consequences of civil partnership under the 2004 Act, which couples expressly and deliberately decide to incur, set these types of relationship apart from other forms of cohabitation. Rather than the length or the supportive nature of the relationship, what is determinative is the existence of a public undertaking, carrying with it a body of rights and obligations of a contractual nature. Just as there can be no analogy between married and Civil Partnership Act couples, on the one hand, and heterosexual or homosexual couples who choose to live together but not to become husband and wife or civil partners, on the other hand (see Shackell, cited above), the absence of such a legally binding agreement between the applicants renders their relationship of cohabitation, despite its long duration, fundamentally different to that of a married or civil partnership couple. This view is unaffected by the fact that, as noted in paragraph 26 above, member States have adopted a variety of different rules of succession as between survivors of a marriage, civil partnership and those in a close family relationship and have similarly adopted different policies as regards the grant of inheritance-tax exemptions to the various categories of survivor; States, in principle, remaining free to devise different rules in the field of taxation policy.

66. In conclusion, therefore, the Grand Chamber considers that the applicants, as cohabiting sisters, cannot be compared for the purposes of Article 14 to a married or Civil Partnership Act couple. It follows that there has been no discrimination and, therefore, no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.”

Gerards annoteerde in EHRC 2008/80:

“1. (…) stemt de uitspraak wat treurig – het is duidelijk dat de wens om te komen tot meer algemene rechtspraak over grondrechten niet altijd tot bevredigende uitkomsten in individuele gevallen leidt. Een daadwerkelijk concrete toetsing, zoals het Hof die zeker in het verleden vaak uitvoerde, betekende dat niet alleen (of zelfs helemaal niet) naar de abstracte redelijkheid van een wettelijke regeling werd gekeken, maar primair werd bezien of de toepassing in het individuele geval tot een disproportionele aantasting van rechten en belangen leidde. Op zichzelf is het begrijpelijk en ook wenselijk dat het Hof is toegegroeid naar een meer abstracte, algemene toetsing (vgl. Wildhaber, de voormalige president van het Hof, die heeft aangegeven dat ‘‘... the place of individual relief has become secondary to the primary aim of raising the general standard of human rights protection and extending human rights jurisprudence throughout the community of the Convention States’’ (L. Wildhaber, ‘A Constitutional Future for the European Court of Human Rights?’, 23 Human Rights Law Journal 161 (2002)). De roep om een algemene interpretatie van het EVRM die voor alle staten van belang kan zijn en om een rechtspraak die helder aangeeft waar de balans tussen grondrechten en maatschappelijke belangen moet worden getroffen, is de afgelopen jaren groot geweest (…).

(…) is deze zwalkende rechtspraak niet echt nodig, nu het heel goed mogelijk is om via een ‘‘tweefasenbenadering’’ een abstracte en algemene verdragsuitleg te verenigen met concrete toetsing. Het Hof had in het geval van de Burdens op basis van inhoudelijke argumenten kunnen oordelen dat, in algemene zin, het maken van onderscheid tussen verschillende samenlevingsverbanden in de context van de successiebelasting gerechtvaardigd is. Vervolgens had het kunnen nagaan of, ondanks deze abstracte redelijkheid van de regeling, de belangenaantasting in het bijzondere geval van de gezusters Burden niet toch disproportioneel was en daarmee strijdig met het EVRM (…). Dat de Grote Kamer dit niet heeft gedaan, kan ronduit teleurstellend worden genoemd.”

Voor belanghebbendes zaak is van belang de vraag hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de wetgever in het sociale-zekerheidsrecht is als het gaat om ‘verdachte’ onderscheidingscriteria zoals ras, geloof, sekse, burgerlijke staat, afkomst en – zoals in casu – nationaliteit. De zaak Stec and others v. UK38 uit 2006 betrof zo’n verdacht onderscheid in een sociale-zekerheidszaak. Het VK maakte onderscheid naar geslacht bij de duur van uitkeringen tot compensatie van verlies aan verdiencapaciteit door een bedrijfsongeval of beroepsziekte. De Grand Chamber zette het toetsingskader uiteen en overwoog dat zij in sociale-zekerheidszaken bij toetsing aan art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM in beginsel de policy choice van de nationale wetgever zal respecteren, behalve als die manifestly without reasonable foundation is:

“51. (…) The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (…).

52. The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject matter and the background (…). As a general rule, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention (…). On the other hand, a wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy (…). Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (…).

53. Finally, since the applicants complain about inequalities in a welfare system, the Court underlines that Article 1 of Protocol No. 1 does not include a right to acquire property. It places no restriction on the Contracting States’ freedom to decide whether or not to have in place any form of social security scheme, or to choose the type or amount of benefits to provide under any such scheme. If, however, a State does decide to create a benefits or pension scheme, it must do so in a manner which is compatible with Article 14 of the Convention (…).”

Het onderscheid in uitkeringsduur in Stec a.o. sloot aan bij de pensioneringsdatum, die (vroeger) uiteenliep voor mannen en vrouwen. Het EHRM toetste of het onderscheid unreasonable was dan wel viel binnen de margin of appreciation (de term ‘wide’ bleef achterwege). Het EHRM geeft de wetgever dus ook bij toepassing van verdachte onder-scheidingscriteria enige beoordelingsvrijheid, en hij laat toe dat een door maatschappelijke ontwikkelingen geleidelijk ontoelaatbaar wordend onderscheid naar geslacht ook geleidelijk wordt opgeheven, mede in verband met vergaande economische consequenties:

“61. Differential pensionable ages were first introduced for men and women in the United Kingdom in 1940, well before the Convention had come into existence, although the disparity persists to the present day (…). It would appear that the difference in treatment was adopted in order to mitigate financial inequality and hardship arising out of women’s traditional unpaid role of caring for the family in the home rather than earning money in the workplace. At their origin, therefore, the differential pensionable ages were intended to correct “factual inequalities” between men and women and appear therefore to have been objectively justified under Article 14 of the Convention (…).

62. It follows that the difference in pensionable ages continued to be justified until such time as social conditions had changed so that women were no longer substantially prejudiced because of a shorter working life. This change, must, by its very nature, have been gradual, and it would be difficult or impossible to pinpoint any particular moment when the unfairness to men caused by differential pensionable ages began to outweigh the need to correct the disadvantaged position of women. (…). As of 1986 it was unlawful for an employer to have different retirement ages for men and women (see paragraph 33 above).

63. (…) as the Court has observed, the development of parity in the working lives of men and women has been a gradual process, and one which the national authorities are better placed to assess (…). Moreover, it is significant that many of the other Contracting States still maintain a difference in the ages at which men and women become eligible for the State retirement pension (see paragraph 37 above). Within the European Union, this position is recognised by the exception contained in the Directive (see paragraph 38 above).

64. In the light of the original justification for the measure as correcting financial inequality between the sexes, the slowly evolving nature of the change in women’s working lives, and in the absence of a common standard amongst the Contracting States (see Petrovic, cited above, §§ 36-43), the Court finds that the United Kingdom cannot be criticised for not having started earlier on the road towards a single pensionable age.

65. Having begun the move towards equality, moreover, the Court does not consider it unreasonable of the government to carry out a thorough process of consultation and review, nor can Parliament be blamed for deciding in 1995 to introduce the reform slowly and in stages. Given the extremely far-reaching and serious implications, for women and for the economy in general, these are matters which clearly fall within the State’s margin of appreciation.”

De sociale-zekerheidszaak Luczak v. Poland39ging over een Fransman van Poolse afkomst die in Polen boer werd. Uitsluitend op basis van zijn nationaliteit werd hij uitgesloten uit het Poolse speciale sociale-zekerheidsstelsel voor boeren. Het EHRM achtte hier de margin of appreciation (opnieuw ontbrak de aanduiding wide) wél overschreden bij gebrek aan zichtbare weighty reasons:

“51. The Court observes that the respondent Government have sought to justify the difference in treatment between Polish nationals and foreign nationals by pointing to their policies in the agricultural sector, a sector which they considered underdeveloped and economically inefficient. They claimed that the creation of the farmers' scheme and the particular rules governing it served to protect Polish farmers, being a vulnerable group. Furthermore, the farmers' scheme was heavily subsidised from the budget, reflecting the State's policy to support Polish farmers financially.

52. The Court reiterates that very weighty reasons would have to be put forward by the respondent Government in order to justify a difference of treatment based, as in the present case, exclusively on the ground of nationality. It considers that the creation of a particular social security scheme for farmers that is heavily subsidised from the public purse and provides cover to those admitted to it on more favourable terms than a general social security scheme could be regarded as pursuing an economic or social strategy falling within the State's margin of appreciation. On the other hand, legislation regulating access to such a scheme must be compatible with Article 14 of the Convention. Where it is shown that there are reasonable and objective grounds for excluding an individual from the scheme, the principle of proportionality will then come into play. (…)

54. The present case, in contrast to the Stec and Others judgment which concerned a difference in treatment on the grounds of sex, involves discrimination on the grounds of nationality. However, the Court considers that there are a number of arguments in the present case which enable it to reach an opposite conclusion to that reached in Stec and Others.

