Uitspraken

(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.

(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).

(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.

Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse dochtervennootschap [C] van de Italiaanse beurs te halen. Aan dat voornemen ging een lang adviestraject vooraf. De aandelen in die dochter waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding; de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle floating aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig. Het persbericht vermeldde onder meer:

“ [X] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C] share.”

Het bericht van het concern aan de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) vermeldde onder meer:

“ [A] ( [A] ) announces the intention to launch, through an Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( [D] or the Offeror), a voluntary tender offer (...) on all the ordinary shares issued by [C] S.p.A. (...) not already owned by [A] and representing all the floating shares of [C] S.p.A.

(...)

[D] S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [A] .

(...)

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [A] Group.”

Het Hof heeft over de gang van zaken rond deze biedingsvennootschap het volgende vastgesteld (integraal opgenomen omdat de feitenvaststelling in cassatie in geschil is):

“2.5.2. Op 27 april 2004 is door belanghebbende per bank een bedrag van € 120.000 overgemaakt in verband met de acquisitie van [G] SpA4 (op 3 mei 2004 is [F] Srl omgezet in [G] SpA; zie 2.6.1). De omschrijving op het betreffende bankafschrift luidt, voor zover van belang:

“BETAALD EUR 120.000,00

/ [002]

[H] E [E]

AQUISITION [G] S.P.A”

De belanghebbende heeft rond de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap € 10.000 ‘voorgeschoten’ aan [E] . Daaromtrent heeft het Hof vastgesteld:

“2.7.1. Op 17 mei 2004 heeft [AA] , controller van belanghebbende, in een e-mail aan zijn fiscale adviseurs en een collega bij het [X] -concern, onder meer geschreven:

“1) advance payment

[X] [Hof: belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [G] SpA verricht met als omschrijving “advance payment”. Ik heb uit de mailwisselingen begrepen dat e.e.a. bedoeld was om ABN AMRO te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de bank account van [G] SpA zat. (een betaling ten laste van een Italiaanse accountant zou 3 dagen duren ??). Dit zou een requirement zijn om notarieel [F] SRL te laten om vormen tot [G] S.p.A. Het lijkt me verstandig dat we een schriftelijke confirmation vragen van [E] waarin deze verklaard (…) dat deze “advance payment” uitsluitend voor deze reden bedoeld is. Deze actie an sich maakt m.i. onze positie niet sterker als het gaat over de discussie of [X] nu geparticipeerd heeft in een door een derde gehouden vennootschap cq dat [X] vanaf het eerste moment de volledige “control en zeggenschap” over [G] S.p.A. heeft gehad.

2) volgorde van betalingen

Bovengenoemde advance payment ad EUR 10.000 heeft met boek- en valutadatum 4 mei plaatsgevonden, terwijl [X] de “subscription for new shares in [G] SpA” heeft verricht op 3 mei.

Als dit de juiste weergave van de feiten is betekent dit dat [X] materieel, heeft geparticipeerd in [G] SRL, daar de storting van MEUR 237 heeft plaatsgevonden voordat de conversie van SRL naar SpA heeft plaatsgevonden.

3. (...) ;

Ik hoop dat de documentatie van de Italiaanse notaris/advocaten de juiste volgorde van de transactie’s weergeeft, daar ik niet geheel comfortabel ben met bovenstaande constateringen.”

De belanghebbende heeft haar storting in de biedingsvennootschap gefinancierd met een concernlening (lening 1). Op 30 april 2004 heeft zij een bridge loan facility ad € 237.302.000 verkregen van Treasury. De leenovereenkomst vermeldt onder meer:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [G] S.p.A”

De bridge loan facility is op 2 juni 2004 omgezet in een credit facility agreement.

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen de navordering afgewezen. De belanghebbende heeft tegen die afwijzing vergeefs beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 8

Ter zake van belanghebbendes beroep op de vestigingsvrijheid, met name op het arrest Cadbury Schweppes9 van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) liet de Rechtbank in het midden of de renteaftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging is omdat die bepaling misbruik door grondslaguitholling met kunstmatige renteaftrek bestrijdt en het in casu om dergelijke uitholling gaat, zodat toepassing van art. 10a Wet Vpb gerechtvaardigd en proportioneel was.

Het Hof Den Bosch 10

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch. Het geschil in hoger beroep was gelijk aan dat in eerste aanleg. Het Hof zag evenmin als de Rechtbank een wijzing van het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap. Het Hof achtte het inschakelen van de Italiaanse advocaat een schijnhandeling:

“4.4. Het Hof zal in de eerste plaats een oordeel geven over de vraag of [E] dient te worden beschouwd als een stroman en over de vraag of sprake is van een schijnhandeling, zoals de Inspecteur betoogt, dan wel of [E] daadwerkelijk een (economisch) belang in [G] heeft verworven, zoals belanghebbende verdedigt.

Evenmin volgde het Hof belanghebbendes betoog dat een kapitaalstorting bij oprichting van een vennootschap niet onder de renteaftrekbeperking valt:

“4.7.3. De omstandigheid dat [E] geen economisch belang bij de aandelen [G] heeft gehad, impliceert niet dat de oprichting van die vennootschap door [E] op

29 april 2004 en de kapitaalsstorting door belanghebbende op 3 mei 2004 vereenzelvigd kunnen worden in die zin dat er sprake zou zijn van oprichting van [G] met uitgifte van aandelen tot een nominaal bedrag van € 120.000 en storting op die aandelen tot een bedrag van€ 237.312.000. Het Hof is van oordeel dat [E] [G] op 29 april 2004 voor rekening en risico van belanghebbende heeft opgericht en dat door storting van agio door belanghebbende vervolgens op 3 mei 2004 het kapitaal van [G] is uitgebreid. Dit betekent dat ten tijde van de kapitaalsuitbreiding belanghebbende reeds een (economisch) belang van 100 % in [G] bezat.

Vergeefs betoogde de belanghebbende opnieuw dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb slechts zou zien op interne verhangingen:

“4.11.2. Bij de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb is in de Memorie van Toelichting onder meer opgenomen (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3);

“Bladzijde 14/15:

Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521 s V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V- N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6;"

Bladzijde 17:

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastinggrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Bladzijde 18:

“Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging-van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij.”

Volgens de belanghebbende waren de stortingen noodzakelijk voor het voorgenomen openbare bod op de Italiaanse beursvennootschap en daarmee evident zakelijk. Dan is volgens haar ook de daartoe dienende lening zakelijk, tenzij die onzakelijk is omgeleid. Het Hof oordeelde over de toepassing van de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb:

“4.18.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV 1426, BNB 2013/137 geoordeeld dat het om een ‘dubbele’ zakelijkheidstoets gaat:

(…).

Het Hof achtte de rechtshandeling (de storting) niet ingegeven door zakelijke motieven, vooral niet omdat zij het niet zakelijk achtte om de belanghebbende voor die rechtshandeling in te schakelen:

“4.20.3. Uit de diverse stukken van het geding blijkt dat de gekozen weg, te weten storting door belanghebbende van € 237.312.000 in [G] , opdat [G] via het doen van een openbaar bod de aandelen [C] kon verwerven, (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven. Illustratief in dit verband is hetgeen belanghebbende ter terechtzitting bij de Rechtbank heeft verklaard, namelijk:

“De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [C] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de beurs halen van [C] was louter ingegeven door fiscale motieven.”

Hetgeen belanghebbende bij de Rechtbank heeft verklaard, wordt bevestigd door de in 2.5.4 genoemde e-mail van [L] , aan diverse betrokkenen, waarin wordt gesproken van een ‘rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise’, en waarin wordt aangekondigd dat nog nader onderzoek zal worden verricht naar de mogelijkheid om een zogenaamde ‘double dip-structuur’ op te tuigen, gegeven de hoge belastingdruk in zowel Italië als Nederland.

Het Hof achtte het evenmin zakelijk om de biedingsvennootschap volledig te financieren met eigen vermogen:

“4.20.8. Belanghebbende heeft steeds gesteld dat het van de beurs halen van de aandelen [C] het beste kon worden verricht door een Italiaanse vennootschap. De Inspecteur heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit juist is, gesteld dat gebruikmaking van een Italiaanse vennootschap niet betekent dat die vennootschap geheel met eigen vermogen dient te worden uitgerust. De Inspecteur acht financiering van [G] met vreemd vermogen, vanuit een oogpunt van flexibiliteit, vanzelfsprekender.

