1 Inleiding, feiten en procesverloop
1.1
In deze zaak, betreffende de huur van artikel 290-bedrijfsruimte, heeft de verhuurder ([eiser]) om goedkeuring van een afwijkend beding verzocht (art. 7:291 lid 2 en 3 BW) nadat de huurder (Centre Hotel) in dezelfde procedure een beroep op vernietiging (art. 7:291 lid 1 en 2 BW) van dat beding had gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat terecht de nietigheid van het beding is ingeroepen en dat niet alsnog goedkeuring kan worden gevraagd.
1.2
De feiten zijn vastgesteld door de rechtbank Amsterdam, sector kanton – locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) in haar beschikking van 20 november 2012. Ook het hof Amsterdam is daarvan uitgegaan in rov. 2.1 t/m 2.9 van zijn in cassatie bestreden beschikking van 16 juli 2013.1 Ik ontleen daaraan het volgende:
(i) [eiser] is eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). [eiser] heeft hierin een aantal jaren een hotel geëxploiteerd.
(ii) Op 20 maart 2006 heeft [eiser] het hotelbedrijf voor een bedrag van € 400.000,- in huurkoop overgedragen aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne), van wie [A] directeur/enig aandeelhouder is. Per 1 maart 2006 is De Lantaerne van [eiser] de bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] gaan huren. Bij aanvang van de huur bedroeg de huurprijs € 216.000,- per jaar.
(iii) Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,- en exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne.
(iv) Verhuurder van het pand aan de [a-straat 2] te [woonplaats] is [B]. Feitelijk gebruiker van het pand tot 1 december 2012 is [C], directeur/enig aandeelhouder van Centre Hotel. Tussen [B], Centre Hotel, [A] en [eiser] spelen en speelden verschillende gerechtelijke procedures.
(v) Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden middels indeplaatsstelling van De Lantaerne. Punt 5 van de driepartijenovereenkomst tussen [eiser], De Lantaerne en Centre Hotel luidt:
“Een eventueel door [B] afgedwongen huurprijsverhoging zal geen gevolgen hebben voor [eiser] en De Lantaerne.”
(vi) Artikel 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”
(vii) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen).2 Artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:
"Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om (...) nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. (...) Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.”
(viii) De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van het pand aan de [a-straat 2]-sous te [woonplaats] per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt. De oppervlakte van het gehuurde is volgens het advies 438 m2.
(ix) Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [eiser] ingeschakelde deskundige gestuurd.
1.3
Bij verzoekschrift van 13 september 2012 heeft Centre Hotel de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde op de voet van art. 3:304 lid 1 en 2 BW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aanpassing van de huurprijs aan het prijspeil ter plaatse tot een huurverlaging dient te leiden, dat [eiser] medewerking weigert met een beroep op art. 9 van de Algemene Bepalingen, dat dit beding een afwijking van art. 7:304 BW ten nadele van de huurder behelst en dat Centre Hotel daarom de nietigheid van dit beding inroept.
[eiser] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat art. 9 niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling. In reconventie heeft [eiser] om goedkeuring van art. 9.2 verzocht. Volgens [eiser] worden de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk door het beding aangetast en behoeft zij in redelijkheid niet de bescherming van art. 7:304 omdat [C] als ervaren zakenman en hotellier precies wist waaraan hij met de overname in 2009 begon.
Centre Hotel heeft het verzoek in reconventie bestreden.
1.4
De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Daartoe oordeelde de kantonrechter onder meer dat art. 9 van de Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van de wettelijke bepaling wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt. In dat geval is de regeling van art. 9 omslachtiger en naar verwachting kostbaarder dan een vordering ex art. 7:303 BW. Niet alleen zal de huurprijs pas ingaan na een periode van minimaal zes maanden, ook de wijze waarop de deskundigen moeten worden aangezocht, de verplichte benoeming van drie deskundigen en dat na de procedure van art. 9 alsnog een procedure bij de kantonrechter kan worden gestart, maken volgens de kantonrechter dat art. 9 ten nadele is van Centre Hotel. Dat wordt niet anders omdat de regeling van art. 9 ook ten voordele van de huurder kan zijn wanneer de verhuurder verzoekt om een huurprijsverhoging (rov. 12 en 13).
De kantonrechter heeft het tegenverzoek tot goedkeuring van art. 9.2 afgewezen op grond van het oordeel dat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. Of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van [eiser] maakt dat zij de bescherming van afd. 7.4.6 niet behoeft, kon in het midden blijven (rov. 26).
1.5
Nadat [eiser] hoger beroep had ingesteld, heeft Centre Hotel bij haar verweerschrift in hoger beroep tevens een incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de kantonrechter ingediend (art. 360 lid 2 Rv).