55. Firstly, the Court notes that in the instant case, the applicant was refused admission to the farmers' scheme solely on the ground of his nationality, whereas for all practical purposes he was in a comparable position to Polish nationals who, having previously been affiliated to the general social security scheme, applied for admission. It underlines that the applicant, when in employment, supported the farmers' scheme through the payment of taxes, as did any Polish national.

56. Secondly, (…).

57. Thirdly, (…).

58. Fourthly, in contrast to its finding in the Stec and Others judgment, the Court does not find it established that the continuation of the distinction at issue in the present case was justified because of the allegedly far-reaching and serious implications for the State's economy if that distinction were to be discontinued. In this connection, the Court observes that according to the Government's own estimate, the amendments to the 1990 Act providing for the admission to the farmers' scheme of, inter alia, nationals of EU Member States would not generate additional budget expenditure (…).

59. (…). In conclusion, the Court finds that the Government have not adduced any reasonable and objective justification for the distinction such as to meet the requirements of Article 14 of the Convention, even having regard to their margin of appreciation in the area of social security.”

De zaak Andrejeva v. Latvia betrof mevrouw Andrejeva, die sinds 1954, toen zij twaalf jaar was, in Letland (tot 1991 een Sovjetrepubliek) woonde. Van 1 januari 1973 tot 21 november 1990 werkte zij in Letland voor instellingen gevestigd buiten Letland (Kiev en Moskou). In 1991 werd zij stateloos omdat de Sovjetunie ophield te bestaan. In 1997 vroeg zij de Letse evenknie van de SVB om haar staatspensioen te berekenen. Voor niet-Letten werd alleen rekening gehouden met werkperioden ‘in Letland’, waarbij werken in Letland voor instellingen gevestigd buiten Letland niet meetelde als ‘werken in Letland’. Voor Letten daarentegen telden ook mee werkperioden buiten Letland. Bij Andrejeva telde de genoemde periode daarom niet mee. Beslissend was niet de nationaliteit in de werkperiode, maar die ten tijde van de aanvraag; als Andrejeva zich alsnog liet naturaliseren tot Letse, zou zij over de genoemde periode alsnog recht verkrijgen op staatspensioen. Het Hof overwoog:

“83. Similarly, a wide margin of appreciation is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (…). In more general terms, the Court has held that the provisions of the Convention do not prevent Contracting States from introducing general policy schemes by way of legislative measures whereby a certain category or group of individuals is treated differently from others, provided that the interference with the rights of the statutory category or group as a whole can be justified under the Convention (…).”

Maar bij onderscheid uitsluitend op grond van nationaliteit moet de wetgever zeer gewichtige redenen aanvoeren, ook al heeft hij een ruime (‘broad’) beoordelingsvrijheid:

“87. It remains to be determined whether there was a reasonable relationship of proportionality between the above-mentioned legitimate aim and the means employed in the present case. (….).

Nationality is therefore the sole criterion for the distinction complained of. However, the Court has held that very weighty reasons would have to be put forward before it could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention (…).

88. The Court cannot discern any such reasons in the present case. Firstly, it has not been established, or even alleged, that the applicant did not satisfy the other statutory conditions entitling her to a pension in respect of all her years of employment. She was therefore in an objectively similar situation to persons who had an identical or similar career but who, after 1991, were recognised as Latvian citizens. Secondly, (…). Thirdly, the Court observes (…) that she is not currently a national of any State. She has the status of a “permanently resident non-citizen” of Latvia, the only State with which she has any stable legal ties and thus the only State which, objectively, can assume responsibility for her in terms of social security.

89. In those circumstances, while being mindful of the broad margin of appreciation enjoyed by the State in the field of social security, the arguments submitted by the Government are not sufficient to satisfy the Court that there was a “reasonable relationship of proportionality” in the instant case that rendered the impugned difference of treatment compatible with the requirements of Article 14 of the Convention.

(…)

92. Having regard to the foregoing, the Court finds that in the present case there has been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.”

De zaak Carson40 werd door het EHRM in Grand Chamber beslist. Die zaak betrof dertien Britten die waren gaan wonen in landen (Zuid-Afrika, Canada en Australië) waarmee het Verenigd Koninkrijk (VK) geen bilaterale afspraken had over sociale zekerheid. De klagers hadden perioden in het VK gewoond en gewerkt waarin zij premies hadden betaald aan het Britse National Insurance Fund. Het staatspensioen uit dit fonds was voor inwoners waardevast, terwijl voor buiten het VK wonende Britten geen indexatie gold, tenzij zij woonden in een land waarmee het VK wederzijdse sociale-zekerheidsafspraken had gemaakt waarvan indexatie onderdeel was. De klagers achtten zich gediscrimineerd op grond van hun status van niet-inwoners. Opnieuw overwoog het EHRM dat sociale-zekerheidswetgeving om praktische redenen mag categoriseren. Zulke wetgeving wordt onder art. 14 EVRM in beginsel niet op individuele effecten, maar op systeem beoordeeld:

“62. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (see, for example, Stec and Others, cited above, §§ 50-67; Burden, cited above, §§ 58-66; Andrejeva v. Latvia [GC], no. 55707/00, §§ 74-92, ECHR 2009-...). Much is made in the applicants' submissions (…) of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (see Runkee and White v. the United Kingdom, nos. 42949/98 and 53134/99, § 39, 10 May 2007). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.”

Het EHRM achtte de categorie van de klagers niet voldoende vergelijkbaar met inwoners van het VK of van landen waarmee het VK (wél) een sociale-zekerheidsverdrag had gesloten:

“85. The Court does not, therefore, consider that the payment of NICs [National Insurance contributions; PJW] is alone sufficient to place the applicants in a relevantly similar position to all other pensioners, regardless of their country of residence. Moreover, in relation to the comparison with pensioners living in the United Kingdom, it cannot be ignored that social security benefits, including State pensions, are part of a system of social welfare which exist to ensure certain minimum standards of living for residents of the United Kingdom. The duty imposed on the Secretary of State in the Social Security Administration Act 1992 to review the sums specified for the various benefits covered by the Act, including the State pension, is to determine “whether they have retained their value in relation to the general level of prices obtaining in Great Britain” (…). The scheme of the primary legislation is, as the Court of Appeal said, “entirely geared to the impact on the pension of price inflation in the United Kingdom” (…). The essentially national character of the social security system is itself recognised in the relevant international instruments, the 1952 ILO Convention and the 1964 European Code of Social Security, which empower the suspension of benefits to which a person would otherwise be entitled for as long as the person concerned is absent from the territory of the State concerned (…).

86. Given that the pension system is, therefore, primarily designed to serve the needs of those resident in the United Kingdom, it is hard to draw any genuine comparison with the position of pensioners living elsewhere, because of the range of economic and social variables which apply from country to country. Thus, the value of the pension may be affected by any one or a combination of differences in, for example, rates of inflation, comparative costs of living, interest rates, rates of economic growth, exchange rates between the local currency and sterling (in which the pension is universally paid), social security arrangements and taxation systems. As the Court of Appeal noted, it is inescapable that the grant of the uprate to all pensioners, wherever they might have chosen to live, would have random effects (see paragraph 30 above). Furthermore, as noted by the domestic courts, as non-residents the applicants do not contribute to the United Kingdom’s economy; in particular, they pay no United Kingdom tax to offset the cost of any increase in the pension (…).

87. Nor does the Court consider that the applicants are in a relevantly similar position to pensioners living in countries with which the United Kingdom has concluded a bilateral agreement providing for uprating. Those living in reciprocal agreement countries are treated differently from those living elsewhere because an agreement has been entered into; and an agreement has been entered into because the United Kingdom considered it to be in its interests.”

Of iemand ingezeten is, wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden die licht werpen op het al dan niet bestaan van een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland. In de kinderbijslagzaak HR BNB 2011/9841 bevestigde u dat het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten, waaronder de AOW, gelijk is aan het fiscale woonplaatsbegrip van art. 4 AWR, zodat bij het beoordelen van het ingezetenschap van de belanghebbenden acht moest worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Nationaliteit is slechts een van die vele omstandigheden. Beslissend is of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat met Nederland:

"-3.5.2. (...) moet verder worden vooropgesteld dat de wetgever met het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten heeft beoogd aan te sluiten bij het fiscale woonplaatsbegrip (…). Om te vermijden dat dit eenvormige begrip door de rechter in zaken betreffende de sociale zekerheid op een andere wijze wordt uitgelegd dan door de rechter in belastingzaken, is de in 3.5.1 bedoelde regeling getroffen, op grond waarvan de Hoge Raad is aangewezen als hoogste rechter met betrekking tot de uitleg van dit woonplaatsbegrip (…).

-3.5.3. Degene die in Nederland woont wordt op grond van artikel 2 van de AKW voor de toepassing van die wet als ingezetene aangemerkt. Waar iemand woont wordt op grond van artikel 3, lid 1, van de AKW naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens vaste rechtspraak op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland (zie bijvoorbeeld HR 20 december 1995, nr. 30 452, BNB 1996/161). Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt (zie HR 22 december 1971, nr. 16 650, BNB 1973/120)."