Het Hof zag – ten overvloede – evenmin voldoende zakelijke redenen voor de lening, opnieuw omdat het inschakelen van de belanghebbende volgens hem niet zakelijk was:

“4.23. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de lening is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het Hof wijst in dit verband op de door belanghebbende gedane uitspraken waarin is aangegeven dat het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven, en in het bijzonder dat het van de beurs halen van die aandelen belanghebbende de mogelijkheid heeft verschaft om iets te doen aan de hoge belastingdruk in Nederland. Het Hof verwijst naar de passages die zijn vermeld onder 2.5.5 [zie 2.9; PJW], 4.20.3 [zie 2.28; PJW] en 4.20.7 [zie 2.28; PJW], alsmede naar de e-mail van [AA] aan [CC] van 27 april 2004, luidende:

“Hi. [CC] ,

I have spoken with our tax adviser about the set up whereby [X] [Hof: belanghebbende] acquires shares directly from the […] Stock Exchange. This is from a Dutch perspective preferable. It is however important that the funding said acquisition is financed with loans from [A] / [B] (to achieve tax deductible intrest expenses). Due to the fact that is an intercompany issue, we can achieve this quickly and easily.’’”

Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de belanghebbende de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet passeerde.

Over belanghebbendes stelling dat tegenover de renteaftrek een compenserende heffing als bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb stond, overwoog het Hof:

“4.29. (…). Uit de aanhef van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb volgt dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. Op de Inspecteur rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken uit het belastingjaar zelf of latere jaren, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, slotzin, van de Wet Vpb.”

Volgens de belanghebbende moet de compenserende heffingstoets niet bij de Zweedse topholding worden aangelegd, maar bij de entiteiten bij wie die topholding heeft ingeleend. Volgens de belanghebbende zijn 62 miljoen Zweedse kronen aan rente doorgestroomd naar een Engelse groepsmaatschappij die daarover 30% Engelse corporation tax heeft betaald. Subsidiair zou volgens de belanghebbende onderzocht moeten worden bij wie de rentebaten in feite indirect terecht zijn gekomen, waartoe de belanghebbende in dat geval bewijs wenste te leveren, voor zoveel nodig na een tussenuitspraak van het Hof. Het Hof heeft de compenserende-heffingstoets echter aangelegd bij de Zweedse topholding:

“4.30.2. Blijkens het bepaalde in artikel 10a, lid 3, onderdeel b, van de Wet Vpb dient voor het antwoord op de vraag of sprake is van compenserende heffing, gekeken te worden naar degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet Vpb is de wetgever nader ingegaan op de ‘indirecte verschuldigdheid’ (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33):

“Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

De belanghebbende betoogde nog dat ook als de Zweedse topholding als crediteur moet gelden, aan de compenserende heffingstoets wel degelijk wordt voldaan omdat de lening aan de belanghebbende niet is verstrekt met het oog op verrekening van verliezen. Lenen van de Zweedse topholding was voor de belanghebbende de meest logische manier om de storting in de biedingsvennootschap te financieren. Dat in Zweden group contributions bestaan, doet aan de compenserende heffing niet af, nu daardoor verliezen niet perfect worden verrekend omdat group contributions moeten worden vastgesteld vóórdat de fiscale positie van de betrokken belastingplichtigen bekend is. Het Hof wees dit betoog af:

“4.33. Niet in geschil is dat [A] in Zweden is onderworpen aan een belastingtarief van 28 %. De Inspecteur heeft niet gesteld dat de Zweedse winstbelasting geen belasting naar de winst is die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur heeft voorts niet gesteld dat aannemelijk is dat de geldlening bij [B] is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in 2004 zijn ontstaan dan wel nadien op korte termijn daarna zullen ontstaan, zoals bedoeld in artikel 10a, lid 2, onderdeel b, slotzin van de Wet Vpb. Dit leidt tot de conclusie dat er alleen dan geen sprake is van compenserende heffing op het niveau van [A] indien sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar 2004 waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing is verschuldigd.

Het Hof heeft ten slotte belanghebbendes stelling beoordeeld dat art. 10a Wet Vpb onverenigbaar is met de EU-vrijheid van vestiging of die van kapitaalverkeer. In navolging van HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, eerder door het Hof aangehaald in r.o. 4.18.2, heeft het Hof in het midden gelaten of art. 10a Wet Vpb een verkeersbelemmering is, omdat ook als dat zo zou zijn, die belemmering gerechtvaardigd wordt – gezien het door de Hoge Raad onder aanhaling van de zaken C-196/4 Cadbury Schweppes en C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation gestelde beoordelingskader – door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, waarbij bovendien belastingplichtigen, gezien art. 10a(3)(a) Wet Vpb, voldoende mogelijkheid tot tegenbewijs hebben:

“4.42. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs. Zoals gemotiveerd bij de behandeling van vraag 3 liggen zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling (vrijwel) geen zakelijke overwegingen ten grondslag. Zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, is het inschakelen van belanghebbende louter ingegeven door fiscale motieven.

Middel 1: het uiteindelijk belang in de biedingsvennootschap als bedoeld in art. 10a(2)(b) Wet Vpb is wel degelijk gewijzigd. De aandelen in de biedingsvennootschap waren tot 3 mei 2004 eigendom van de advocaat en zijn pas op die datum overgedragen aan de belanghebbende. Uit de vastgestelde feiten kan niet worden afgeleid dat de zeggenschap op en het economische belang bij de aandelen daarvóór al berustten bij de belanghebbende en (dus) ook niet dat sprake was van een schijnhandeling. Het Hof heeft bovendien – bijvoorbeeld in r.o. 2.5.5 – de door de belanghebbende oorspronkelijk voor de overname zelf opgerichte [G] SpA (die echter om fiscale redenen niet gebruikt is en daarom geen andere rol speelt dan die van bron van verwarring) en de biedingsvennootschap [G] Srl door elkaar gehaald. Uit de door het Hof vastgestelde fiscale motieven om niet [G] SpA, maar de door de advocaat opgerichte biedingsvennootschap te gebruiken, volgt juist dat het de bedoeling was dat aanvankelijk de advocaat het belang bij de biedingsvennootschap hield. Het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbende al op 29 april 2004 de verplichting had (en niet slechts het recht) om de aandelen voor € 10.000 van de advocaat te kopen.

De Staatssecretaris acht bij verweer ’s Hofs oordeel over het belang bij de biedingsvennootschap feitelijk en niet onbegrijpelijk. Had de belanghebbende een calloptie, zoals zij als voorbeeld stelt, dan zou dit het oordeel dat het economische belang bij haar lag ondersteunen.

Bij schriftelijke toelichting betoogt de belanghebbende dat ‘wijziging van het economisch belang’ een ondeugdelijk criterium is omdat niemand aan zo’n wijziging getwijfeld zou hebben als de advocaat een reeds bestaande ‘plankvennootschap’ van de advocaat gebruikt zou hebben, hoewel een dergelijke gang van zaken economisch exact hetzelfde geweest zou zijn als de feitelijke. De wetgever heeft nooit de bedoeling gehad om een nieuwe, ten behoeve van een zakelijke investering opgerichte vennootschap onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen. Hoewel het “zonder meer aannemelijk” is dat tussen de advocaat en de belanghebbende afspraken zijn gemaakt om te voorkomen dat de advocaat onbedoeld € 20 miljoen rijker zou worden, is daarmee nog geenszins aannemelijk dat het volledige fiscaal relevante belang reeds vanaf de oprichting op 29 april 2004 bij de belanghebbende lag.

Middel 2 : de storting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu de wetgever met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen wilde treffen die in wezen een verhanging binnen concern meebrengen, waarvan in casu geen sprake is. De term “daaronder begrepen storting op” in art. 10a(2)(b) Wet Vpb moeten aldus gelezen worden dat een storting slechts onder art. 10a Wet Vpb valt als het om een willekeurig herhaalbare constructie gaat van de soort die door de Hoge Raad in 1989-1996 als fraus legis werd gezien. Het was immers de bedoeling van de wetgever om die jurisprudentie te codificeren.

De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat art. 10a Wet Vpb niet slechts codificatie van de bedoelde fraus-legisjurispudentie inhoudt, maar blijkens zijn tekst en toelichting verder gaat. Belanghebbendes geval valt onder de tekst van art. 10a Wet Vpb. De Staatssecretaris verwijst naar de conclusie van 30 november 2010, in de zaak nr. 10/00075, ECLI:NL:PHR:2010:BO8444, V-N 2011/3.19, FutD 2010/2941, die als gevolg van intrekking niet tot een arrest heeft geleid.