1.6
Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, in het incident de beschikking van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en voorts zijn eigen beschikking in de hoofdzaak en het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:
“3.10 Thans zal het hof ingaan op grief I, waarin aan de orde wordt gesteld of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de regeling van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen behorende bij de huurovereenkomst ten nadele van Centre Hotel afwijkt van art. 7:303 BW, als gevolg waarvan het beding kan worden vernietigd.
3.11
Naar 's hofs oordeel is zulks het geval. Het hof acht daartoe van belang dat wanneer partijen niet tot overeenstemming komen over de nieuwe huurprijs, art. 9.2 van de Algemene Bepalingen de huurder voor meer kosten stelt, de huurder minder invloed geeft op de benoeming van in ieder geval twee van de drie deskundigen en daardoor minder waarborgen bevat voor de onafhankelijkheid van het deskundigenbericht dan de wettelijke regeling.
Art. 9.2 bepaalt immers dat eerst een eigen deskundige moet worden ingeschakeld en dat die deskundige tezamen met de deskundige van de verhuurder tot de benoeming van een derde deskundige overgaat, zodat de kosten van én de eigen deskundige én de helft van de derde deskundige moeten worden voldaan. Dat de huurder die kosten mogelijk weer terug kan vorderen, doet daaraan onvoldoende af. Op grond van de wettelijke regeling kan volstaan worden met het advies van één deskundige.
Bovendien stelt de constructie van de benoeming van de derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand bij de benoeming van de derde deskundige.
Wie de derde deskundige is, wordt immers bepaalde door de beide partij deskundigen.
Dit in tegenstelling tot de wettelijke regeling, waarbij of partijen gezamenlijk of, indien zij geen overeenstemming bereiken, de rechter - na het horen van partijen - een of meerdere deskundigen benoemt.
Ten slotte is de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen omkleed doordat één of meerdere deskundigen door de rechter worden benoemd, hetgeen als een waarborg voor hun onpartijdigheid kan worden beschouwd, terwijl toepassing van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen ertoe leidt dat er twee 'partijdeskundigen' zijn, tezamen met de derde, door beide 'partijdeskundigen’ benoemde deskundige.
Bij het voorgaande komt nog dat de regeling van art. 9.2 omslachtiger - en daarmee tijdrovender en kostbaarder - is voor de huurder, omdat ná het volgen van de regeling van art. 9.2, alsnog de wettelijke regeling gevolgd kan worden. Ook in dit opzicht is de regeling nadeliger dan de wettelijke regeling.
Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve.
Onder die omstandigheden kan [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt.
(…)
3.16
De incidentele grief van Centre Hotel strekt ertoe dat de beslissing van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
Deze grief slaagt. Centre Hotel heeft een evident belang bij een beslissing die uitvoerbaar bij voorraad is, zodat het hof zulks alsnog zal doen.”
1.7
[eiser] is van deze beschikking bij verzoekschrift, op 16 oktober 2013 ter griffie ontvangen, en dus tijdig, in cassatie gekomen. Centre Hotel heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.
2 Bespreking van het middel
2.1
Het middel is opgebouwd uit vier onderdelen. De onderdelen I t/m III betreffen het oordeel van het hof dat [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen. Onderdeel IV is gericht tegen de beslissing van het hof om de beschikking van de kantonrechter alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in het verzoekschrift om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling bij het hof.
2.2
Ter inleiding op de bespreking van de onderdelen I t/m III merk ik het volgende op.
2.3
Het bedrijfsruimtehuurrecht van vóór 1 augustus 2003 kende in art. 7A:1629 lid 2 BW de mogelijkheid tot rechterlijke goedkeuring van bedingen die afweken van art. 1625-1628a (kort gezegd de termijnbeschermingsbepalingen).3 Niet goedgekeurde bedingen waren nietig, maar alleen de huurder kon zich daarop beroepen.4Ieder van partijen kon de goedkeuring verzoeken. De wettelijke maatstaf voor goedkeuring was het bestaan van “bijzondere omstandigheden”. De goedkeuring kon zowel voor als na de totstandkoming van de huurovereenkomst worden verzocht. Afwijkende bedingen waren echter pas geldig nadat zij door de rechter waren goedgekeurd.5 Anders dan onder het huidige recht kon een goedkeuringsverzoek dus niet ‘botsen’ met een verzoek tot gerechtelijke vernietiging.
2.4
Volgens art. 7:291 lid 1 BW kan van de bepalingen van afdeling 7.4.6 (de bepalingen inzake ‘290-bedrijfsruimte’) niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Dit betreft, zo bleek uit de zaak [D] II/Bierbrouwerij [E],6 ook bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de in art. 7:303 lid 1 BW opgenomen bevoegdheid om een nadere bepaling van de huurprijs te vorderen.7
2.5
Niet goedgekeurde bedingen zijn vernietigbaar; de huurder kan zich al dan niet op de vernietigbaarheid beroepen. Het beroep op vernietigbaarheid kan zowel in als buiten rechte worden gedaan (art. 3:49 BW). Op deze bevoegdheid zijn ook de overige regels van titel 3.2 BW van toepassing,8 zoals die ter zake van verjaring. De huurder die een ‘aanvallend’ beroep op de vernietigbaarheid wil doen, heeft daarvoor een termijn van drie jaren nadat de bevoegdheid hem “ten dienste is komen te staan” (art. 3:52 lid 1 sub d BW), welke bepaling centraal stond in de genoemde zaak [F]/[G].9 Volgens art. 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel.