Mijn ambtgenoot Van Hilten vatte in haar conclusie voor HR BNB 2012/18042 de fiscale jurisprudentie over woonplaatsbepaling van natuurlijke personen als volgt samen (voetnoten laat ik weg):

“5.5. Bezien wij de jurisprudentie met betrekking tot de woonplaatsbepaling, dan blijken vele omstandigheden door de feitenrechter te worden meegewogen bij de bepaling van iemands woonplaats. Factoren die een rol spelen zijn onder meer woning, werk, gezinssituatie, inschrijving in het bevolkingsregister, verzekeringen, lidmaatschap van sportverenigingen en nationaliteit. (…)”

Mijn voormalig ambtgenoot Overgaauw maakte in zijn conclusie voor HR BNB 2006/33743 uit de fiscale jurisprudentie op dat de beoordeling van de woonplaats op grond van art. 4 AWR als volgt geschiedt:

“Uit de jurisprudentie rijst in lijn met de wettekst en de wetsgeschiedenis het beeld dat het geheel van omstandigheden bepalend is voor het vaststellen van een duurzame band met Nederland c.q. van de nationale woonplaats van de betrokken belastingplichtige hier te lande. Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën, inschrijving in het bevolkingsregister, nationaliteit en de uiterlijk waarneembare wil om hetzij korter dan wel langer in het buitenland te verblijven worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Een dergelijke afweging is (…) zeer feitelijk van aard en derhalve moeilijk in een definitie dan wel formule te vatten. Opgemerkt zij, dat uit de jurisprudentie geen dwingende volgorde bij de afweging van de verscheidene factoren c.q. criteria valt waar te nemen, zulks in tegenstelling tot de afweging ingevolge de internationale toetsingscriteria ex art. 34, eerste lid, BRK en art. 4, tweede lid, OESO-modelverdrag (…). Alle omstandigheden hetzij objectief, hetzij subjectief tellen even zwaar mee. Er wordt dan ook niet op basis van één factor beslist of sprake is van binnenlandse belastingplicht; het samenspel is bepalend in dezen.”

Op KB 24 en KB 575 is geen toelichting gegeven. Wel is uit de parlementaire geschiedenis van de AOW op te maken dat de uitzonderingsmogelijkheid van (destijds) art. 6(4) AOW bedoeld was om personen uit te zonderen die geen duurzame territoriale band met Nederland hadden en om samenloop met verzekering in het buitenland te voorkomen:45

“Vierde lid. Het kan ook gewenst zijn bepaalde groepen van personen van de verzekering uit te sluiten. Dit zal b.v., ter voorkoming van samenloop van de verzekering ingevolge de voorgestelde voorziening met een overeenkomstige regeling buiten het Rijk, nodig kunnen zijn ten aanzien van personen, die zich reeds buiten Nederland pensioenrechten verwerven. Voorts valt te denken aan in het buitenland wonende vreemdelingen, die hier te lande gedurende korte tijd in een onderneming van publieke vermakelijkheden als loontrekkende werkzaam zijn en aan vreemdelingen zonder vaste woonplaats. Ook andere dergelijke gevallen kunnen zich in de practijk voordoen. Teneinde in de gevallen, waarin de betrokken personen eigenlijk onder onze verzekering niet thuis horen, hen buiten de verzekering te kunnen houden, is in het vierde lid van artikel 6, onder a, b en c, een uitzonderingsmogelijkheid opgenomen.”

Dit betekent dat niet relevant is of de rechtvaardiging voor de uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal in Nederland (nl. de te zwakke band met Nederland) zich ook daadwerkelijk in belanghebbendes individuele geval voordoet, laat staan wanneer (ten tijde van de woon/werkjaren aan boord van het Nederlandse schip of achteraf, na vestiging aan wal). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de categorisering op regelniveau niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel had bevonden, nog beoordeeld of de uitsluiting in belanghebbendes individuele geval (vele jaren later nog) overeenstemde met de gerechtvaardigde veronderstellingen van de wetgever. De CRvB had moeten volstaan met beoordeling of de regeling als zodanig in strijd was met het discriminatieverbod (op zichzelf discrimineerde of onaanvaardbare under- of overinclusiveness vertoonde). Door individueel te toetsen creëert de CRvB juist een lastig te rechtvaardigen onderscheid: zoals Van Everdingen in USZ 2014/205 schreef onder de uitspraak van de CRvB:

“(…) blijkt dat de CRvB veel waarde hecht aan gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na afloop van de zeevarende periode. Zo vormen het sluiten van een huwelijk met een in Nederland woonachtige vrouw en het ontvangen van een Nederlandse arbeidsongeschiktheidsuitkering aanwijzingen voor een meer dan tijdelijke band met Nederland. Het huwen van een Amerikaanse vrouw en het vertrek naar Amerika duidt juist wel op een tijdelijke band met Nederland. Hierdoor heeft de CRvB eigenlijk een nieuw onderscheid gecreëerd. De Portugese zeevarende die later trouwt met een in Nederland woonachtige vrouw wordt immers anders behandeld dan de Portugese zeevarende die met een Amerikaanse vrouw trouwt. Als je bedenkt dat de situatie van deze zeevarenden aan boord destijds niet of nauwelijks verschilde, is het toch opmerkelijk dat zij verschillend worden behandeld. Daar komt nog bij dat de Portugese zeevarende die zich later in Nederland vestigde waarschijnlijk de mogelijkheid had om zich vrijwillig te verzekeren (dit in tegenstelling tot de zeevarende die naar Amerika was vertrokken). Dit zou toch ook een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het onderscheid (vgl. HvJ EG 7 juli 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1322).”

In mijn conclusie voor HR BNB 2010/7947 (een belastingzaak) vatte ik de aan te leggen toets als volgt samen:

“9.4 Het EHRM benadrukt dat belastingsystemen onvermijdelijk onderscheid maken tussen verschillende groepen belastingplichtigen en dat er bij de implementatie altijd grensgevallen zullen ontstaan. Ook al is sprake van een ongelijke behandeling, het EHRM aanvaardt haar als gerechtvaardigd indien er maar een enigszins aannemelijke beleidskeuze aan ten grondslag ligt: als er maar een met de Conventie verenigbaar doel wordt nagestreefd en het daartoe gebruikte middel "not manifestly illogical or arbitrary" is. Ingegrepen wordt pas als "the scheme actually chosen by the legislature, (...) exceeded any acceptable margin of appreciation." U heeft een en ander aldus in het Nederlandse belastingrecht geïmplementeerd dat als uitgangspunt bij onderscheidingen in de belastingheffing het oordeel van de wetgever dient te worden geëerbiedigd, tenzij dat van redelijke grond is ontbloot is.”

In een andere zeevarenden-zaak, over twee Oostenrijkers in overigens vergelijkbare feitelijke omstandigheden, die echter na hun tijd op zee geen Nederlandse WAO-uitkering genoten en van wie één naar de VS verhuisde en Amerikaan werd (de ander bleef Oostenrijker), achtte de CRvB uitsluiting van verzekering niet in strijd met art. 14 EVRM omdat deze belanghebbenden ná hun tijd aan boord van een Nederlands schip geen band met Nederland hadden. In die zaak twijfelde de CRvB echter of hun uitsluiting niet in strijd was met EU-recht, hoewel Oostenrijk pas ruim na hun afmonstering lid werd van de EU. De CRvB heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) (zaak C-465/14, Wieland en Rothwangl):48

“1. Moeten artikel 3 en artikel 94, eerste, en tweede lid, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich ertegen verzetten dat aan een voormalige zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in een lidstaat, die geen woonplaats had aan de wal en die geen onderdaan was van een lidstaat, nadat de staat waarvan deze zeevarende de nationaliteit heeft, tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of Vo 1408/71 voor deze staat in werking is getreden, ouderdomspensioen (gedeeltelijk) wordt geweigerd op de enkele grond dat deze voormalige zeevarende in het tijdvak van (pretense) verzekering niet de nationaliteit had van de (eerstgenoemde) lidstaat?

2. Moeten de artikelen 18 en 45 van het VWEU aldus worden uitgelegd dat deze in de weg staan aan een regeling van een lidstaat op grond waarvan een zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in deze lidstaat, die geen woonplaats aan de wal had en die geen onderdaan is van een lidstaat, uitgesloten was van verzekering voor het ouderdomspensioen, terwijl op grond van deze regeling als verzekerd wordt aangemerkt een zeevarende die onderdaan is van de lidstaat waar het zeeschip zijn thuishaven heeft en die zich voor het overige in dezelfde omstandigheden bevindt, indien de staat waarvan de eerstgenoemde zeevarende onderdaan is ten tijde van de vaststelling van het pensioen inmiddels tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of Vo 1408/71 inmiddels voor deze staat in werking is getreden?

3. Moeten de vragen 1 en 2 op dezelfde wijze beantwoord worden in het geval van een (voormalige) zeevarende, die ten tijde van zijn werkzaamheden de nationaliteit had van een staat die op een later moment toetreedt tot (een rechtsvoorganger van) de Unie, maar die ten tijde van die toetreding of de inwerkingtreding van Vo 1408/71 voor deze staat en ten tijde van het te gelde maken van zijn aanspraak op ouderdomspensioen geen onderdaan is van een lidstaat, maar op wie laatstgenoemde verordening op grond van artikel 1 van Vo 859/2003 wel van toepassing is?”