Middel 3: aan de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is wel degelijk voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet alleen de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening beoordeeld, maar ook die van de inschakeling van de belanghebbende voor beide transacties. Duidelijk was (i) dat ook los van fiscale overwegingen hoe dan ook gebruik gemaakt moest worden van een Italiaanse biedingsvennootschap, (ii) dat het benodigde geld van Treasury moest komen en (iii) dat deze, gezien zijn functie in het concern, niet rechtstreek kapitaal zou storten in de biedingsvennootschap. Er moest hoe dan ook, los van fiscale overwegingen, een houdster gekozen worden. Alleen bij die keuze (welke concernhoudster de transacties zou uitvoeren), hebben fiscale overwegingen een rol gespeeld. Art. 10a Wet Vpb bevat echter geen driedubbele zakelijkheidstoets. Ook als fiscale overwegingen geen rol hadden gespeeld, was de biedingsvennootschap met eigen vermogen gefinancierd omdat voor financiering met vreemd vermogen extra hobbels moesten worden genomen. Het Hof heeft bovendien de term “in overwegende mate” onjuist uitgelegd door niet-begrijpelijk het gewicht van de fiscale voordelen te vergelijken met dat van de niet-fiscale voordelen; het gaat er echter om welke motieven de doorslag hebben gegeven bij het aangaan van de transacties. ’s Hofs oordeel dat het fiscale voordeel van financiering met eigen vermogen belangrijker was dan het vermijden van hobbels is onbegrijpelijk, nu voor het concern als geheel het verschil tussen vreemd en eigen vermogen min of meer neutraal was omdat vreemd vermogen in Italië tot aftrek zou hebben geleid. Nu de lening een zakelijke acquisitie financierde en niet is omgeleid, was ook zij zakelijk.

Volgens het verweer van de Staatssecretaris is ‘s Hofs zakelijkheidstoets correct, nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan het complex van rechtshandelingen zakelijke redenen ten grondslag moeten liggen. Het is dan in overeenstemming met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb om de zakelijkheid van de gekozen weg via de belanghebbende te toetsen. Het Hof heeft voorts feitelijk en niet-onbegrijpelijk de aangevoerde redenen voor het volledig met eigen vermogen financieren van de biedingsvennootschap te licht bevonden. Belanghebbendes betoog dat de financiering van een zakelijke acquisitie zakelijk is tenzij die financiering onzakelijk is omgeleid, faalt reeds omdat geen sprake is van een acquisitie, maar van een kapitaalstorting.

Bij schriftelijke toelichting herhaalt de belanghebbende dat de financiering van een zakelijke rechtshandeling zakelijk is, tenzij die financiering onzakelijk is omgeleid, thans met verwijzing naar uw arrest van 5 juni 2015,11 dat deze opvatting steunt. Het staat vast dat haar keuze voor storting in een biedingsvennootschap in plaats van zelf bieden is ingegeven door niet-fiscale motieven. Het concern heeft ook geen fiscaal voordeel behaald met de tussenschakeling en kapitalisatie van de biedingsvennootschap. De dan resterende vraag of ook aan de lening overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, kan worden teruggebracht tot de vraag of de financiering onzakelijk is omgeleid. Daarvan is geen sprake. De keuze om de biedingsvennootschap met eigen vermogen te financieren valt binnen de keuzevrijheid van de belastingplichtige, net als de keuze waar ter wereld en in welke juridische entiteit een bepaalde activiteit of transactie wordt ondergebracht. Dat volgt ook uit HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93. De keuze om de kapitaalstorting te laten uitvoeren door de belanghebbende is niet onderworpen aan de zakelijkheidstoets.

Middel 4: de compenserende heffing moet niet bij de Zweedse topholding worden gezocht, maar bij de crediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naar toe stroomde. Van een ‘doorgeefluik’ is niet slechts sprake als de civielrechtelijke crediteur (in casu Treasury) verplicht is de rente door te betalen naar een andere rechtspersoon. (Bedrijfs)economische omstandigheden dwongen Treasury alle door haar ontvangen rente te gebruiken om aan haar eigen renteverplichtingen te voldoen. Haar rentelasten overtroffen de baten. De facto is geen Zweeds compensabel verlies verrekend met de rentebaten van Treasury. Het kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn om rente betaald aan een financieringsmaatschappij in een hoogbelaste jurisdictie aftrekbaar te doen zijn als die financieringsmaatschappij geheel is gefinancierd met leningen uit tax havens.

De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof voldoende gemotiveerd heeft dat van een compenserende heffing geen sprake is.

Middel 5: art. 10a Wet Vpb is een belemmering van het vrije verkeer die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat de belemmering voor dat doel niet proportioneel is. Elke individuele belastingplichtige moet de gelegenheid hebben aannemelijk te maken dat zijn constructie niet volstrekt kunstmatig is. Van een volstrekt kunstmatige constructie is in casu geen sprake.

De Staatssecretaris meent bij verweer dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb binnen de door het HvJ EU getrokken grenzen blijft. Een antimisbruikbepaling is toegestaan als een adequate tegenbewijsregeling bestaat.

Art. 10a(2) Wet Vpb sluit aftrek uit van rente ter zake van gelieerde geldleningen in verband met besmette rechtshandelingen. Een van die besmette rechtshandelingen was in 2004 “de verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen” in een verbonden lichaam. De renteaftrek werd tot 2007 (toen ook externe acquisities onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 werden gebracht) niet beperkt voor zover het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap in het verbonden lichaam werd gewijzigd. Het tweede lid luidde in 2004, voor zover van belang:

“2. Bij het bepalen van de winst komen (…) niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

(…);

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen, (…) in (…) een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

(…).”

Het derde lid bevatte (en bevat) twee tegenbewijsmogelijkheden: de zakelijkheidstoets (onderdeel a) en de compenserende-heffingstoets (onderdeel b):

“3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

Uit onder meer HR BNB 2006/28512 volgt dat voor de vraag of zich een schijnhandeling voordoet, het er om gaat wat de werkelijke bedoeling van de betrokken partijen is geweest. Die zaak ging over beëindiging van bestaande arbeidsovereenkomsten en het aangaan van nieuwe arbeidsovereenkomsten met een andere concernvennootschap (een rederij), om de afdrachtvermindering zeevaart deelachtig te worden. U overwoog:

'De regelingen in de Wet LB 1964, de Wet financiering volksverzekeringen en de WVA met betrekking tot de inhouding en afdracht van loonbelasting en premie volksverzekeringen zijn gekoppeld aan het bestaan van, voorzover thans van belang, een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen een natuurlijke persoon en een inhoudingsplichtige. Door de per 1 januari 1997 van kracht geworden wijziging van de WVA (…) is mogelijk gemaakt dat de afdrachtvermindering zeevaart, voorzover deze de af te dragen loonheffing over het loon van de zeevarenden overtreft, ook kan worden toegepast op de af te dragen loonheffing voor niet-zeevarende werknemers. (…). Voor de vraag of de 97 walpersoneelsleden van belanghebbende per 1 januari 1999 bij de rederijen in dienst zijn getreden dan wel – ondanks de tussen die partijen op papier gesloten arbeidsovereenkomsten – bij belanghebbende in dienst zijn gebleven, is beslissend of de betrokken werknemers en de rederijen zich daadwerkelijk jegens elkaar verbonden hebben (vgl. HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124) en dienovereenkomstig hebben gehandeld. Daarbij is van belang wat de werkelijke bedoeling is geweest van de betrokken partijen (belanghebbende, de rederijen en de werknemers), zoals die bedoeling mede kan worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval.'

Het motief voor een rechtshandeling moet worden onderscheiden van de inhoud van de rechtshandeling. In zijn noot bij HR 31 mei 1978, nr. 18.853, BNB 1978/297, schrijft Scheltens:

'Er is steeds weer een verwarring tussen de civielrechtelijke geldigheid van de rechtshandeling zelf enerzijds en de aanwezigheid van meer of minder verwerpelijke motieven voor de handeling anderzijds.'

Een zuiver fiscaal motief voor een rechtshandeling maakt haar nog geenszins tot een schijnhandeling.