2.6
Volgens art. 7:201 lid 2 BW kunnen bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van afdeling 7.4.6 evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.10 De wettelijke maatstaf voor goedkeuring is in lid 3 nader uitgewerkt: de goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6. ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft. Bij de toepassing van deze maatstaf kan de rechter, ook bij een gezamenlijk verzoek, het verzoek afwijzen om de huurder tegen zichzelf in bescherming te nemen.11 Een dergelijke beschermingsgedachte ligt ook ten grondslag aan de keuze van de wetgever om bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de in art. 7:307 BW geregelde indeplaatsstelling, uit te zonderen van de goedkeuringsmogelijkheid.12
2.7.1
Ik vraag nog aandacht voor twee aspecten van de goedkeuringsregeling. Het gaat dan in de eerste plaats om de bepaling dat ieder van partijen de goedkeuring kan verzoeken. Dit heeft vanaf het begin in art. 1629 gestaan, maar werd niet nader toegelicht.
Wellicht heeft de regeling van de pacht hierbij tot inspiratie gediend. De goedkeuringsbepaling zelf is kennelijk geïnspireerd op de Pachtwet.13 Bij pacht is in beginsel ieder van partijen verplicht om de pachtovereenkomst ter goedkeuring aan de grondkamer voor te leggen, met dien verstande dat zodra een partij aan deze verplichting heeft voldaan, zij voor de andere partij vervalt (art. 8 (oud) Pachtwet, art. 7:321 BW).
De wetgever achtte het overigens aanvankelijk mogelijk dat een ontwerpovereenkomst (vgl. art. 125x (oud) Rv)14 reeds door een partij ter goedkeuring aan de rechter werd voorgelegd, nog voordat er een wederpartij was.15 Dat zou de keuze voor de mogelijkheid van een eenzijdig verzoek mede kunnen verklaren.
In de literatuur wordt overigens aanbevolen dat partijen gezamenlijk goedkeuring vragen ter bespoediging van de afhandeling van het verzoek.16
2.7.2
In de tweede plaats wijs ik erop dat de wet geen termijn stelt waarbinnen goedkeuring moet worden gevraagd (behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval bedoeld in art. 7:301 lid 3 BW).17 Partijen (of een van hen) kunnen dus goedkeuring vragen voordat de overeenkomst is gesloten of nadien.18
2.8
Worden deze aspecten tezamen genomen, dan lijken zij het mogelijk te maken dat een goedkeuringsverzoek door een partij ook in conflictsituaties nog kan worden gedaan. Immers ook wanneer de huurder zich niet (meer) schaart achter het overeengekomen beding, kan de verhuurder de rechter eenzijdig alsnog om goedkeuring ervan vragen nu het verzoek niet aan een termijn is gebonden. (De rechter zal dan uiteraard het standpunt van de huurder moeten verdisconteren, maar dat betreft de afweging of het verzoek toewijsbaar is, niet de vraag of het verzoek gedaan kan worden.)
2.9.1
Tegen die gedachte pleit overigens dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat wetgever toepassing van de goedkeuringsfaciliteit in dergelijke conflictsituaties voor ogen heeft gestaan. Toen in het kader van de wijziging van de kantongerechtsprocedure de inhoud van de art. 125w en 125x (oud) Rv werd overgebracht naar art. 1629 (oud),19 werd daarbij opgemerkt in de MvA:20
"Dit artikel handelt over de mogelijkheid dat partijen de kantonrechter toestemming vragen, van de in het eerste lid genoemde wettelijke bepalingen af te wijken. Een dergelijke afwijking veronderstelt wilsovereenstemming dienaangaande tussen partijen. Omtrent het hier bedoelde verzoek dat partijen ook gezamenlijk kunnen doen, bestaat dus geen verschil van mening tussen de huurder en de verhuurder, zodat men niet kan spreken van een geschil, en derhalve evenmin van een contentieuze huurzaak. Daarom dient hier de algemene regeling betreffende de verzoekschriftprocedures van toepassing te blijven."