De derde vraag is voor onze belanghebbende niet van belang, nu hij ten tijde van het te gelde maken van zijn AOW-aanspraak onderdaan was van de lidstaat Nederland.

De steeds moeizamer leesbare Vo. 1408/71 is per 1 mei 201049 ingetrokken en vervangen door de gestroomlijnde nieuwe Vo. 883/2004.50 De considerans van Vo. 883/2004 merkt over deze ‘opfrisbeurt’ op:

“3. Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, is diverse keren gewijzigd en bijgewerkt, om rekening te houden met de ontwikkelingen op communautair niveau, waaronder de uitspraken van het Hof van Justitie, en daarnaast met de wijzigingen in de nationale wetgevingen; mede als gevolg daarvan zijn de coördinatievoorschriften van de Gemeenschap complex en lang geworden; het is derhalve essentieel deze voorschriften te vervangen, en tegelijk te moderniseren en te vereenvoudigen, om de doelstelling van het vrije verkeer van personen te bereiken.”

De belanghebbende had in de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968 de Portugese nationaliteit. Portugal is pas op 1 januari 1986 lid geworden van de (thans) EU. Art. 87(1) Vo. 883/2004 bepaalt:

“1. Aan deze verordening kan geen enkel recht worden ontleend voor het tijdvak dat aan de datum van haar toepassing voorafgaat.”

Vo. 883/2004 kan, nu zij van toepassing is ten tijde van pensioeningang, invloed hebben op de vaststelling van het uitkeringsrecht. Die vaststelling geschiedde in belanghebbendes geval (opnieuw) in 2011. Omdat met ouderdomspensioen veel geld is gemoeid, worden AOW-achtige uitkeringen in Vo. 883/2004 gecoördineerd volgens een deelpensioenmethode (pro rata toekenning). De tijdvakken die een lidstaat als verzekerd in aanmerking moet nemen, veranderen daardoor niet, maar in andere Staten vervulde tijdvakken kunnen wel van invloed zijn op de hoogte van het ouderdomspensioen dat over die verzekerde jaren moet worden toegekend. In andere Staten vervulde tijdvakken kunnen breuken in de verzekeringsperiode door grensoverschrijding opvullen indien het ontstaan van het recht op of de hoogte van de (pro rata) uitkering afhangt van een minimum aantal aaneensluitende verzekerde tijdvakken. Van der Steen beschrijft dit effect als volgt:52

“In de lidstaten van de Europese Gemeenschap bestaan uiteenlopende stelsels voor de dekking van de risico's invaliditeit, ouderdom en overlijden. Voor de verkrijging van een uitkering moet men soms gedurende een zekere tijd verzekerd zijn geweest voordat men recht op een uitkering verkrijgt, in andere volstaat het op het moment waarop het risico intreedt verzekerd te zijn. Een migrerende werknemer kan door deze voorwaarden worden benadeeld, omdat hij vaak een over verschillende lidstaten versnipperde verzekeringsloopbaan heeft. Hij heeft dan in de lidstaat waar hij werkzaam is op het moment van intreden van de verzekerde gebeurtenis onvoldoende verzekeringstijdvakken opgebouwd om te voldoen aan de wachttijd voor het verkrijgen van het recht op uitkering, of hij is niet meer actueel verzekerd in het land waar hij een deel van zijn verzekeringsloopbaan heeft vervuld. Art. 42 EG-Verdrag en de daarop gebaseerde verordeningsbepalingen schrijven voor dat de verzekeringstijdvakken die in andere lidstaten zijn vervuld moeten worden samengeteld voor de verkrijging (ook: “opening”) van het recht op uitkering, of dat een verzekeringsfictie wordt toegepast. Voor de berekening van de hoogte van de uitkering dient eveneens rekening te worden gehouden met de tijdvakken die in andere lidstaten zijn vervuld. Dit leidt er dan echter niet toe dat de verzekeringstijdvakken uit de andere lidstaten worden beschouwd als verzekeringstijdvakken in de betrokken lidstaat, ten einde een volledige uitkering uit die staat te krijgen. Die andere verzekeringstijdvakken worden dan in aanmerking genomen volgens de pro rata temporis -methode: de uitkering op grond van de wettelijke regeling van de betrokken staat wordt berekend naar de verhouding waarin de verzekeringstijdvakken in de betrokken lidstaat staan tot de verzekeringstijdvakken die in alle lidstaten tezamen zijn vervuld. We spreken dan van een pro rata -pensioen.

Het is natuurlijk ook mogelijk dat de migrerende werknemer op zich voldoende lang verzekerd is geweest om aan de wachttijd voor de opening van het recht op uitkering te voldoen, of dat hij op het moment waarop het risico intreedt verzekerd is. Hij hoeft dan geen beroep te doen op de samentellingsregel of de verzekeringsfictie van de verordening. In dat geval spreken we van een autonoom pensioen. Het kan dan voorkomen dat iemand die bijvoorbeeld in twee lidstaten verzekerd is geweest aanspraak kan maken op twee autonome pensioenen, of op een autonoom pensioen en een pro rata -pensioen, of twee pro rata -pensioenen. Als gevolg van de eigenaardigheden die zich voordoen binnen de verschillende stelsels kan de samenloop van deze twee uitkeringen leiden tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de migrerende werknemer. Zo kan men onderscheiden tussen risico-stelsels en opbouwstelsels. In een risico-stelsel is het bedrag van de uitkering onafhankelijk van de duur van de verzekeringstijdvakken en wordt voor de toekenning van het pensioen als voorwaarde gesteld dat men actueel bij het intreden van de verzekerde gebeurtenis verzekerd moet zijn. Er wordt dus een volledige uitkering gegeven ongeacht de vraag hoe lang men verzekerd was. Hiertoe behoren de Nederlandse WAO, de WAZ (vóór 1 januari 1998: AAW) en de ANW (vóór 1 juli 1996: de AWW) en de Belgische invaliditeitsverzekering.

In een opbouwstelsel is het bedrag van de uitkering wel afhankelijk van de duur van de verzekeringstijdvakken, en wordt een uitkering betaald die in verhouding staat tot de betaalde premies. Indien aan de wachttijd is voldaan heeft men recht op uitkering ongeacht of men op het moment waarop de verzekerde gebeurtenis intreedt verzekerd is onder dat stelsel. Soms wordt geen wachttijd voorgeschreven. Een voorbeeld van dit type is de Nederlandse AOW. Soms treffen we ook mengvormen aan: het bedrag van de uitkering is niet alleen afhankelijk van de reeds vervulde tijdvakken, maar ook van fictieve tijdvakken, die geacht worden te zijn vervuld tussen het intreden van het risico en een bepaalde toekomstige leeftijd. Deze stelsels bieden aan jonge werknemers een bescherming die vergelijkbaar is met die van een risico-stelsel. Naarmate men echter later tot het stelsel toetreedt, neemt deze bescherming uiteraard af. Een voorbeeld hiervan is het Duitse rentenstelsel bij invaliditeit en overlijden, dat fictieve tijdvakken tot de leeftijd van 55 jaar in aanmerking neemt.”

Uitkeringsbreuken worden voorkomen in Titel III van Vo. 883/2004. Hoofdstuk 5 daarvan ziet op ouderdoms- en nabestaandenpensioenen. Ex art. 51 Vo. 883/2004 moet voor de verkrijging, het behoud of het herstel (de ‘opening’ dus) van het uitkeringsrecht rekening worden gehouden met in andere lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering of wonen. De berekening van de uitkeringshoogte per lidstaat is geregeld in art. 52 Vo. 883/2004, dat noopt tot twee berekeningen: de autonome berekening (op basis van uitsluitend de nationale wetgeving) en de Verordeningsberekening. In beginsel bestaat recht op het hoogste bedrag van die twee berekeningen. De Verordeningsberekening leidt tot een theoretisch bedrag: het bedrag waarop de betrokkene recht had gehad als hij alle EU-tijdvakken van verzekering of wonen zou hebben vervuld in de lidstaat waarvoor de uitkering wordt berekend. Vervolgens bepaalt de verhouding tussen (i) de tijdvakken in die lidstaat vervuld en (ii) het totaal van de EU-tijdvakken, het pro-rata bedrag van de uitkering in die lidstaat (art. 52(2) Vo. 1408/71):

“1. Het bevoegde orgaan berekent het bedrag van de verschuldigde uitkering

a) (…) (autonoom pensioen);

b) door eerst een theoretisch bedrag en vervolgens het werkelijke bedrag (uitkering pro rata) als volgt te berekenen:

i) het theoretische bedrag van de uitkering is gelijk aan de uitkering waarop de betrokkene aanspraak zou kunnen maken indien alle tijdvakken van verzekering en/of wonen, welke krachtens de wetgevingen van de andere lidstaten vervuld zijn, zouden zijn vervuld overeenkomstig de wetgeving die het orgaan op de datum van vaststelling van de uitkering toepast. Indien het bedrag van de uitkering volgens deze wetgeving onafhankelijk is van de duur van de vervulde tijdvakken, wordt dit bedrag beschouwd als het theoretische bedrag;;

ii) vervolgens stelt het bevoegde orgaan het werkelijke bedrag van de pro-rata uitkering vast door op het theoretische bedrag het verhoudingsgetal van de duur van de tijdvakken van verzekering en/of van wonen, welke vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de door het orgaan toegepaste wetgeving zijn vervuld, en van de totale duur van de tijdvakken van verzekering en van wonen welke vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de wetgevingen van alle betrokken lidstaten zijn vervuld.”