Zoals de Staatssecretaris bij verweer opmerkt, is er al een conclusie uit 2010 – in een nadien ingetrokken zaak,14 zodat geen arrest gewezen is – over de verhouding tussen de tekst van art. 10a Wet Vpb en diens doel en strekking. Die zaak betrof een Nederlandse belastingplichtige die op 30 december 1998 € 11.259.090 had geleend van een bank en dat bedrag dezelfde dag in haar Duitse 100%-dochter had gestort. Een dag later had zij renteloos € 149.079.051 geleend van een in Ierland gevestigd verbonden lichaam. Op 8 januari 1999 leende zij daarvan € 41.286.710 door aan de Duitse dochter. Op dezelfde dag betaalde de Duitse dochter op die lening € 9.203.254 terug, waarmee de belanghebbende vervolgens afloste op haar bankschuld. De Duitse dochter kocht ten slotte begin 1999 voor € 41.286.710 een niet-gelieerd bedrijf. Het Hof achtte de rente aftrekbaar, omdat uit doel en strekking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb voort zou vloeien dat die bepaling niet aangrijpt bij een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau extern aangetrokken lening. De Staatssecretaris kwam daartegen mijns inziens terecht op. Voor een uitgewerkt betoog verwijs ik naar onderdeel 7.5-8.17 van die conclusie uit 2010. Ik citeer hier slechts de samenvatting van die conclusie op het hier relevante punt:

“1.4. 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn, houdt mijns inziens geen stand. Doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb zijn niet zo duidelijk, afgezien van het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb nopen niet tot de conclusie dat elke externe overname gefinancierd met een externe lening buiten zijn bereik valt: bij het doorgeleiden van die lening binnen het concern kan zich een situatie voordoen die onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb valt, hoezeer uiteindelijk ook een externe partij wordt overgenomen. Nu belanghebbendes geval onder de tekst van art. 10a(2)(b) valt - aangenomen dat het nog te onderzoeken 'verband' tussen kapitaalstorting en interne lening bestaat - kan niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar "doel en strekking" op basis van inconcludente MvT-passages.”

In de zaak HR BNB 2013/13715 nam de belanghebbende, onderdeel van een concern, een vordering van groepsvennootschap A op groepsvennootschap B over onder schuldigerkenning van de koopsom. Die schuld werd vervolgens omgezet in een lening. De belanghebbende keerde de aldus schuldgefinancierde vordering als dividend uit. De dividenduitkering diende een zakelijk doel: het lichter maken van belanghebbendes aandelen om die te kunnen verkopen. In geschil was of € 13.518.243 aan rente op de lening voor aftrek in aanmerking kwam. De belanghebbende stelde dat art. 10a(2) Wet Vpb 1969 alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling een beroep op fraus legis zou slagen. Volgens u ging art. 10a Wet Vpb echter verder dan codificatie van uw fraus-legisjurisprudentie:

“4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, van de Wet alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a van de Wet beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de zogenoemde winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.”

De redactie van V-N schreef onder de thans in cassatie ter beoordeling staande hofuitspraak over doel en strekking van art. 10a Wet Vpb:

“Aftrekbeperking strijdig met doel en strekking?

De tweede stelling van belanghebbende borduurt voort op de hiervóór aangehaalde wettekst van art. 10a lid 2 onderdeel b (oud) Wet VPB 1969. Volgens de belanghebbende is de toevoeging “daaronder begrepen storting” bedoeld om de bepaling tegen interne verhangingen te ontwijken en niet bedoeld voor gevallen als de onderhavige. Wij wijzen erop dat in de schaarse parlementaire geschiedenis slechts wordt gesproken van de interne verhangingen van Nederlandse vennootschappen. Belangrijk om te realiseren is dat destijds de renteaftrek voor buitenlandse deelnemingen was geblokkeerd door art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB 1969. Het vlak vóór het litigieuze jaar gewezen Bosal-arrest (HvJ EG 19 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344) heeft ervoor gezorgd dat renteaftrek voor buitenlandse deelnemingen moest worden toegestaan, zodat pas nu de vraag opkomt of de wettekst van art. 10a Wet VPB 1969 onderhavige casus als besmette rechtshandeling aanduidt. Met de belastingplichtige kan men zich afvragen of deze kapitaalstorting eronder moet vallen, maar gezien de beperkte parlementaire geschiedenis kiest het hof voor een grammaticale wetsuitleg. Wij willen op dit punt ook wijzen op de conclusie van A-G Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, V-N 2011/3.19. Zoals wij destijds al opmerkten, onderschrijven wij de benadering dat, als er sprake is van een lening van een verbonden lichaam ten behoeve van een besmette transactie, alleen aan de aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 kan worden ontkomen, indien wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. Deze visie valt ook terug te lezen in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, onderdeel 4.1, V-N 2013/19.19, BNB 2013/136 en wij vermoeden dat de Hoge Raad die visie zal onderschrijven. Wij menen dat de belastingrechter bij de tegenbewijsregelingen wel meer ruimte heeft om belastingplichtigen tegemoet te komen in situaties die naar doel en strekking niet onder art. 10a Wet VPB 1969 zouden moeten vallen.”

Niet in geschil is dat ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb de zakelijkheid van de kapitaalstorting en die van de lening afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Beide zijn volgens het Hof onzakelijk. Volgens de belanghebbende heeft het Hof daarbij ten onrechte in feite een derde zakelijkheidtoets aangelegd door bij beide oordelen doorslaggevend te achten dat de keuze om de belanghebbende bij de combinatie van rechtshandeling en lening in te schakelen niet overwegend berustte op niet-fiscale redenen. De redactie van V-N becommentarieerde het Hofoordeel op dit punt als volgt:

“Opvallend vinden wij dat het volgens het hof bij de zakelijkheidstoets niet alleen gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (de kapitaalstorting), te beoordelen vanuit het perspectief van de belanghebbende, maar ook om de vraag of de besmette rechtshandeling überhaupt door de belastingplichtige moet worden uitgevoerd. Met andere woorden: de inspecteur stelt, en wordt daarin gevolgd door het hof, dat zonder de fiscaliteit de belastingplichtige deze rechtshandeling niet zou uitvoeren, maar (vermoedelijk) een andere vennootschap van het concern. De zakelijkheid wordt dus niet beoordeeld vanuit de belastingplichtige die de rechtshandeling uitvoert, maar vanuit de groep. Bij dit oordeel – waarbij haast het wezen van de vennootschap wordt genegeerd – zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. De maatstaf die hier wordt aangelegd, komt in wezen overeen met de bepaling van art. 13l lid 6 onderdeel c Wet VPB 1969. Het verschil tussen beide renteaftrekbeperkingen is echter dat deze maatstaf in art. 13l Wet VPB 1969 letterlijk in de wettekst staat en in art. 10a Wet VPB 1969 niet. Wij vermoeden dat het laatste woord over dit oordeel nog niet zal zijn gezegd.”

Volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb moet beoordeeld worden of aan de geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Die bepaling vraagt niet of de rechtshandeling en de lening ook door deze belastingplichtige zouden zijn verricht respectievelijk aangegaan bij afwezigheid van de fiscale gevolgen ervan (in casu enerzijds deelnemingsvrijstelling en anderzijds de renteaftrek). Zoals de redactie V-N opmerkt, doet ’s Hofs ‘derde’ toets denken aan art. 13l(6)(c) Wet Vpb. Die bepaling beperkt de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente. Het vijfde lid bevat een uitzondering voor uitbreidingsinvesteringen en het tiende lid een forfaitaire uitzonderingsregeling voor oude deelnemingen. Het zesde lid (tekst 2015) bevat weer een uitzondering op die twee uitzonderingen voor het geval de keuze om juist de belastingplichtige de deelneming te laten houden zuiver fiscaal is ingegeven:

“6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:

(…).

c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”

De belanghebbende haalt jurisprudentie aan waarin belastingplichtigen een omgekeerd verwijt werd gemaakt omdat zij toekomstige voordelen buiten de Nederlandse jurisdictie brachten door activiteiten in het buitenland onder te brengen. De belanghebbende brengt juist toekomstige nadelen (renteaftrek) binnen de Nederlandse jurisdictie door activiteiten in Nederland onder te brengen. Het eerste arrest, HR BNB 2010/93,16 dateert uit 1969, maar is pas in 2010 in BNB gepubliceerd. In die zaak had de belastingplichtige octrooirechten tegen kostprijs overgedragen aan haar Antilliaanse dochter, daarvoor als redenen aanvoerende dreigende oorlog en betere wereldwijde verkoopmogelijkheden. Omdat deze redenen volgens het hof “niet ernstig bedoeld” konden zijn, miste de overdracht volgens hem reële praktische betekenis. Ten onrechte, zo oordeelde u, overwegende:

“dat het Hof voorts heeft geoordeeld, dat - nu de beide door belanghebbende voor haar wijze van handelen aangevoerde motieven als onaanvaardbaar en niet ernstig bedoeld van de hand moeten worden gewezen - bij gebreke van motieven welke de reële praktische betekenis van haar wijze van handelen rechtvaardigen belanghebbende de door haar geschapen rechtstoestand uitsluitend in het leven heeft geroepen met het oogmerk de opbrengst van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen en dat op grond van dit ontgaan van belasting belanghebbende zelf geacht moet worden als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;

dat, ook al had belanghebbende voor haar wijze van handelen uitsluitend het oogmerk de opbrengsten van de octrooirechten buiten de Nederlandse belastingsfeer te brengen, zulks op zich zelf er nog niet toe kan leiden, dat belanghebbende geacht moet worden zelf als de rechthebbende op de door A ontvangen royalties te zijn opgetreden;”

HR BNB 1994/25317 betrof een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op een uitdeling na de overdracht van aandelen in een Nederlandse vennootschap aan een Antilliaanse vennootschap ter voorkoming van die dividendbelasting. De fiscus weigerde teruggaaf. Ten onrechte, zo oordeelde u:

“3.2.3. (…). De enkele omstandigheid dat de aandelen in K BV uitsluitend om fiscale redenen in belanghebbende zijn ingebracht c.q. aan haar zijn verkocht, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de BRK en de Wet.