2.9.2
Ook Ktr. Alkmaar 8 april 1975, ECLI:NL:KTGALK:1975:AI6485, Prg 1975/1015 m.nt. R.S. Meijer lijkt zich daartegen te verzetten. De kantonrechter oordeelde over een overeenkomst met een looptijd van de zeven jaar en twee maanden. De kantonrechter zag daarin niet tevens een overeenkomst tot afwijking van de wettelijke regel dat daarop een tweede termijn (van twee jaar en 10 maanden) zou volgen om in totaal een periode van tien jaar vol te maken en achtte de verhuurder daarom niet-ontvankelijk in zijn goedkeuringsverzoek. Ten overvloede overwoog de kantonrechter:
“O. ten overvloede voor het geval dat al aangenomen zou moeten worden, dat partijen een overeenkomst hebben willen aangaan afwijkend van het bepaalde bij de artikelen 1625–1628a van het Burgerlijk Wetboek, niettemin een overeenkomst overeenkomstig het bepaalde bij die artikelen tot stand is gekomen, nu tevoren geen toestemming van de Kantonrechter was verkregen met betrekking tot een afwijkend beding;
O., dat het niet mogelijk geacht moet worden, nu gerekwestreerden inmiddels aan de gesloten overeenkomst een huurrecht ontlenen overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 1625–1628a van het Burgerlijk Wetboek, alsnog op verzoek van een der partijen een daarvan afwijkende huurovereenkomst goed te keuren;”
Deze overwegingen zijn kritisch besproken door Meijer in zijn noot sub 3:
“Dit lijkt mij met de tekst en strekking van bepaling en regeling volstrekt onverenigbaar. Met de strekking omdat het dwingend recht geen nietigheid of verbod over afwijkingen uitspreekt, omdat de bovengenoemde schrapping van het oorspronkelijke lid 3 vergezeld ging van de mededeling dat ieder nog altijd goedkeuring van de afspraak kan vragen tegen een onwillig geworden wederpartij,21 omdat ook wijzigingsovereenkomsten nog goedgekeurd kunnen worden, en partijen in het gehele systeem van de wet vrij worden gelaten naar wederzijds goeddunken te handelen (zie o.a. lid 3).
Met de tekst lijkt het mij onverenigbaar omdat dit artikel geen enkele termijn aangeeft, noch ook ‘tevoren’ op enige andere wijze uitdrukt (tussen ovk en ingaan van huur??). Nogmaals: verstandig lijkt het mij ook dat men de goedkeuring van tevoren aanvraagt, maar de wet dwingt er niet toe, integendeel. Concludente taal spreekt hier het gelijktijdig ingevoerde artikel 125x Rv. dat naast elkaar stelt een verzoek tot goedkeuring ‘van bedingen in een huurovereenkomst, in een overeenkomst tot wijziging van een huurovereenkomst of in een ontwerp huurovereenkomst’ ex 1629, 2 BW.
Het is dus wel degelijk mogelijk goedkeuring achteraf te verzoeken.”
2.9.3
Kerpestein stelt, onder verwijzing naar een niet gepubliceerd vonnis van de kantonrechter Utrecht van 6 december 2006, dat de wet strikt genomen niet verbiedt dat goedkeuring wordt verzocht nadat de huurovereenkomst is aangegaan, maar dat het verzoeken van goedkeuring zes jaar na aanvang van de huur gedoemd is te mislukken, zeker indien er verweer wordt gevoerd (hetgeen niet in de aard van deze procedure besloten ligt).22 Kerpestein heeft ook verdedigd dat bij geschillen achteraf of een beding in het nadeel van de huurder is, de rechter alleen aan lid 1 van art. 7:291 BW mag toetsen, niet aan leden 2-3.23
2.10.1
Over de mogelijkheid om de goedkeuringsfaciliteit in conflictsituaties te hanteren, wordt dus verschillend gedacht. Zij is door de rechter wel eens gehanteerd in dergelijke situaties. Zo oordeelde Ktr. Alkmaar 25 september 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB7337, WR 2008/36, dat een aanvankelijk door beide partijen ingediend verzoek kan worden gehandhaafd ook nadat de huurder in de loop van de procedure kenbaar had gemaakt zich niet meer in het verzoek te kunnen vinden. Het betrof overigens een verzoek als bedoeld in art. 7:301 lid 3 BW, zodat toewijzing ervan de huurder de gelegenheid bood het gehuurde nog iets langer te blijven gebruiken dan de aanvankelijk overeengekomen termijn van 22 maanden.