Het overgangsrecht in art. 87(2) Vo. 883/2004 bepaalt dat – onder meer bij de berekening van het theoretische bedrag – rekening gehouden moet worden met verzekerde tijdvakken vóórdat Vo. 883/2004 van toepassing werd:

“(…).

2. Voor de vaststelling van de aan deze verordening te ontlenen rechten wordt rekening gehouden met elk tijdvak van verzekering, alsmede eventueel met elk tijdvak van werkzaamheden in loondienst, van werkzaamheden anders dan in loondienst of van wonen, dat krachtens de wetgeving van de betrokken lidstaat de datum van haar toepassing in deze

lidstaat is vervuld.”

Uit (de voorloper van) deze bepaling volgt volgens het Hof van Justitie:53

“dat een lidstaat niet mag weigeren rekening te houden met op het grondgebied van een andere lidstaat voor de opbouw van een ouderdomspensioen vervulde tijdvakken van verzekering, op de enkele grond dat deze tijdvakken zijn vervuld voordat de verordening ten aanzien van deze lidstaat in werking is getreden (…).”

Art. 87(2) Vo. 883/2004 houdt (dus) niet in dat een in de uitkeringsstaat niet-verzekerd tijdvak achteraf met terugwerkende kracht alsnog verzekerd geraakt. Het HvJ EU overwoog in de zaak Paraschi 56 over dezelfde bepaling in Vo. 1408/71:

“15. Volgens vaste rechtspraak bepalen artikel 51 EEG-verdrag en verordening nr. 1408/71 enkel, dat de in de verschillende Lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering moeten worden samengeteld; zij regelen echter niet de voorwaarden waaronder die tijdvakken van verzekering kunnen ontstaan (arrest van 28 februari 1989, zaak 29/88, Schmitt, Jurispr. 1989, blz. 581). Het staat immers aan de wettelijke regeling van elke Lidstaat, de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid ontstaat, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van andere Lidstaten (arrest van 24 april 1980, zaak 110/79, Coonan, Jurispr. 1980, blz. 1445, r.o. 12).

16. Derhalve staat het gemeenschapsrecht er niet aan in de weg, dat de nationale wetgever de voorwaarden voor toekenning van een invaliditeitspensioen wijzigt, ook niet in dier voege dat die voorwaarden worden aangescherpt, mits de nieuwe voorwaarden niet leiden tot openlijke of verkapte discriminatie van werknemers uit de Gemeenschap.

17. Een aan het intreden van de invaliditeit voorafgaande referentieperiode, gedurende welke de verzekerde een minimumaantal premies moet hebben betaald om recht te hebben op toekenning van een invaliditeitspensioen, is op zich een objectief criterium dat op dezelfde wijze voor alle werknemers uit de Gemeenschap geldt.”

De conflictregels van Vo. 883/2004, aan de hand waarvan wordt bepaald welke nationale wetgeving in een bepaald tijdvak van toepassing is, gelden mijns inziens niet voor tijdvakken vóór de inwerkingtreding van die Verordening. In HR FED 1997/80357 (Vo. 1408/71 was nog van toepassing) overwoog u in een AWW-zaak (de AWW hield, anders dan de AOW, geen opbouwstelsel maar een risicostelsel in):

“5.3 Ten aanzien van het beroep dat X op artikel 94, lid 2, van de Verordening heeft gedaan, heeft de Centrale Raad geoordeeld: dat deze bepaling niet ertoe kan leiden dat voor de periode vóór 1 januari 1986 meer tijdvakken als verzekerd worden aangemerkt dan - volgens de bewoordingen van artikel 94, lid 2 - krachtens de wetgeving van een Lid-Staat zijn vervuld overeenkomstig het destijds toepasselijke recht; dat de toepasselijkheid van de gemeenschapsrechtelijke normen betreffende het verbod van discriminatie naar nationaliteit, zoals deze met ingang van 1 januari 1986 ook voor Spaanse onderdanen in de betrekkingen met de overige EEG-landen gelden, dit niet anders doet zijn.

Tegen deze oordelen komt het middel (…) op. Het middel kan in zoverre niet tot cassatie leiden, aangezien de bestreden oordelen, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 oktober 1979, in zaak 10/78 (Belbouab), Jur. 1978, 1915, RSV 1979/18, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, juist zijn.”

De genoemde zaak Belbouab ging over de vraag of een in Algerije geboren Fransman, die vanaf 26 mei 1961 in Duitsland werkte, via art. 94(2) Vo. 1408/71 (thans art. 87(2) Vo. 883/2004) kon bewerkstelligen dat voor de wachttijd voor aanspraak op een Duits mijnwerkerspensioen de jaren mee zouden tellen waarin hij als Frans onderdaan in Frankrijk had gewerkt, hoewel op 1 juli 1962 (onafhankelijkheid Algerije) zijn Franse nationaliteit was veranderd in de Algerijnse. Vo. 1408/71 (thans Vo. 883/2004) eist, zoals boven bleek, dat de werknemer onderdaan is van een lidstaat. Het Hof van Justitie overwoog dat:

“de eerbiediging van het beginsel der rechtszekerheid (…) onder meer verlangt dat elke feitelijke situatie behoudens uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel als regel wordt beoordeeld volgens de op het desbetreffende tijdstip geldende bepalingen”

Art. 94(2) Vo. 1408/71 (thans art. 87(2) Vo. 883/2004) gaat volgens het Hof dan ook uit van het ‘destijds toepasselijke’ recht:

“dat [94(2) Vo. 1408/71; PJW] klaarblijkelijk ervan uitgaat dat de gemeenschapsregeling inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers verworven rechten erkent en beschermt, wanneer die rechten zijn verworven door een migrerende werknemer in de zin van die regeling, dat wil zeggen een onderdaan van een Lid-Staat;

dat bijgevolg de artikelen 2, lid 1, en 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71, tezamen gelezen, aldus moeten worden uitgelegd, dat zij waarborgen dat alle tijdvakken van verzekering, van arbeid of wonen, welke vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde verordening krachtens de wetgeving van een Lid-Staat zijn vervuld, in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de aan deze verordening te ontlenen rechten, op voorwaarde dat de migrerende werknemer ten tijde dier vervulling onderdaan van een der Lid-Staten was;”

De Werkgroep Stichting Centrum voor Onderzoek naar het Sociaal Zekerheidsrecht schreef in 1995 over art. 94(2) Vo. 1408/71 (thans art. 87(2) Vo. 883/2004):58

“Het tweede lid bepaalt dat voor de vaststelling van aan de verordening te ontlenen rechten (dat zijn dus in verband met het bepaalde in het eerste lid per definitie uitkeringsrechten na 1 oktober 1972) wel rekening moet worden gehouden met tijdvakken van verzekering of wonen die in een Lid-staat voor 1 oktober 1972 zijn vervuld. Deze bepaling komt niet in strijd met het eerste lid. Indien een migrerende werknemer bijvoorbeeld op 1 januari 1975 arbeidsongeschikt wordt, dienen zijn aan het communautaire recht te ontlenen aanspraken te worden getoetst aan Verordening 1408/71. Ingevolge bepaalde artikelen in verordening 1408/71 (artikelen 18, 38, 45 etc.) dienen dan bijvoorbeeld tijdvakken te worden samengeteld. Bij deze samentelling dienen dan ook tijdvakken, vervuld voor 1 oktober 1972 te worden betrokken. Daarmee krijgt de Verordening 1408/71 nog niet als zodanig terugwerkende kracht met betrekking tot tijdvakken, vervuld voor 1 oktober 1972. De vraag of de betrokken werknemer over die tijdvakken in een bepaalde Lid-staat wel of niet verzekerd was, wordt immers niet getoetst aan Verordening 1408/71 maar, bijvoorbeeld, aan Verordening 3 of aan een bilateraal verdrag. Dit laatste is dus een toepassing van het (…) beginsel tempus regit actum.”

Als voor de opening van het recht op uitkering (i.e. voor de wachtperiode) buitenslands verzekerde tijdvakken meetellen, moet vastgesteld worden óf die buitenlandse tijdvakken verzekerd waren in dat buitenland. Ook volgens de zaak Kauer wordt dat bepaald door nationaal recht:

“24. Nagegaan dient dus te worden, of de tijdvakken van opvoeding van de kinderen die in een andere lidstaat dan de bevoegde staat zijn vervuld vóór de datum van toepassing van verordening nr. 1408/71 op het grondgebied van laatstbedoelde staat, tijdvakken van verzekering of een gebeurtenis kunnen zijn in de zin van respectievelijk de leden 2 en 3 van art. 94 van deze verordening.

25. Aangaande artikel 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71 moet eraan worden herinnerd, dat de daar gebruikte term „tijdvak van verzekering" in artikel 1, sub r, van deze verordening wordt omschreven als „de tijdvakken van premie- of bijdragebetaling, van arbeid of van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voorzover zij als zodanig door deze wetgeving zijn erkend".

