Uitspraken

“3.3. De grieven 12-20 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven klagen [eiser] c.s. [ [eiser] en [A] , toevoeging A-G] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [eiser] borgtochtovereenkomst II is aangegaan als bestuurder van de onderneming en ten behoeve van de normale uitoefening daarvan, dus onder de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op de eis van art. 1:88 lid 1 sub c BW dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg verbindt. [eiser] c.s. betogen dat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW hier niet aan de orde is en dat borgtochtovereenkomst II daarom de toestemming van de echtgenote van [eiser] behoefde. Nu zij – naar [eiser] c.s. stellen maar ING betwist – deze niet heeft gegeven, heeft haar vernietigingsverklaring van 21 december 2011 het beoogde rechtsgevolg en kan ING [eiser] niet onder deze borgtochtovereenkomst aanspreken, aldus [eiser] c.s. Bij de beoordeling van deze grieven strekt tot uitgangspunt dat – zoals [eiser] c.s. ook aanvoeren – de toestemming van de echtgenoot niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, NJ 2000/689). Dit impliceert dat de vraag moet worden beantwoord of het aangaan van kredietovereenkomst II, waarbij ING de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgaf en een overbruggingskrediet verstrekte om [eiser] gelegenheid te bieden om privévermogen vrij te maken ter investering in de onderneming, tot de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming behoorde. Naar het oordeel van het hof is dat het geval geweest. De onderneming stond in een kredietrelatie met ING, waarin ING steeds beoordeelde of er reden was om de kredietrelatie te herzien. Kredietovereenkomst II stond in overwegende mate in het teken van een nieuwe seizoensfaciliteit en zag daarmee op een kernactiviteit van de onderneming. Voor zover de overeenkomst strekte tot verlening van het overbruggingskrediet, had zij ten doel [eiser] in staat te stellen privévermogen in de onderneming te investeren – ING had al eerder verlangd dat de aandeelhouders in de onderneming investeerden. Voorts acht het hof van belang dat de kredietovereenkomst werd aangegaan met het oog op de continuïteit van de onderneming en dat die continuïteit, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook de insteek was van [eiser] zelf toen hij zich borg stelde. Aan dit alles kunnen niet afdoen de omstandigheden die [eiser] c.s. hiertegenover stellen, te weten dat kredietovereenkomst II striktere voorwaarden bevatte dan de voorwaarden waaronder ING in het verleden krediet had verstrekt respectievelijk de seizoensfaciliteit beschikbaar had gesteld, of dat kredietovereenkomst II gepaard ging met een verhoogd of bijzonder risico doordat zij werd aangegaan tegen de achtergrond van een benarde financiële situatie van de onderneming, waarin participatie van een derde essentieel werd gevonden. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zo uitzonderlijk geweest dat zij aan kredietovereenkomst II het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht. De grieven 12-20 falen derhalve.”

- dat met kredietovereenkomst II slechts tijd is gekocht in de hoop dat een derde, Varova, door een kapitaalinjectie het bedrijf van de onderneming zou redden, en dat het, gezien de zeer slechte financiële toestand van de onderneming, niet ging om een ‘alledaagse’, terugkerende rechtshandeling;

- dat ING bij het aangaan van kredietovereenkomst II wist dat een aanzienlijke financiële injectie nodig was om een faillissement te voorkomen;

- dat tussen partijen vaststond dat er direct voorafgaand aan het sluiten van kredietovereenkomst II een liquiditeitstekort van € 1 miljoen bestond althans op zeer korte termijn zou ontstaan, en dat ING niet bereid was om het in juni 2011 verwachte liquiditeitstekort te financieren;

- dat dit verwachte tekort, naar zowel ING als de aandeelhouders voor ogen stond, door een derde partij gedekt zou worden, en dat volgens ING elke dag dat er langer gewacht werd de kans op verkoop (dus continuering van The Hilt) kleiner werd;

- dat in afwachting van het door de derde-partij te verrichten due diligence-onderzoek € 270.000 krediet nodig was en verstrekt zou worden (naast de seizoensfaciliteit), en dat deze € 270.000 door de aandeelhouders ingebracht zou dienen te worden en dat dit bedrag later door ING werd geleend, gesecureerd met borgtochtovereenkomst II;

- dat de slechte financiële positie van de onderneming ook reden was voor de bijzondere – van de eerdere kredietovereenkomsten afwijkende – bepalingen in kredietovereenkomst II;

- dat de aandeelhouders volgens ING in beginsel iedere door de derde-partij aangeboden regeling dienden te accepteren;

- dat de onderneming tevens aanzienlijke besparingen diende te realiseren om in 2012 nog mogelijk een positief resultaat te kunnen behalen;

- dat de onderneming reeds een lopende betalingsregeling met de belastingdienst had, waarvan ook ING op de hoogte was;

- dat de onderneming van ING in de maanden mei en juni 2011 geen managementvergoeding of salaris aan het management en/of de aandeelhouders mocht uitkeren, juist vanwege het liquiditeitstekort en het dreigende faillissement.

In het licht van de bovenstaande stellingen van [eiser] kan het oordeel van het hof volgens het middel niet in stand blijven.

“[…] Het hof heeft, zoals in 3.4 reeds aan de orde kwam, terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan.

De gronden die het hof voor dit oordeel heeft aangevoerd, moeten worden bezien tegen de achtergrond van de door het hof […] als vaststaand aangemerkte feiten […].

In het licht hiervan is duidelijk dat het hof met de vaststellingen

a. dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van Abb zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen […] en

b. dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van Abb te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om Abb en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening (door het hof aangeduid als ‘de turn around van [Abb] bewerkstelligen’), en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van Y. in dit kader geschiedde. Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van Abb, voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hieraan kan niet afdoen dat, naar Y. heeft gesteld, de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat Abb het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van Abb. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt. […]” (onderstreping A-G)