2.10.2
Hof Amsterdam (nevenzittingplaats Arnhem) 14 februari 2012, ECLI:NL:GRARL:2012:3857 en 28 juni 2013 ECLI:NL:GHARL:2013:4995,TvHB 2013/18 (p. 308) (Insinger c.s. / Tankstation Biltseweg) betrof een geval waarin in 2011 goedkeuring plaatsvond van een in 1999 overeengekomen beding, volgens welke de huurovereenkomst was aangegaan voor 15 jaar en na ommekomst van die termijn van rechtswege zou eindigen. De verhuurder verzocht op 9 november 2010 alsnog goedkeuring van het beding op de voet van art. 7:291 BW. De huurder, die het niet met het verzoek eens is, vernietigde het beding buitengerechtelijk bij brief van 25 januari 2011. Het hof overwoog in zijn tussenbeschikking:
“4.8 Insinger c.s. hebben het in artikel 1.2 van de huurovereenkomst bedoelde verzoek ingediend op 9 november 2010. De wet verbiedt niet dat goedkeuring wordt verzocht nadat de huurovereenkomst is aangegaan en stelt aan de indiening ervan geen termijn. Enkel tijdsverloop maakt een beroep op de tussen patijen gemaakte afspraak niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Artikel 3:307 BW is, anders dan TBB aanvoert, ter zake niet van toepassing, nu het hier niet gaat om een rechtsvordering tot nakoming.
4.9
De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in een geval als het onderhavige verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen aan degene aan wie de bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan (vgl. artikel 3:52 lid sub d BW). Met haar buitengerechtelijke vernietiging was TBB, zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, dus te laat.”
In zijn eindbeschikking concludeert het hof, na bewijslevering, dat Insinger c.s. zijn geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de maatschappelijke positie van TBB in vergelijking met die van Insinger c.s. bij het aangaan van de overeenkomst zodanig was, dat zij de wettelijke huurbescherming in redelijkheid niet behoeft. Het beding wordt daarom alsnog goedgekeurd.
Voor zover de literatuur deze recente uitspraak al behandeld, wordt zij niet ter principale bekritiseerd. Vrolijk vermeldt de uitspraak.24 Volgens TvHB-annotator Schelhaas oordeelt het hof met juistheid dat de indiening van het verzoek mogelijk is nu de wet geen termijn stelt.
2.11
De vraag of de goedkeuringsfaciliteit ook nog bij conflictsituaties kan worden gehanteerd, lijkt in de rechtspraktijk dus niet in overwegende mate principieel ontkennend te worden beantwoord. Aan de ene kant zou men kunnen zeggen dat dit een vorm van oneigenlijk gebruik van de goedkeuringsfaciliteit is; zij is daarvoor immers niet door de wetgever is het leven geroepen. Aan de andere kant kan men echter ook niet zeggen dat de toepassing van deze faciliteit in de gevallen van conflict die zijn vermeld in de gepubliceerde rechtspraak, heeft geleid tot onbillijke uitkomsten; de rechter bewaakt immers of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:291 lid 3 BW. Ik aarzel dus ook over een principieel ontkennend antwoord.
2.12.1
Daarbij zij bedacht, dat wordt aangenomen dat in conflictsituaties de huurder de verhuurder diens beroep op de goedkeuringsfaciliteit (daargelaten of de rechter het verzoek tot goedkeuring zou honoreren) uit handen kan slaan door het beding, waarvan goedkeuring wordt verzocht, tijdig te vernietigen.
2.12.2
In dit verband vermeld ik Ktr. Gorinchem 12 maart 2009, ECLI:NL:RBDOR:2009:BH6437, WR 2009/68. De kantonrechter verwierp een verzoek om goedkeuring van een afwijkend beding in een in 1999/2000 gesloten overeenkomst met het argument dat het beding, met terugwerkende kracht, al buitengerechtelijk was vernietigd door de huurder. De verhuurder verzocht goedkeuring bij verzoekschrift van 14 januari 2009, de huurder vernietigde het beding buitengerechtelijk bij brief van 30 januari 2009.
In de literatuur wordt naar aanleiding van deze uitspraak opgemerkt, dat een verzoek tot goedkeuring niet meer ontvankelijk is nadat de huurder zich op vernietigbaarheid heeft beroepen.25 Na vernietiging met terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW) van het beding, valt er immers niets meer goed te keuren.
2.12.3
Ook in de bij 2.10.2 besproken zaak van het Hof Amsterdam (nevenzittingplaats Arnhem) speelde een dergelijke vernietiging. Volgens het hof was de vernietigingsbevoegdheid echter op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW al verjaard, zodat het geen doel trof en het verzoek tot goedkeuring inhoudelijk moest worden behandeld. Annotator Schelhaas merkt daar nog over op dat de uitspraak niet ingaat op de mogelijkheid om een afwerend beroep te doen op de vernietigbaarheid van het beding (art. 3:51 lid 3 BW).
2.13
Zo lijkt de mogelijkheid voor de verhuurder om ook in een conflictsituatie nog gebruik te maken van de goedkeuringsfaciliteit, niet zozeer als een principiële kwestie te worden behandeld, als wel als een praktische: heeft de huurder het beding tijdig vernietigd?
Door een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het beding kan de huurder zich dus beschermen tegen ‘late’, dat wil zeggen eenzijdige verzoeken tot goedkeuring van de zijde van de verhuurder wanneer een conflict is ontstaan over het beding. Een ‘perfecte’ bescherming tegen goedkeuringsverzoeken in conflictsituaties wordt daarmee niet geboden, maar, als gezegd (bij 2.11), ik aarzel of daarvoor gekozen zou moeten worden.