26. Deze verwijzing naar de nationale wetgeving toont duidelijk, dat verordening nr. 1408/71, met name voor de samentelling van de tijdvakken van verzekering, de bepaling van de voorwaarden waaronder een bepaald tijdvak wordt erkend als gelijkgesteld met de eigenlijke tijdvakken van verzekering, aan de nationale wetgeving overlaat (…). Bij deze erkenning moeten evenwel de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen in acht worden genomen (…).”

Dan moet nog vastgesteld worden wélk nationaal recht bepaalt of tijdvakken verzekerd zijn. Het Hof paste de conflictregels van Vo. 1408/71 toe om dat vast te stellen en koos voor Oostenrijks recht, leidende tot de conclusie dat het om verzekerde tijdvakken ging:

“27 Voorts dient te worden vastgesteld, volgens welke nationale wetgeving de door verzoekster in het hoofdgeding tussen 1970 en 1975 in België vervulde tijdvakken van opvoeding van haar kinderen, krachtens artikel 1, sub r, van verordening nr. 1408/71, moeten worden omschreven of aangemerkt als met de eigenlijke verzekeringstijdvakken gelijkgestelde tijdvakken.

28 Dienaangaande blijkt uit het dossier van Kauer, dat zij na overbrenging van de woonplaats van haar gezin van Oostenrijk naar België, in dit laatste land niet heeft gewerkt en geen bijdragen aan de Belgische ouderdomspensioenregeling heeft betaald. Kauer is eerst na haar terugkeer in Oostenrijk, vanaf september 1975, opnieuw aan het werk gegaan.

29 Hieruit volgt, (…), dat Kauer, die voor het laatst had gewerkt in Oostenrijk, volgens artikel 13, lid 2, van verordening nr. 1408/71, zoals dit van toepassing was vóór de toevoeging van punt f bij verordening (EEG) nr. 2195/91 van de Raad van 25 juni 1991 tot wijziging van verordening nr. 1408/71 (PB L 206, blz. 2), onderworpen bleef aan de Oostenrijkse wetgeving voor de tijdvakken van opvoeding van haar kinderen in België, waar zij geen werkzaamheden al dan niet in loondienst verrichtte (…).”

Oostenrijk daarentegen wilde het Belgische recht aangewezen zien, omdat dat leidde tot de conclusie dat de Belgische tijdvakken juist niet verzekerd waren (omdat Kauer in België niet had gewerkt). Het Hof verwierp dat betoog, onder meer overwegende:

“32 Uit het arrest van 23 november 2000, Elsen (…) volgt (…) dat, met betrekking tot de inaanmerkingneming van tijdvakken van opvoeding van een kind voor de ouderdomsverzekering, de omstandigheid dat een persoon uitsluitend in een lidstaat heeft gewerkt, zoals Kauer, en aan de wetgeving van deze lidstaat was onderworpen ten tijde van de geboorte van het kind, een voldoende nauwe band creëert tussen deze tijdvakken van opvoeding en de wegens beroepswerkzaamheden in die staat vervulde verzekerings-tijdvakken. Juist wegens de vervulling van laatstbedoelde verzekeringstijdvakken heeft Kauer een Oostenrijkse instelling verzocht de tijdvakken van opvoeding van haar kinderen tijdens de onderbreking van haar loopbaan mee te rekenen.

33 Het is dus uit het oogpunt van het Oostenrijkse recht dat moet worden nagegaan, of de door Kauer in België vervulde tijdvakken voor de opvoeding van haar kinderen moeten worden aangemerkt als met verzekeringstijdvakken gelijkgestelde tijdvakken.”

Keunen bekritiseerde in RSV 2002/180 deze toepassing van de conflictregels op tijdvakken van vóór de inwerkingtreding van Vo. 1408/71 (thans Vo. 883/2004) voor Oostenrijk in 1994, maar kwam wel, net als het Hof, zij het langs andere weg, tot de conclusie dat Oostenrijks recht de vraag beheerste of de opvoedtijdvakken verzekerd waren:

“Art. 94 lid 1 bepaalt dat aan deze Verordening geen enkel recht kan worden ontleend voor een tijdvak dat aan 1 oktober 1972 of aan de datum van haar toepassing op het grondgebied van de betrokken lidstaat of op een deel van het grondgebied van deze staat voorafgaat. In deze bepaling is dus vastgelegd dat de Verordening geen terugwerkende kracht heeft. (…).

Lid 2 bepaalt dat voor de vaststelling van aan de Verordening te ontlenen rechten (dat zijn dus in verband met het bepaalde in lid 1 per definitie uitkeringsrechten na 1 januari 1994) wel rekening moet worden gehouden met tijdvakken van verzekering of wonen die krachtens de wetgeving van een lidstaat voor 1 januari 1994 zijn vervuld. De bedoeling van het tweede lid is uitsluitend om naar nationaal recht reeds opgebouwde aanspraken niet verloren te laten gaan.

Gelet op deze doelstelling ligt het geenszins voor de hand om het behoud van deze nationaal opgebouwde aanspraken afhankelijk te stellen van later ingevoerde conflictregels.

Het tweede lid komt ook niet in strijd met het eerste lid. Hiervoor zagen we al dat wanneer een migrerend werknemer bij voorbeeld op 1 januari 1996 arbeidsongeschikt wordt, zijn aan het communautaire recht te ontlenen aanspraken moeten worden getoetst aan de Verordening 1408/71, zoals die in 1996 luidt. In die verordening staat dat dan zonodig (art. 18, 38, 45 etc.) verzekeringstijdvakken in andere landen moeten worden samengeteld. De betekenis van lid 2 is dan dat bij deze samentelling ook tijdvakken, vervuld voor 1 januari 1994, dienen te worden betrokken. Daarmee krijgt de Verordening 1408/71 nog niet als zodanig terugwerkende kracht met betrekking tot tijdvakken, vervuld voor 1 januari 1994. Voor 1 januari 1994 wordt er immers geen uitkering verleend of premie geheven. De vraag of de betrokken werknemer over die tijdvakken in een bepaalde lidstaat wel of niet verzekerd was, moet immers op grond van het ‘tempus regit actum’ beginsel niet worden getoetst aan de conflictregels van Verordening 1408/71 maar wordt in beginsel zuiver bepaald door het nationale recht.

Het derde lid bouwt voort op het tweede lid en geeft daaraan uitbreiding. De betekenis daarvan is dat voor 1 oktober 1972 resp. 1 januari 1994 vervulde verzekeringstijdvakken ook in aanmerking moeten worden genomen, zelfs als het gaat om risico's die voor die data zijn ingetreden. Of er echter sprake is van verzekerde tijdvakken moet nog steeds, net als bij het tweede lid, worden getoetst aan de destijds geldende en niet aan de thans geldende conflictregels. Een andere opvatting zou overigens ook leiden tot een conflict tussen het tweede en het derde lid.

3. Passen wij het bovenstaande nu eens toe op de casus van Liselotte [Kauer; PJW].

(…)

Het slechte nieuws is (…) dat het Hof thans toetst aan art. 13, lid 2, sub a, inclusief het arrest Ten Holder. (…). Nu de Verordening pas op 1 januari 1994 op Oostenrijk van toepassing is geworden, komt een dergelijke toepassing van art. 13, lid 2, sub a zonder meer in strijd met het algemene uitgangspunt van ‘tempus regit actum’. Mijns inziens was het dus niet zo zeer de vraag of op Liselotte nu art. 13, lid 2, sub f dan wel art. 13, lid 2 sub a van toepassing was maar veeleer of zij überhaupt wel onder een conflictregel viel en, zo ja, welke. Op tijdvakken die voor 1 januari 1994 gelegen zijn, kan mijns inziens geen enkele communautaire conflictregel worden toegepast. Blijkens een recente uitspraak van 8 augustus 2001, gepubliceerd in USZ 2001/242 en in RSV 2002/60RSV 2002/60 staat ook de CRvB op dit standpunt.

Vervolgens moet dan bezien worden of er wellicht nog conflictregels uit andere coördinatieverdragen in beeld komen. Het Europees Verdrag Sociale Zekerheid (EVSZ) is voor België op 22 april 1986 in werking getreden. Voor Oostenrijk was dit op 1 maart 1977 het geval. Op eventuele conflicten tussen de Oostenrijkse en de Belgische wetgeving waren dus in de periode van 22 april 1986 tot 1 januari 1994 de conflictregels van het EVSZ van toepassing. De tijdvakken waarover het in casu gaat, liggen echter ver voor 1986.

Voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving over tijdvakken, gelegen voor 1986, zou men dus moeten terugvallen op een eventueel bilateraal verdrag Oostenrijk-België. Voorzover ik weet was er in deze periode tussen de beide landen geen bilateraal verdrag van toepassing. Dat betekent dat we uitkomen op wat in het nationale Oostenrijkse recht bepaald is. Blijkbaar is het volgens Oostenrijks nationaal recht onder bepaalde voorwaarden mogelijk verzorgingstijdvakken voor de pensioenberekening in aanmerking te nemen. Dat in casu niet aan die voorwaarden voldaan is, doet op zichzelf niet af aan het feit dat een en ander binnen de reikwijdte van het Oostenrijkse recht valt. Dat staat verder ook niet aan het Hof ter beoordeling. Het Hof had de toepasselijkheid van Oostenrijks recht dus als een gegeven moeten accepteren.