De door de Inspecteur ter rechtvaardiging van zijn afwijzende beschikking voor het Hof gestelde omstandigheden dat belanghebbende een vennootschap is die is opgericht in een land met een lage belastingdruk, geen eigen economische activiteit - in de zin van ondernemingsactiviteit - uitoefent of dit slechts bijkomstig doet, en slechts op grond van de oprichting naar het recht van het land met de lage belastingdruk bij wetsfictie aldaar gevestigd is, vormen onvoldoende grond voor een ander oordeel.”

Ik annoteerde in BNB:

“3. De Hoge Raad maakt duidelijk (r.o. 3.2.3 (…)) dat het enkel om fiscale redenen tussenschuiven van een Antilliaan die materieel niets om het lijf heeft op zichzelf nog geen ontduiking van de Wet op de dividendbelasting of van de BRK inhoudt. Dat de handelingen van een belastingplichtige volstrekt overwegend fiscaal gemotiveerd zijn (het subjectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis) brengt immers nog niet met zich mee dat hij daarmee automatisch ook in strijd met doel en strekking van de wet of van de BRK handelt (het objectieve element, benodigd voor toepassing van fraus legis). Er moet nog iets bij komen, want anders is het om fiscale redenen omzetten van je eenmansbedrijf in een BV eveneens fraus legis. En de internationale structurering van concerns is nu eenmaal haast per definitie in hoge mate fiscaal gemotiveerd. (Zie F.F.G.M. van Brunschot, Fraus legis in internationale concernverhoudingen; Van Dijckbundel, blz. 40, FED, Deventer 1988, en R.L.H. IJzerman. Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, blz. 156, Kluwer, Deventer 1991.) Daar is op zichzelf niets tegen. Wat er bij moet komen, is iets gekunstelds, een kunstgreep, iets dat gericht is niet slechts op verstandige belastingbesparing, maar op frustratie van de bedoeling van de (Rijks)wetgever (of, in verdragsverhoudingen, van de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluiters (Zie HR 15 december 1993, FED 1994/72, V-N 1994, blz.37, en HR 29 juni 1994, V-N 1994, blz. 2410.) ). Een voorbeeld vormt de in HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, vertoonde volstrekt incidentele tussenschuiving van een Antilliaan ter frustratie van de Nederlandse bronheffing op een reeds aan een niet-inwoner van de Antillen (een Canadees) toekomend, maar nog net niet aan hem uitbetaald dividend. Zulke overduidelijke nep gaat te ver. Had de Antilliaan in die zaak echter deel uitgemaakt van een reeds langer bestaande, min of meer permanente concernstructuur, dan was er waarschijnlijk niets aan de hand geweest. (In gelijke zin R.L.H. IJzerman, in: Handboek Internationaal Belastingrecht, Delwel Den Haag, losbladig, onderdeel 1.10 (Fraus legis in internationale verhoudingen), § 4.1.)”

HR BNB 2006/11418 betrof een Nederlandse stichting die door herverzekering risico’s had overgedragen aan haar Antilliaanse dochtervennootschap. De fiscus trok de realiteit van de herverzekering in twijfel. Het hof achtte niet van belang dat de stichting belang hield bij het financiële resultaat van de Antilliaanse dochter. Volgens het hof kon niet worden gezegd dat de herverzekeringsovereenkomst, afgezien van de beoogde fiscale voordelen, reële betekenis miste, zodat van fraus legis geen sprake was. U liet dat oordeel in stand. Van der Geld annoteerde in BNB:

“-1. In onze staatsordening is het (gelukkig) zo dat een ondernemer vrij is in de keuze van het land waar hij wenst te ondernemen. Die fundamentele keuzevrijheid hebben natuurlijk ook de fiscale wetgever en de fiscus te respecteren. Problemen duiken echter op als het activiteiten betreft die relatief simpel zijn te verplaatsen, zoals het geval is bij beleggen, financieren en verzekeren (en, a fortiori, herverzekeren). Theoretisch is de zaak ook dan overigens nog helder, maar praktische problemen worden veroorzaakt door het feit dat voor dit soort activiteiten soms niet veel fysieke 'substance' (stoffelijke activa, personeel en activiteiten) nodig is. De weinige substance die dan vereist is, is relatief simpel te verplaatsen en anderzijds moet men dat weinige aan vereiste substance dan ook werkelijk verplaatst hebben op straffe van een succesvol betoog van de belastinginspecteur dat de activiteiten Nederland niet hebben verlaten (en de revenuen, direct of via een aanwezig geachte vaste inrichting, in Nederland worden belast).

(…).

-2. Zeer curieus is de stelling van de Inspecteur en de Staatssecretaris dat overdracht van verzekeringsrisico's aan de dochtermaatschappij niet plaats heeft gevonden omdat het een dochtermaatschappij betreft en het risico de Nederlandse moedermaatschappij dus nog immer, maar nu via de aandelen in de dochter, aangaat. Een soortgelijke stelling (men kan geen risico's binnen het concern verzekeren) is door Hof en Hoge Raad al verworpen in het arrest BNB 1985/301c*. Deze stelling, en de in de onderhavige procedure te berde gebrachte variant, komen er mijns inziens op neer dat we met het 'at arm's length'-beginsel niets te maken hebben en is daarom in strijd met fundamentele uitgangspunten van ons nationaal en internationaal belastingrecht. Terecht zijn Hof en Hoge Raad er dan ook zo mee klaar. Uitgangspunt blijft om in gelieerde verhoudingen de transacties te herleiden tot transacties zoals die tussen onafhankelijke derden overeengekomen zouden zijn. Dat is soms moeilijk (zeker als die onafhankelijke derden er niet zijn of meerdere handelwijzen op armslengtebasis denkbaar zijn), maar nog geen reden om belastingplichtigen binnen concern te ontzeggen wat anderen buiten concern ook is toegestaan (in het onderhavige geval: herverzekeren). Wat resteert is slechts de toets of de belastingplichtige wel echt gedaan heeft wat zij beweert (herverzekeren bij haar Antilliaanse dochter) en of de condities op armslengtebasis zijn. De toets naar het realiteitsgehalte van de transacties wordt natuurlijk impliciet altijd aangelegd als het fiscale zaken betreft, maar deze wordt explicieter en wint aan importantie in geval van gelieerde partijen en met de toename van het fiscale voordeel van de desbetreffende transacties. De toets is volkomen terecht omdat we immers vennootschapsbelasting heffen op basis van feiten en niet van beweringen.”

De MvT bij art. 10a Wet Vpb (1996) merkt over de zakelijkheidstoets slechts op dat de bewijslast ter zake van overwegend zakelijke redenen voor de rechtshandeling en voor de schuld op de belastingplichtige rust:19

“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

Deze verschuiving van de bewijslast versterkte de positie van de Inspecteur en verminderde de uitvoeringslasten, aldus de Nota naar aanleiding van het Verslag:20

“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”

De MvA vermeldde – niet onverwacht – dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:21

“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”

Art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat eigen vermogen van een internationale groep zonder bedrijfseconomische reden als vreemd vermogen aan een Nederlandse groepsvennootschap wordt verstrekt waarna de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig worden uitgehold door renteaftrek:22

“Het tweede lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Bij de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 is art. 10a Wet Vpb gewijzigd. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wijziging is de zakelijkheidstoets opnieuw besproken. De vraag is of die latere wetsgeschiedenis relevant is voor de uitleg van art. 10a Wet Vpb zoals dat vóór 2007 luidde. Mijn ambtgenoot Van Ballegooijen schreef over de relevantie van posterieure wetgeschiedenis in zijn conclusie voor HR BNB 2011/257:

“10.3 (…). Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van het begrip in die andere wet is voorbehouden aan de rechter. (…).”