Het gaat wel om een reële beschermingsmogelijkheid, aangenomen dat de verjaringsproblematiek de huurder niet snel parten zal spelen. Ik denk dat dit inderdaad niet het geval is. Weliswaar sluit Uw uitspraak in de zaak [F]/[G] niet uit, dat de bevoegdheid tot vernietiging van een van de wet afwijkend beding kan zijn verjaard reeds voordat de in dat beding geregelde kwestie tussen partijen in de praktijk gaat spelen, maar die uitspraak betrof uitsluitend de toepassing van art. 3:52 lid 1 sub d BW. Het afwerende beroep op vernietiging van art. 3:51 lid 3 BW was in die zaak niet aan de orde. Ik moge verwijzen naar hetgeen oud-AG Huydecoper daaromtrent heeft opgemerkt in zijn NJ-noot onder deze uitspraak.
Bovendien ontleent de huurder altijd nog bescherming, voor zover hij deze behoeft, aan de maatstaf van art. 7:291 lid 3 BW waaraan de rechter toetst indien zijn beroep op vernietiging van het beding zou falen.
2.14.1
Met alles wat totnutoe is besproken, kom ik aan het punt van waaraf het middel vertrekt. Het middel stelt ook de tijdigheid van het beroep vam de huurder op de vernietigbaarheid van het beding aan de orde, echter niet in het licht van de verjaringsproblematiek, maar in verband met het onderscheid tussen een beroep op vernietiging buiten rechte dan wel in rechte.
2.14.2
Het middel gaat ervan uit dat een goedkeuringsverzoek geen soelaas zal bieden indien het beding al buitengerechtelijk is vernietigd.
2.14.3
Het middel betoogt dat dit anders ligt bij een beroep op vernietiging in rechte.
Ten eerste, omdat een gerechtelijke vernietiging pas werkt wanneer de daartoe strekkende uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen, zodat de rechter het verzoek niet kan afwijzen (zoals bij buitengerechtelijke vernietiging) omdat het beding al nietig is.
Ten tweede, omdat de rechter een afwijkend beding niet kan vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex art. 7:291 lid 3 BW voorligt.
Zie hiervoor in het bijzonder het verzoekschrift tot cassatie nrs. 2.5-2.6 (p. 4-5) en de kernklachten van het middel onder I.3 sub iv ad ‘Ten tweede’ en onder I.3 sub v (op p. 8-9). Die laatste klacht wordt herhaald in de klacht onder II.4.
2.15
Alvorens dit standpunt te bespreken, is het nuttig aan te geven wat het hof heeft overwogen. De klachten gaan immers uit van verschillende mogelijke lezingen van de bestreden uitspraak. Het hof heeft in rov. 3.12:
- geoordeeld dat het beding ten nadele van de huurder afwijkt van de wet (alinea 1-5);
- dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd (alinea 6);
- dat huurder Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen (alinea 6); en
- dat onder die omstandigheden verhuurder [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding kan vragen (alinea 7).
Met de zesde alinea heeft het hof naar mijn mening simpelweg tot uitdrukking gebracht dat de huurder zich kan beroepen op de vernietigbaarheid van het beding dat in zijn nadeel van de wet afwijkt (art. 7:291 lid 1 BW) en dat zich niet de situatie voordoet dat het beding reeds was goedgekeurd zodat de huurder het beding niet meer kan (doen) vernietigen (art. 7:291 lid 2 BW).
Met de zevende alinea brengt het hof tot uitdrukking dat, nu de huurder zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het beding, het goedkeuringsverzoek niet meer aan bod komt. In deze lezing zijn dus de bij 2.14.3 bedoelde kwesties aan de orde.
2.16.1
Nu berust het middel erop dat in het onderhavige geval sprake is van een vernietiging in rechte. Dat is voor het middel een cruciaal punt. Het middel wil hierover ook een uitspraak ontlokken, want het betoogt − onder I.3 sub iv ad ‘Ten eerste’ (p. 8) – dat de overweging in alinea 6 moet worden aangemerkt als een vernietiging in rechte nu van een buitengerechtelijke vernietiging in casu geen sprake is. Het middel bouwt daar t.a.p. op voort met de klacht dat het hof heeft miskend dat zijn oordeel als een buitengerechtelijke vernietiging moet worden gekwalificeerd. Ik begrijp die klacht aldus dat het hof aan de kwalificatie de door het middel bepleite gevolgen (zie bij 2.14) had moeten verbinden.
2.16.2
De bestreden beschikking dwingt echter niet tot de conclusie dat het hof is uitgegaan van een gerechtelijke vernietiging. Het hof specificeert immers niet of het gaat om een vernietiging in of buiten rechte. In het licht van de processtukken kan evenzeer worden aangenomen dat het hof het oog heeft gehad op een buitengerechtelijke vernietiging.