Ik kom dan ook, net als het Hof maar dan wel op geheel andere gronden, tot de conclusie dat zich niets tegen de toepasselijkheid van Oostenrijks recht verzet. Zowel art. 13, lid 2 sub a en f als de arresten Ten Holder en Twomey missen hier iedere relevantie.”

Ook Van der Steen uitte kritiek op de toepassing van de conflictregels van de Verordening op perioden vóór dier inwerkingtreding:61

“Ik heb grote moeite met deze benadering van het Hof. Hier wordt immers het conflictenrecht van Verordening nr. 1408/71 toegepast zoals dat gold tot 1991. Dat conflictenrecht was hoe dan ook niet van toepassing in de toenmalige verhouding tussen Oostenrijk en België. Het lijkt mij onjuist om thans met terugwerkende kracht deze conflictregels toe te passen op de situatie van Kauer. Het Hof leest hier veel meer in artikel 94 lid 2 van Verordening nr. 1408/71 dan met deze bepaling bedoeld is. De daarin bedoelde tijdvakken moeten worden aanvaard zoals destijds in de nationale wetgeving van de nog niet toegetreden lidstaat omschreven, en als zodanig voor de toepassing van de verordening in aanmerking worden genomen. Dat wil zeggen dat zij zo nodig kunnen worden in aanmerking genomen voor het alsnog openen en eventueel opnieuw berekenen van het recht op uitkering na de toetreding. Maar zij moeten niet nog een keer door de molen van de conflictregels van Verordening nr. 1408/71 worden gehaald, met het risico dat zij met terugwerkende kracht van toepasselijke wetgeving veranderen. Dit levert niet alleen verrassingen op voor de socialezekerheidsinstellingen, maar ook voor de burgers zelf. Juist hierdoor kan immers een verworven rechtspositie opnieuw ter discussie worden gesteld. Immers, een persoon die krachtens de nationale wetgeving dacht verzekerd te zijn geweest, kan naderhand worden geconfronteerd met de mededeling dat hij door de inwerkingtreding van de verordening nooit rechten heeft opgebouwd. Dat is niet aanvaardbaar. Ik vermoed dat het Hof zich deze consequentie ook niet heeft gerealiseerd. De enig juiste redenering moet naar mijn oordeel zijn dat de tijdvakken voorafgaand aan de toetreding worden geregeerd door het destijds toepasselijke recht, neergelegd in de toenmalige nationale wetgeving van de nieuwe lidstaat, of in de destijds geldende bi- of multilaterale socialezekerheidsverdragen tussen de toegetreden lidstaat en de oude lidstaat.”

De beperking in de tijd sub (i) achtte het Hof manifest onverenigbaar met art. 94(2) Vo. 1408/71 (thans art. 87(2) Vo. 883/2004). Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen, gezien het verklaarde doel van art. 94(2) (thans art. 87(2)), waar de Oostenrijkse temporele beperking lijnrecht tegenin ging. Ter zake van voorwaarde (ii) stelde Oostenrijk dat de Belgische tijdvakken waren vervuld vóór inwerkingtreding in Oostenrijk van de EER-overeenkomst en vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU,62 zodat niet-meetellen van die tijdvakken noch het vrije personenverkeer, noch de rechten van Unieburgers kon schenden. Het Hof toetste desondanks aan primair EU-recht alsof het ook vóór 1995 reeds van toepassing was voor Oostenrijk en constateerde een verschil in behandeling:

“42 Dienaangaande moet in de eerste plaats de wettigheid van een vereiste als de tweede voorwaarde van § 227a, lid 3, ASVG worden getoetst aan het gemeenschapsrecht, zoals dit van toepassing zou zijn geweest indien de in geding zijnde tijdvakken na de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie vielen.

43 Vastgesteld dient te worden, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voor de vaststelling van de verzekeringstijdvakken en daarmee gelijkgestelde tijdvakken uit hoofde van de ouderdomsverzekering, een verschil in behandeling invoert voorzover hierin de op het nationale grondgebied vervulde tijdvakken van opvoeding zonder voorwaarde in aanmerking worden genomen, en de in een andere lidstaat van de EER-overeenkomst of in een andere lidstaat van de Europese Unie vervulde tijdvakken slechts in aanmerking worden genomen indien de aanvrager recht had op moederschapsuitkeringen of gelijkwaardige prestaties uit hoofde van de Oostenrijkse federale wet.”

Vervolgens oordeelde het Hof dat het verschil in behandeling in strijd was met EU-recht:

“44 De toepassing van een dergelijke regeling op ná de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie vervulde tijdvakken van opvoeding benadeelt de gemeenschapsonderdanen die in Oostenrijk hebben gewoond of gewerkt en daarna als werknemer, gezinslid van een werknemer of burger van de Unie, gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer en verblijf in de lidstaten, zoals neergelegd in de artikelen 8 A, 48 en 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 18 EG, 39 EG en 43 EG). Voornamelijk voor deze gemeenschapsonderdanen rijst immers het probleem betreffende de vervulling van tijdvakken voor de opvoeding van kinderen buiten Oostenrijk.

45. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat wanneer zoals in het hoofdgeding, de nationale regeling van toepassing is op tijdvakken van opvoeding die zijn vervuld vóór de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1408/71 in de betrokken lidstaat, een pensioenrecht dat na de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie is ontstaan, zelfs op grond van vóór deze datum vervulde tijdvakken, door de Oostenrijkse autoriteiten moet worden vastgesteld overeenkomstig het gemeenschapsrecht, in het bijzonder de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers of ook betreffende de vrijheid van elke burger van de Unie om te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten (zie, in die zin, arrest Elsen, reeds aangehaald, punt 33).

46. Wat bovendien meer in het bijzonder de inaanmerkingneming van de in de hoofdzaak in geding zijnde tijdvakken betreft, geldt de overgangsbepaling van art. 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71, die naar haar aard bedoeld is voor situaties die zijn ontstaan toen het Verdrag in de betrokken lidstaat nog niet van toepassing was. Deze bepaling heeft juist tot doel, (…), verordening nr. 1408/71 te kunnen toepassen op de toekomstige gevolgen van situaties die zijn ontstaan toen per definitie het vrije verkeer van personen nog niet was erkend in de betrekkingen tussen de betrokken staat en de staat op wiens grondgebied de eventueel in aanmerking te nemen specifieke situaties zijn ontstaan.

47. In die omstandigheden kan het feit dat Kauer in België heeft gewoond vóór de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst of vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, op zich dus geen beletsel vormen voor de toepassing van art. 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71.”

Keunen (noot in RSV 2002/180) daarentegen lijkt Kauer op te vatten als inhoudende dat de Belgische tijdvakken niet alleen (op grond van Vo. 1408/71 (thans Vo. 883/2004)) meetellen voor de opening van het recht op uitkeringen of de pro rata berekening, maar óók (op grond van primair EU-recht) als in Oostenrijk verzekerde tijdvakken moeten worden beschouwd voor de vaststelling van de hoogte van het Oostenrijkse ouderdomspension. Ook Van der Steen maakt uit Kauer kennelijk op dat de Belgische opvoedjaren niet alleen voor de wachttijd meetellen, maar ook als in Oostenrijk verzekerd gelden: burgers die hun lidstaat verlaten houden volgens hem recht op de sociale voordelen die zij zouden hebben ontvangen als zij waren blijven wonen in die lidstaat:63

“Grote stappen, snel thuis?

Wat in aanvang een kwestie van eenvoudige uitleg van artikel 94 van Verordening nr. 1408/71 leek, mondt uit in fundamentele overwegingen van de Vijfde Kamer over de draagwijdte van het Burgerschap. Daarmee zet het Hof grote stappen voorwaarts. (…).

Het bezwaar van het Hof richt zich kennelijk op het ontbreken van iedere voorwaarde voor personen die in Oostenrijk wonen (het enkele wonen volstaat), terwijl personen die buiten Oostenrijk wonen een moederschapsuitkering moeten hebben ontvangen gedurende het opvoedingstijdvak. Ik kan mij echter vinden in de stelling van de Oostenrijkse regering dat Oostenrijk het bestaan van een voldoende nauwe band met haar socialezekerheidsstelsel als voorwaarde kan stellen om in een andere lidstaat vervulde tijdvakken van opvoeding in aanmerking te nemen. Een verhuizing naar een andere lidstaat impliceert een einde aan de solidariteitsband met de lidstaat die je verlaat. Dat is ook de achterliggende gedachte van artikel 13 lid 2 sub f van Verordening nr. 1408/71, welke bepaling het woonlandbeginsel voorop stelt, en die door de gemeenschapswetgever is ingevoegd na de als ongewenst ervaren uitleg van het Hof van artikel 13 lid 2 sub a in de zaak Ten Holder.