In uw arrest verwees u naar dit onderdeel 10.3 uit de conclusie. Marres annoteerde:

“Meer in het algemeen betoogt de A-G daar dat een wetgever door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet kan inkleuren. Die opvatting acht ik juist. Wetsgeschiedenis is relevant, omdat zij deel uitmaakt van de context van de wet en dat geldt niet voor latere wetgeving. Uitlatingen die niet zijn gedaan door leden van de wetgever tijdens het wetgevend proces en waarvan evenmin kan worden aangenomen dat zij in de overwegingen zijn betrokken bij dat proces zijn niet relevant in het licht van een wetshistorische interpretatie. Zij kunnen enige betekenis hebben, maar slechts vanwege de overtuigingskracht van de gebezigde argumenten en niet vanwege de kwaliteit van degene die de uitlatingen heeft gedaan.”

Ik neem de wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging van art. 10a Wet Vpb daarom op als auxiliary means of interpretation van art. 10a Wet Vpb zoals dat luidde vóór 2007, voor zover toen niet gewijzigd (de zakelijkheidstoets is toen niet gewijzigd). Uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst in 2007 volgt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. In de Nota naar aanleiding van het Verslag merkt de regering expliciet op dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie niet per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:23

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2006/2007 gaf de Minister een voorbeeld van een onzakelijke financiering:24

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

In de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordde de Minister vragen over het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:25

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

In een brief aan de Eerste Kamer26 schreef de Minister in reactie op een artikel van Strik27 het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

Uw arrest van 5 juni 201529 (Mauritius-arrest) zegt duidelijk dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat de beweegredenen voor de rechtshandeling én die voor het daartoe aangaan van een schuld overwegend zakelijk waren. Daarbij moeten – wat de schuld betreft – ook de beweegredenen van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld worden vastgesteld:

“3.1.1. (…) De tekst van laatstgenoemde bepaling [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

Uit dit arrest blijkt ook dat aan de lening ‘in beginsel’ zakelijke redenen ten grondslag liggen als zij niet is omgeleid (langs een tax haven). Bij rechtstreekse financiering staat het de belanghebbende dus in beginsel vrij om op fiscale gronden te kiezen voor vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen (hoewel daar uitzonderingen op bestaan):

“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

De kapitaalstorting

Nu niet in geschil is dat het doel van de rechtshandelingen (het van de beurs halen van de Italiaanse beursvennootschap) zakelijk was (Hof r.o. 4.20.2), heeft het Hof terecht beoordeeld of de daartoe gekozen weg (kapitaalstorting in een biedingsvennootschap) overwegend zakelijk was. Daarbij heeft het Hof echter mijns inziens ten onrechte doorslaggevend geacht wie die kapitaalstorting deed in plaats van de vraag of storting in een Italiaanse biedingsvennootschap op zichzelf zakelijk was. Niet alleen bij de lening, maar ook bij de rechtshandeling moet mijns inziens het concernperspectief gekozen worden. De Redactie V-N 2015/27.16 schreef in dit verband onder uw boven (7.19) geciteerde arrest van 5 juni 2015:

“3. (…). De vraag die wat ons betreft nu voorligt, is of naast de beoordeling van de schuld ook voor de besmette rechtshandeling van een soort concernbenadering moet worden uitgegaan. Met andere woorden, moet in de zakelijkheidstoets van de rechtshandelingen de toets worden aangelegd of zonder de renteaftrek ook de Nederlandse concernvennootschap de besmette rechtshandeling zou uitvoeren? Over die kwestie ligt momenteel een zaak bij de Hoge Raad (…).”

Anders dan de Redactie V-N, meen ik echter dat beoordeling vanuit concernperspectief niet meebrengt dat beoordeeld moet worden of de rechtshandeling ook bij abstraheren van fiscale effecten door deze concernvennootschap verricht zou zijn. Het gaat er volgens mij slechts om of het vanuit het concern bezien zakelijk was om de beursexit te laten lopen via een speciaal daartoe opgerichte Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks vanuit de reeds bestaande concernstructuur. Die vraag heeft het Hof in het midden gelaten.

De lening

Dat oordeel houdt mijns inziens echter geen stand. Ook bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening heeft het Hof doorslaggevend geacht dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar inschakeling in het complex van rechtshandelingen zakelijk was. De redactie V-N schrijft daarover:

“Ook wordt door het hof (ten overvloede) de zakelijkheid van de lening getoetst. Het hof is daarmee snel klaar door te wijzen op de correspondentie die is gevoerd over de litigieuze rechtshandelingen. Wij vinden het opvallend dat niet de uitzondering aan de orde komt die in de parlementaire geschiedenis is opgenomen (en uitgebreid aan de orde is gekomen in de conclusie van A-G Wattel, nr. 14/00343, V-N 2014/61.15). Als het geld door de concernverstrekker namelijk niet met het oog op het verstrekken van de geldlening is verkregen, zou – kort gezegd – volgens de parlementaire geschiedenis aan de zakelijkheid van de geldlening zijn voldaan.

Wij vragen ons af of de letterlijke benadering van de zakelijkheidstoets in combinatie met de beoordeling vanuit het perspectief van het concern in plaats van de belastingplichtige recht doet aan de bedoeling van de wetgever in 1996. Binnen concernverband zullen immers de fiscale overwegingen welhaast altijd belangrijker zijn dan de (andere) zakelijke overwegingen, zodat de tegenbewijsregeling door deze uitleg (die het hof geeft aan de zakelijkheidstoets) een zinledige bepaling dreigt te worden (behoudens de specifieke safe havens genoemd in de parlementaire geschiedenis).”

De vraag is wanneer rente ‘in feite direct of indirect’ is verschuldigd aan een ander dan de juridische crediteur. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever – aanvankelijk - het oog had op ‘pure doorstroomsituaties’, i.e. situaties waarin de juridische crediteur een verplichting heeft om de inkomsten door te stoten naar een achterliggende aandeelhouder:

“De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen of bij de beoordeling of over de betaalde rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ook «subpart-F achtige» wetgeving die leidt tot belastingheffing bij andere verbonden lichamen, in aanmerking kan worden genomen. De leden van de D66-fractie voegen daar de vraag aan toe of dit wellicht zou kunnen worden afgeleid uit het gebruikte woord «indirect». Mijn antwoord hierop is dat het woord «indirect» in de zinsnede dat over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd rechtens dan wel in feite direct of indirect per saldo een belasting naar de winst of het inkomen moet worden geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, geen verband houdt met de door deze leden aangehaalde situatie. Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

Marres becommentarieerde deze wetsgeschiedenis in de eerste druk van zijn monografie (die gaat over art. 10a Wet Vpb zoals dat in het litigieuze jaar luidde) als volgt:32

“Doordat de term ‘afdwingbare’ tussen haken wordt gezet is onduidelijk of de afdwingbaarheid van beslissende betekenis is. Dat lijkt niet het geval door de verwijzing naar de ‘pure doorstroomsituaties’, omdat een conduit niet per se een afdwingbare doorstotingsverplichting heeft. (…). Zoals een schuld reeds onder de werking van lid 2 valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling mijns inziens al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, lid 2, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van de bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen (…). Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”

Volgens hem moest bij in- en doorlenen binnen de groep de belasting over alle schijven worden opgeteld, omdat anders art. 10a Wet Vpb gemakkelijk kon worden ontlopen:33

“Of sprake is van een redelijke heffing hangt af van zowel tarief als grondslag. Dat zakelijke kosten, zoals financieringsrente, in mindering komen op de grondslag van de crediteur is niet onredelijk. Om de redelijkheid van de heffing aan te tonen lijkt het mij dan ook niet nodig dat de volle rente belast is, zonder toerekenbare kosten. Anderzijds lijkt er geen sprake van een redelijke heffing wanneer tegenover de rentebaten een vrijwel even grote financieringslast staat. Men zou kunnen menen dat wanneer de spread zakelijk is, en het tarief redelijk, ook de heffing redelijk moet worden geacht. Dat acht ik echter geen redelijke wetsuitleg. In dat geval is er vanuit de crediteur bezien wellicht sprake van een redelijke heffing, maar dat betekent nog niet dat de door de debiteur betaalde rente als zodanig redelijk belast is. Als dat wel zou worden aanvaard, dan zou art. 10a zeer eenvoudig kunnen worden ontlopen door een normaal belaste vennootschap tussen de belastingplichtige en de uiteindelijke (laagbelaste) crediteur te schuiven. Een redelijke uitleg vordert mijns inziens dat bij in-en doorlenen binnen de groep van met de belastingplichtige verbonden lichamen, de belasting over alle schijven wordt opgeteld, en moet vervolgens worden bepaald of het gemiddelde tarief voldoende is.”

Tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb per 2007, die, zoals opgemerkt, niet beslissend maar wel een auxiliary means kan zijn voor de uitleg van het ‘oude’ art. 10a Wet Vpb voor zover niet gewijzigd, had de medewetgever het niet meer over een al dan niet afdwingbare verplichting, maar over een ‘doorgeefluik’. Als de lening van de juridische crediteur bij die juridische crediteur ook weer is gefinancierd met een lening bij een achterliggende vennootschap, kan het zijn dat de rente in feite indirect verschuldigd is aan die achterliggende vennootschap. Fungeert de directe crediteur als doorgeefluik binnen het concern, dan moet de compenserende heffing achter dat luik (bij de crediteur van de directe crediteur) worden beoordeeld:34

“De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert.

Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt. Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.

De leden van de fractie van het CDA vragen of de term «per saldo» zo moeten worden opgevat dat, naar analogie van de bruto grondslageis in de tegenbewijsregeling van het huidige artikel 15ad Wet Vpb, voor het tegenbewijs van artikel 10a niet vereist is dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt, indien tegenover de rentebaten bijvoorbeeld rentelasten staan.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord met de kanttekening dat de aanwezigheid van corresponderende rentelasten kan betekenen dat de crediteur fungeert als doorgeefluik binnen concern, zodat de compenserende heffing in een volgende schakel (crediteur van crediteur) moet worden beoordeeld.”

In de Eerste Kamer vroeg de CDA-fractie wanneer een vennootschap als ‘doorgeefluik’ fungeert. De Minister antwoordde:35

“Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

In WFR 2007/896 schrijft Marres over de redelijke-heffingstoets (na wetswijziging):

“De redelijkeheffingnorm in art. 10a, derde lid, onderdeel b, vormt een codificatie van jurisprudentie. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en BNB 1993/196) hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5, blijkt bijvoorbeeld dat indien "ter zake van de rente (...) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken", niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing. Zo beschouwd lijkt het in strijd met doel en strekking van de bepaling wanneer de aftrekbeperking zou kunnen worden ontlopen door tussen de laagbelaste crediteur en de belastingplichtige een tussenschakel te plaatsen, die weliswaar redelijk wordt belast, maar slechts over een geringe spread (het saldo van ontvangen en verschuldigde rente). Art. 10a, derde lid, onderdeel b, spreekt van heffing "bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd". Deze zin kan zo worden uitgelegd dat slechts de heffing bij één (de echte) crediteur wordt getoetst, maar ook zo dat zowel de heffing bij de "directe" als bij de "indirecte" crediteur wordt getoetst. In de wetsgeschiedenis wordt de eerste opvatting verdedigd. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat de "echte" crediteur moet worden geïdentificeerd, en dat parallellie daarbij het onderscheidend criterium zou zijn. Dat zou aansluiten bij het beleid over lenen van derden. De zinsnede "rechtens dan wel in feite direct of indirect" zou dan niet betekenen dat besmetting zowel kan plaatsvinden door de directe als de indirecte crediteur, maar slechts dat de enige "echte" crediteur ook de indirecte crediteur kan zijn. Mijns inziens is die opvatting echter onjuist. Uit de wetsgeschiedenis volgt bijvoorbeeld dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b, van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één "echte" crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen. Naar mijn mening is er ook geen grond om de corresponderende rentelasten bij de tussenschakel te negeren. Aftrek van die corresponderende rentelast doet immers daadwerkelijk afbreuk aan de compenserende heffing.”

In de tweede druk (2008) naar aanleiding van de wijzigingen in art. 10a Wet Vpb per 2007 bij de Wet Werken aan Winst, schrijft Marres over de compenserende heffing:36

“Kennelijk wordt niet langer de doorbetalingsverplichting, maar de parallellie doorslaggevend geacht voor het antwoord op de vraag of de compenserende toets bij de directe of de indirecte crediteur wordt beoordeeld. Samenvattend kunnen uit de uitlating in het kader van Werken aan winst de volgende conclusies worden getrokken:

1. De compenserende heffing wordt bij één schakel beoordeeld.

2. In beginsel wordt de compenserende heffing bij de directe crediteur beoordeeld.

3. De omstandigheid dat de directe crediteur aftrekbare rentelasten heeft, doet niet aan de redelijkheid van de heffing af (ik ga er daarbij vanuit dat dit slechts geldt voor rente die ook naar Nederlandse maatstaven aftrekbaar zou zijn; zie par. 5.13.6.3).

4. Indien de in- en uitgaande lening parallelle voorwaarden hebben, dan wordt de directe crediteur als ‘doorgeefluik’ aangemerkt, en wordt de redelijke heffing bij de volgende schakel beoordeeld.

Ik kan mij noch in de toelichting bij de Wet fiscale infrastructuur, noch in die bij de Wet werken aan winst vinden. Mijns inziens druist de opvatting dat er slechts één ‘echte’ crediteur is in tegen de wetssystematiek, zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt. Uit die wetsgeschiedenis volgt dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Met andere woorden: in die situatie is er een verbonden crediteur (anders zou art. 10a überhaupt niet van toepassing zijn) en een indirecte crediteur (anders zou de tegenbewijsregeling niet van toepassing zijn). Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één ‘echte’ crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen.

Een uitleg van art. 10a, derde lid, onderdeel b, die zowel recht doet aan de tekst als aan de ratio van de bepaling vergt, mijns inziens, dat het vereiste tegenbewijs is geleverd als de rente is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij iemand aan wie de rente hetzij rechtens hetzij in feite, direct of indirect verschuldigd is. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon te zijn. De bepaling spreekt immers niet van het verbonden lichaam aan wie de rente is verschuldigd, maar van degene aan wie de rente is verschuldigd. Zoals een schuld reeds onder de werking van het eerste lid valt indien de rente rechtens direct, rechtens indirect, in feite direct, of in feite indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, zo is de tegenbewijsregeling, mijns inziens, al van toepassing indien bij één van die personen of bij hen samen de rente voldoende is belast. Indien bijvoorbeeld een op de voet van art. 10a, eerste lid, besmette transactie wordt gefinancierd met een lening van een bank, en in verband daarmee hetzelfde bedrag door een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt aangehouden, dan is er sprake van het indirect verschuldigd zijn van rente aan dat verbonden lichaam, ook indien op de bank geen afdwingbare verplichting rust om de ontvangen rente door te betalen, en ook wanneer er geen sprake is van ‘parallellie’. Indien de rente bij dat verbonden lichaam onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing staat noch de tekst noch de ratio eraan in de weg om een compenserende heffing aanwezig te achten.”

Op 25 maart 2013 heeft de staatssecretaris een beleidsbesluit over de toepassing van art. 10a Wet Vpb gepubliceerd.37 Dat besluit – van ruim na het litigieuze jaar 2004 – vermeldt over het niveau waarop de compenserende heffing moet worden beoordeeld onder meer dat het ontbreken van parallellie tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur niet automatisch leidt tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur geschiedt:

“4.3.4 Compenserende heffing; bij de volgende schakel?

De compenserende heffing dient plaats te vinden bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb).

In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b en c, van de Wet Vpb te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing. Als de ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk verschuldigd is, vindt de beoordeling plaats bij de volgende schakel. Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.

Het bovenstaande laat onverlet dat de inspecteur de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van toekomstige verliezen of andersoortige aanspraken, dan wel – met ingang van 1 januari 2008 – dat aan de schuld of de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin, slotdeel, Wet Vpb).”

In het licht hiervan is het opmerkelijk dat de Staatssecretaris in casu stelt:

“De uitdrukking "indirect verschuldigd" ziet (…) op de situatie waarin de ontvanger van de rente een verplichting heeft tot directe doorbetaling van de ontvangen rente.”

Elsweier en Van Strien schrijven over het geciteerde deel van het beleidsbesluit:38

“4.3.4. Compenserende heffing; bij de volgende schakel?

In de praktijk doet zich regelmatig de situatie voor waarin een groepsvennootschap een in Nederland gevestigd lichaam met een lening in staat stelt een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a te verrichten terwijl de groepsvennootschap op haar beurt ook leningen heeft aangetrokken. Bij het in Nederland gevestigde lichaam speelt dan de vraag waar moet worden getoetst of sprake is van compenserende heffing.

Stel dat bv K een lening heeft verstrekt aan bv KD ten behoeve van een dividenduitkering. Bv K heeft de gelden geleend van bv M.