Een als prod. 6 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde brief van 3 september 2012 van de advocaat van Centre Hotel aan [eiser] vermeldt “Mijn cliënt heeft inmiddels de nietigheid van de contractuele procedure ingeroepen.”
In de namens Centre Hotel in hoger beroep overgelegde pleitnotities van mr. Oosterwijk is in nr. 8 opgemerkt: “Aangezien Centre Hotel van mening is dat de regeling in het huurcontract nadelig is voor haar als huurder in vergelijking met de wettelijke regeling, heeft zij de nietigheid ervan ingeroepen op grond van artikel 7:291 lid 1 BW en heeft [lees: zij] [eiser] gevraagd om in te stemmen met de bedrijfshuuradviescommissie als deskundige. [eiser] heeft dit geweigerd. Vervolgens heeft Centre Hotel op grond van artikel 7:304 de kantonrechter gevraagd om de bedrijfshuuradviescommissie als deskundige aan te wijzen. (…)”
2.16.3
Er zijn dus goede gronden om aan te nemen dat het middel voor wat betreft de kernklachten in I.3 sub iv ad ‘Ten tweede’ en onder I.3 sub v (herhaald onder II.4) berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. In dat geval moeten die klachten op deze grond falen.
2.17
Ik bespreek – ten overvloede – deze klachten. Zij dienen naar mijn mening te falen. Ik meen dat het voor de bescherming die de huurder kan ontlenen aan het bij 2.13 geschetste ‘systeem’ geen verschil zou mogen uitmaken of hij het van de wet afwijkende beding in dan wel buiten rechte vernietigd.
In de praktijk kan het nog wel eens lastig zijn om te bepalen of een ten processe gedaan beroep op vernietigbaarheid heeft te gelden als een buitengerechtelijke vernietiging (die is medegedeeld door middel van bijvoorbeeld de CvA van de vernietigingsbevoegde) dan wel een beroep op vernietiging in rechte.26 Dat pleit er m.i. ook tegen om in het onderhavige kader al te veel gewicht toe te kennen aan het technische onderscheid tussen vernietiging in en buiten rechte.
2.18
Het middel beroept zich in de eerste plaats op een technisch verschil tussen vernietiging in en buiten rechte: de vernietiging in rechte komt pas tot stand wanneer de uitspraak van de rechter kracht van gewijsde heeft verkregen.
Op zichzelf is juist dat een beschikking waarin een beroep in rechte op vernietiging op de voet van art. 7:291 lid 1 en 2 is aanvaard constitutief van karakter is,27 en dat dit met zich brengt dat de nieuwe rechtstoestand (nietigheid van het afwijkend beding) pas intreedt bij het in kracht van gewijsde gaan.28 Dat de rechter een constitutieve uitspraak doet, impliceert naar mijn mening echter niet dat de rechter die het beroep in rechte op vernietiging van een beding als bedoeld in art. 7:291 lid 1 BW in zijn uitspraak heeft aanvaard, vervolgens genoodzaakt zou zijn om een goedkeuringsverzoek te gaan behandelen. De rechter heeft het beroep op vernietiging aanvaard en komt daarom niet toe aan behandeling van het goedkeuringsverzoek. Zijn (constitutieve) uitspraak heeft op dat moment per definitie nog geen kracht van gewijsde. Maar het valt niet in te zien waarom dat enkele gegeven de rechter zou noodzaken tot een onderzoek naar een goedkeuringsmogelijkheid. Het lijkt mij logisch dat een rechter die, hetzij (declaratoir) oordeelt dat een partij terecht buiten rechte de vernietigbaarheid van een beding heeft ingeroepen, hetzij (constitutief) oordeelt dat een partij terecht in rechte de vernietigbaarheid van een beding heeft ingeroepen, daaraan de gevolgtrekking verbindt dat er verder geen goedkeuringsvraagstuk meer voorligt.