Het komt bovendien inconsequent over als het Hof enerzijds de conflictregels van Verordening nr. 1408/71 zoals deze golden ten tijde van het wonen in België doortrekt naar het heden en anderzijds de Burgerschapsbepalingen zoals die thans gelden ten tijde van de pensioentoekenning naar het verleden extrapoleert. Vanuit systematisch oogpunt is deze redenering moeilijk te begrijpen.

Maar met deze grote stappen voorwaarts heb ik het gevoel dat lidstaten met socialezekerheidsstelsels die zijn gebaseerd op het enkele wonen, verder van huis zijn dan ooit. Kennelijk houden burgers die hun lidstaat verlaten recht op de sociale voordelen die zij zouden hebben ontvangen als zij waren blijven wonen in die lidstaat. Enkel omdat zij burgers van de Unie zijn. Dit kan grote gevolgen hebben voor de aanspraken van (reeds lang) vertrokken burgers. (…).”

Het arrest Verholen64 houdt wél in dat EU-recht invloed kan hebben op een vóór de toepasselijkheid van dat recht geldende uitsluiting van AOW-verzekering op grond van geslacht. In die zaak overwoog het HvJ EU dat de gevolgen van oudere, met een nieuwe EU-Richtlijn onverenigbare nationale wetgeving niet in het heden mogen doorwerken:

“27 Bij de in zaak C-87/90 gestelde vraag gaat het erom, of de artikelen 4, lid 1, en 5 van richtlijn 79/7 eraan in de weg staan, dat de gevolgen van een oudere nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot, worden gehandhaafd na de datum waarop de richtlijn had moeten zijn omgezet.

28 In zijn arrest van 24 juni 1987 (zaak 384/85, Borrie Clarke, Jurispr. 1987, blz. 2865) beklemtoonde het Hof, dat richtlijn 79/7 niet voorzag in uitzonderingen op het in artikel 4, lid 1, neergelegde beginsel van gelijke behandeling, op grond waarvan oudere nationale bepalingen hun discriminerende werking zouden mogen behouden. Op basis hiervan oordeelde het in zijn arrest van 8 maart 1988 (zaak 80/87, Dik, Jurispr. 1988, blz. 1601), dat een Lid-Staat na 23 december 1984 geen ongelijke behandelingen mocht laten voortduren die te wijten waren aan de omstandigheid, dat de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds vóór die datum golden.

29 De Nederlandse regering en de Sociale Verzekeringsbank merken ten onrechte op, dat die rechtspraak betrekking heeft op zogenoemde risicostelsels en derhalve niet kan worden geacht tevens te gelden voor zogeheten bijdragestelsels, zoals de AOW. De tekst van richtlijn 79/7 laat er immers evenmin als voornoemde arresten van 24 juni 1987 (Borrie Clarke) en 8 maart 1988 (Dik) enige twijfel over bestaan dat, ongeacht de aard van het verzekeringsstelsel, na het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn iedere vorm van discriminatie verboden is.

30 Mitsdien moet op de in zaak C-87/90 gestelde vraag worden geantwoord, dat richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten niet is toegestaan, na het verstrijken van de in artikel 8 vastgestelde omzettingstermijn de gevolgen te handhaven van een oudere nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot.”

Voor de Hoge Raad is van belang, in verband met de beperkte cassatiegronden in sociale-verzekeringszaken, of dit oordeel slechts van invloed is op de in cassatie niet toetsbare toepassing van art. 13 AOW of vooral op de wél toetsbare toepassing van art. 6 AOW. De Werkgroep Stichting Centrum voor Onderzoek naar het Sociaal Zekerheidsrecht schreef daarover naar aanleiding van Verholen:65

“Weliswaar waren de litigieuze tijdvakken vervuld voor 23 december 1984 en was in die periode mede gelet op het arrest Koks de uitsluiting van de verzekering niet in strijd met het communautaire recht. De korting, bedoeld in artikel 13 van de AOW werd echter toegepast na 23 december 1984. Zodoende zou men kunnen zeggen dat door het toepassen van de kortingsbepaling het discriminatoir effect van de inmiddels ingetrokken bepaling uit het KB 557 in feite gecontinueerd werd. Het Hof heeft in het arrest Verholen deze conclusie inderdaad getrokken. Het Hof volstond met te verwijzen naar het Borrie Clarke arrest. De gediscrimineerde dient, wil zij de korting met een beroep op de richtlijn aanvechten, dan wel onder de persoonlijke werkingssfeer van de richtlijn te vallen.

De vraag is wel gesteld of de benadering in het arrest Verholen niet op gespannen voet staat met het hiervoor besproken beginsel tempus regit actum. De AOW is immers als een soort opbouwstelsel aan te merken. In feite zou op deze wijze de Richtlijn 79/7 terugwerkende kracht krijgen, zo werd gezegd. Het Hof heeft deze gedachtengang echter terecht van de hand gewezen. Het discriminatoir effect ontstaat door toepassing van de kortingsbepaling en op het tijdstip dat deze werd toegepast, was de richtlijnbepaling reeds ruimschoots in werking getreden. Men kan dan ook niet stellen dat een niet verzekerd tijdvak opeens een wel verzekerd tijdvak is geworden. Het ‘enige’ dat gebeurt is dat de omstandigheid dat de betrokken vrouw voor 1 april 1985 van de verzekering was uitgesloten, haar bij de toepassing van de kortingsbepaling na 23 december 1984 niet meer mag worden tegengeworpen.”

Mijns inziens daarentegen houdt Verholen in dat in wezen de op art. 6 AOW gebaseerde, destijdse uitsluiting van verzekering met een omweg getoetst wordt aan EU-recht dat ten tijde van die uitsluiting niet gold, en gaat het dus om de in cassatie toetsbare invloed van EU-recht op art. 6 AOW. Art. 13 AOW onderscheidt slechts naar verzekeringsduur en houdt slechts een werktuigelijke korting in. Wie zegt dat die bepaling discrimineert, zegt mijns inziens in wezen dat er bij de bepaling van de verzekeringsduur wordt gediscrimineerd, dus dat art. 6 AOW en de daarop gebaseerde Besluiten discrimineren.

In casu is geen sprake van ‘op het grondgebied van een andere lidstaat’ verzekerde tijdvakken (zie 9.4), en het EU-recht heeft evenmin tot gevolg dat naar nationaal recht niet-verzekerde tijdvakken achteraf met terugwerkende kracht alsnog wél verzekerd geraken. Kauer acht ik niet relevant omdat het er in die zaak om ging in welke tijdvakken kinderen waren opgevoed en er wel degelijk opvoedtijdvakken waren aan te wijzen, zij het niet op Oostenrijks grondgebied, terwijl die buitenlandse jaren bovendien niet alsnog als in Oostenrijk verzekerde jaren golden, maar slechts meetelden voor de Oostenrijkse wachtperiode van 180 maanden. In belanghebbendes geval daarentegen gaat het er om of hij in een bepaald tijdvak naar Nederlands recht verzekerd was. Dat was hij niet, en van vervulling in een andere lidstaat (al dan niet to be) was evenmin sprake (de belanghebbende woonde en werkte immers in de litigieuze periode uitsluitend op een Nederlands schip). De CRvB lijkt dat ook onderkend te hebben in de zaak Wieland en Rothwangl waarin hij de boven geciteerde prejudiciële vragen heeft gesteld:

“13.7. Appellant [de SVB’PJW] heeft benadrukt dat in de arresten Kauer en Duchon tijdvakken aan de orde zijn die zijn vervuld op het grondgebied van een andere lidstaat. Daarbij is gewezen op de overweging van het Hof in het arrest Duchon66 dat uit artikel 94, tweede lid, van Vo 1408/71 volgt dat een lidstaat niet mag weigeren rekening te houden met op het grondgebied van een andere lidstaat voor de opbouw van een ouderdomspensioen vervulde tijdvakken van verzekering, op de enkele grond dat deze tijdvakken zijn vervuld voordat de verordening ten aanzien van deze lidstaat in werking is getreden.

Zoals blijkt uit de prejudiciële vragen van de CRvB in de zaak Wieland en Rothwangl is het voor dat college niet clair of éclaré dat in een geval als dat van de belanghebbenden het EU-recht er niet toe kan leiden dat een niet-verzekerd tijdvak – gelegen in een periode waarin het EU-recht niet van toepassing was – achteraf alsnog verandert in een verzekerd tijdvak op grond van hat nadien alsnog ontstaan van voldoende band met Nederland. Dat staat wellicht in de weg aan het zelf afdoen van de zaak. In HR BNB 2014/12767 heeft u het HvJ EU immers gevraagd wat te doen als de interpretatie van het EU-recht volgens u duidelijk is, maar een Gerechtshof dat niet vindt en er prejudiciële vragen over gesteld heeft:

“Moet de Hoge Raad, als hoogste nationale rechter, in een prejudiciële vraag gesteld door een lagere nationale rechter aanleiding zien om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen of de beantwoording van die door de lagere nationale rechter gestelde vraag af te wachten, ook indien hij van oordeel is dat de juiste toepassing van het recht van de Europese Unie op het door hem te beslissen punt zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop die vraag zou moeten worden beantwoord?”

De zaak is bij het HvJ EU bekend onder zaaknummer C-197/14 (Van Dijk).