De staatssecretaris geeft onder dit punt aan dat de compenserende heffingstoets moet worden uitgevoerd bij bv M, als uit de materiële werkelijkheid blijkt dat uiteindelijk van bv M is geleend. De centrale vraag is: aan wie is de rente uiteindelijk verschuldigd? Indien er geen sprake is van parallelliteit leidt dat volgens de staatssecretaris niet automatisch tot de conclusie dat moet worden getoetst op het niveau van bv K (de directe crediteur), (…). Stel dat er in dit voorbeeld tussen lening A en lening B geen (volmaakte) parallelliteit is, dan dient volgens de staatssecretaris toch de compenserende heffingstoets te worden aangelegd op het niveau van bv M (als dat volgt uit de materiële werkelijkheid). Dit laatste is vanuit het standpunt van de staatssecretaris bezien ook logisch, omdat de belastingplichtige anders door ‘trucjes’ zou kunnen proberen om de aanwezige parallelliteit te frustreren indien er bij de uiteindelijke crediteur geen compenserende heffing plaatsvindt. Hierbij valt te denken aan het aanbrengen van kleine aanpassingen in de hoofdsom, looptijd enz.”

De Redactie van V-N schijft onder de thans aangevochten Hofuitspraak:

“Compenserende heffing?

(…). In het litigieuze jaar 2004 is de compenserende heffing een absolute ’safe haven’. Thans is dat niet meer het geval, omdat de inspecteur sinds 2008 alsnog de mogelijkheid heeft om de renteaftrek te weigeren ingeval ofwel de besmette rechtshandeling ofwel de schuld niet op in overwegende mate zakelijke overwegingen is gestoeld.

(…).

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de compenserende-heffingstoets niet op het niveau van N (de juridische crediteur) dient plaats te vinden, maar dat dient te worden beoordeeld of de entiteiten waarvan N heeft ingeleend, over de door hen ontvangen rente aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zijn onderworpen. Het hof oordeelt op grond van de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 5, p. 33), dat de compenserende-heffingstoets dient plaats te vinden bij de juridische crediteur als er voor haar niet de (afdwingbare) verplichting bestaat de rente door te stoten. De uitleg die het hof geeft aan de compenserende-heffingstoets werkt twee kanten op. In het onderhavige geval betaalt de belanghebbende het gelag, aangezien de rentebaten bij de juridische crediteur door de verliesverrekening (zie hierna) laag worden belast. Als de compenserende heffing strikt alleen wordt bekeken op het niveau van de tussenschakelvennootschap, is echter in andere situaties mogelijk het tussenschakelen van een hoogbelastende jurisdictie aantrekkelijk. Deze vennootschap wordt dan slechts over de ’spread’ belast, terwijl de uiteindelijke gerechtigde van de rente binnen het concern nauwelijks wordt belast. Naar doel en strekking zouden wij menen dat er heel wat voor valt te zeggen om deze toets meer materieel te benaderen en dat de combinatie van belastingheffing bij de juridische en de feitelijke crediteur beslissend is of is voldaan aan de compenserende-heffingstoets. (…).”

De belanghebbende interpreteert de wet op de wijze die de staatssecretaris in het geciteerde beleidsbesluit sinds 25 maart 2013 voorschrijft. Dat beleidsbesluit dateert weliswaar van ruim na het litigieuze jaar 2004, maar de wettekst is wat betreft het niveau van toetsing van een compenserende heffing niet gewijzigd. De belanghebbende beroept zich niet expliciet op dat besluit. Wel heeft zij voor de Rechtbank een deel van de in 8.4 en 8.5 geciteerde wetsgeschiedenis van de 2007-wijziging aangehaald en gesteld dat het niet aannemelijk is dat “doorstroomlichamen onder artikel 10a vóór 2007 anders behandeld moesten worden dan in latere jaren”.39 Ook heeft zij zich in haar hoger beroepschrift beroepen op “het standpunt dat de Belastingdienst huldigt” over de toepassing van de compenserende-heffingtoets, hetgeen mijns inziens beroep op het gevoerde beleid inhoudt:

“30 De Rechtbank gaat uit van de vaststelling dat de lening uiteindelijk afkomstig is van [A] en passeert daarom de door [X] ingenomen stelling dat de fiscale positie van de crediteuren van [A] of [B] (mede) in aanmerking moet worden genomen (…).

31 Die formulering impliceert een rechtsoordeel over de betekenis van de woorden “rechtens dan wel in feite direct of indirect” in artikel 10a.3.b. Het is onweersproken dat de juridische gerechtigde tot de rente, [B] , de facto alle door haar ontvangen rente heeft moeten aanwenden om rente te betalen aan andere entiteiten binnen en buiten de groep. Het (in verhouding tot de ontvangen rente flinterdunne) resultaat van [B] wordt aan het einde van het jaar middels een contractueel arrangement overgedragen aan [A] . De Rechtbank is kennelijk tot het oordeel gekomen dat onder die omstandigheden [A] moet worden beschouwd als degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd en dat de fiscale positie van de entiteiten die rente hebben ontvangen van [B] er niet toe doet.

32 Tegen dat oordeel verzet [X] zich. Consequent toegepast zou die benadering ertoe leiden dat rente betaald aan een doorstroomfinancieringsmaatschappij altijd buiten bereik van artikel 10a zou blijven, zolang de dunne winstmarge tussen de inkomende en uitgaande rente van de financieringsmaatschappij maar aan een redelijke belasting onderworpen is. Voor de Rechtbank zou daarbij niet relevant zijn of de groepsmaatschappijen die rente ontvangen van de financieringsmaatschappij zelf belasting betalen. Dat kan niet juist zijn. Het is ook zeker niet het standpunt dat de belastingdienst huldigt in dergelijke situaties.”

Ter zitting van het Hof heeft de belanghebbende verklaard dat zij “geen beroep [doet] op parallelliteit zoals is aangeduid in de parlementaire geschiedenis uit 2007 op dit punt.”40

De vraag is of de belanghebbende zich op het geciteerde beleid kan beroepen. HR BNB 2012/4741 betrof niet een bij beleidsbesluit voorgeschreven wetsinterpretatie, maar ‘goedkeurend beleid’. De belanghebbende beriep zich op ‘herstelbeleid’ inhoudende de mogelijkheid van herstel als een bestelauto waarop geen BPM drukt, niet meer aan de voor de BPM-vrijstelling gestelde inrichtingseisen voldeed. Op 7 oktober 2006 waren gebreken geconstateerd. Het herstelbeleid was door de Minister van Financiën herzien in een Kaderbesluit BPM dat pas op 16 juni 2010 in werking was getreden. Omdat de naheffings-aanslag nog niet onherroepelijk vast stond, kon de belanghebbende niettemin profiteren van het nieuwe beleid, nu er geen overgangsregeling was getroffen voor oude gevallen:

“3.3.3. Voor zover deze klachten [van de belanghebbende; PJW] ten slotte inhouden dat in algemene zin een beroep kan worden gedaan op het herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende te gelden. Het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën is door de Minister van Financiën herzien in het zogenoemde Kaderbesluit bpm (Besluit van 4 juni 2010, nr. DGB2010/1670M, Stcrt. 2010, 9057, nader gewijzigd bij Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/7686M, Stcrt. 2010, 20502), welk besluit op 16 juni 2010 in werking is getreden. In onderdeel 13 van het Kaderbesluit bpm is bepaald dat het hiervoor in 3.1.2 bedoelde herstelbeleid van de Staatssecretaris van Financiën wordt ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van het Kaderbesluit bpm.

Onderdeel 7 van het boven (8.8) geciteerde 10a-besluit van 25 maart 2013 bepaalt over zijn inwerkingtreding:

“Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst, en werkt terug tot en met de dagtekening van dit besluit.”

Het bevat geen overgangsrecht voor nog niet onherroepelijke gevallen van vóór dagtekening.

Volgens Egelie ligt het mogelijk belemmerende aspect van art. 10a Wet Vpb alleen in de compenserende heffingstoets. Hij betoogt47

“(…) dat (fatale) verrekening van de rentebate met compensabele verliezen en andersoortige aanspraken de binnen- en buitenlandse crediteur mijns inziens in gelijke mate kan afschrikken. Op dat punt maakt de regeling ook in de uitwerking geen onderscheid.

Voor het overige raakt de compenserende heffingstoets de binnenlandse crediteur slechts in bijzondere situaties (zoals de reeds gememoreerde niet-belastingplichtige stichting). Ik zou echter menen dat dit voor de buitenlandse crediteur niet anders ligt. Wanneer wij de scope beperken tot de EU, dan treft deze toets van alle EU-crediteuren slechts die (enkele) crediteur die zich in een taxhaven ophoudt en/of anderszins gebruik maakt van een bijzonder (laagbelastend) regime. Anders gezegd, dit element van de compenserende heffingstoets heeft ook materieel een generiek karakter en treft alleen die enkele crediteur, waar ook gevestigd, die zich in de bijzondere omstandigheid bevindt dat zijn winst niet of nauwelijks wordt belast.”