Overigens heeft het hof zijn beschikking (zoals hierna blijkt: tevergeefs door klacht IV bestreden) uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en ook daarom kon het zijn oordeel baseren op een onmiddellijk werkende gerechtelijke vernietiging. Ik wijs hier ten overvloede op, omdat naar mijn mening de uitkomst van de voorliggende vraag evenmin zou mogen afhangen van de technische ‘toevalligheid’ of de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
2.19
In wezen komt het daarom aan op het tweede argument dat het middel aanvoert: de rechter kan een afwijkend beding niet vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex art. 7:291 lid 3 BW voorligt. Voor deze stelling heeft het middel, als ik het goed zie, geen nadere argumenten. Het tweede lid van art. 7:291 BW bepaalt dat “bedingen die ten nadele van de huurder afwijken (…) niet op die grond kunnen worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter”.29 Die status had art. 9.2 van de Algemene bepalingen in deze zaak nog niet verkregen. De wet geeft aldus geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat, wanneer partijen (alsnog) van mening verschillen over (de wenselijkheid van goedkeuring van) het beding en de huurder vernietiging ervan wenst en de verhuurder goedkeuring, de rechter genoodzaakt zou zijn om eerst het goedkeuringsverzoek te behandelen alvorens zich over de vernietiging uit te kunnen spreken. Ik denk dat het in lijn is met de bescherming die art. 7:291 BW aan de huurder biedt, dat deze zich op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen (voor zover verjaring of andere perikelen daaraan niet in de weg staan)30 en dat dit een goedkeuringsverzoek van de verhuurder in de wielen rijdt. Daarmee ontstaat een prikkel voor partijen (in het bijzonder de verhuurder) om, in overeenstemming met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan omtrent het gebruik dat partijen zullen maken van de goedkeuringsfaciliteit, een goedkeuringsverzoek aan de rechter te richten in het stadium dat de verhouding tussen partijen nog goed is.
2.20
Uit het voorgaande volgt verder dat de overige klachten van de onderdelen I en II, die uitgaan van diverse andere lezingen van de bestreden uitspraak, berusten op een onjuiste lezing ervan en bij gebrek aan feitelijke grondslag moeten falen.
De klachten onder I.1/I.1.1 van het middel veronderstellen ten onrechte dat het hof in alinea 7 heeft miskend dat een van de wet afwijkend beding kan worden goedgekeurd.
De klacht onder I.2 van het middel veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 7 het verzoek om goedkeuring heeft verworpen op inhoudelijke, aan alinea 1-5 ontleende, gronden.
De klacht onder I.3 sub i veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft geoordeeld dat een verzoek om goedkeuring eerder − voorafgaande aan de procedure dan wel tijdens de onderhandelingen − had moeten worden gedaan.
De klacht onder I.3 sub ii veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft geoordeeld dat een verzoek om goedkeuring gezamenlijk moet worden gedaan. Met de formulering in deze alinea dat partijen geen goedkeuring hebben gevraagd heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat die mogelijkheid voor ieder van hen open heeft gestaan.
De klacht onder I.3 sub iii veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft miskend dat een beding op grond van art. 7:291 BW vernietigbaar is en niet van rechtswege nietig. Dat het hof niet de nietigheid van rechtswege maar vernietigbaarheid voor ogen heeft gehad blijkt reeds uit de laatste zinsnede van rov. 3.10.
De klacht onder II.1 veronderstelt ten onrechte dat het oordeel in alinea 7 niet voortbouwt op het oordeel in alinea 6, dat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding inroept (en faalt overigens op dezelfde gronden als de klachten sub I.1-I.2 waarnaar wordt verwezen).
De klacht onder II.2/II.2.1 veronderstelt ten onrechte dat het hof in alinea 6 heeft geoordeeld dat een verzoek om goedkeuring gezamenlijk moet worden gedaan.
De klacht onder II.3 faalt om dezelfde reden als de klacht onder I.3 sub i.
2.21
De klacht onder III behelst, in de woorden van de cassatiedagvaarding, een veegklacht zonder zelfstandige betekenis met betrekking tot de rov. 3.13 t/m 3.17 en het dictum, en deelt daarom in het lot van de voorafgaande klachten.
2.22
Onder IV.1 richt het middel een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om zowel zijn eigen beschikking als die van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 3.16 en het dictum). Betoogd wordt dat een constitutieve uitspraak, zoals in dit geval een gerechtelijke vernietiging, pas werking heeft indien deze in kracht van gewijsde is gegaan en dat dit betekent dat de uitspraak en de daarop gebaseerde benoeming van een deskundige niet uitvoerbaar bij voorraad kúnnen worden verklaard. De klacht onder IV.2 bouwt hierop voort,
2.23
Al aangenomen dat sprake is van een gerechtelijke vernietiging en dus een constitutieve uitspraak (zie bij 2.16.2), meen ik dat de klacht faalt omdat ook een constitutieve uitspraak uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard voor zover de wet of de aard van de beslissing zich niet daartegen verzetten. De klacht berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.
De aard van deze beslissing is mijns inziens niet zodanig dat deze, in afwijking van art. 288 Rv, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.31 Daarbij acht ik relevant dat de vernietiging van het beding in dit geval met zich brengt dat de nadere vaststelling van de huurprijs (meer specifiek: de totstandkoming van het deskundigenadvies) geschiedt volgens de regeling van Boek 7 BW in plaats van die van art. 9.2 van de Algemene bepalingen, en in zoverre vatbaar is voor tenuitvoerlegging bij voorraad. Het gevolg van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring is dat de nieuwe rechtstoestand direct ontstaat, maar een voorlopige gelding heeft.32
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
