Uitspraken

Onderdeel 1 (1a t/m 1c) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) omtrent de rechtsgeldigheid van de wederzijdse zekerheidsarrangementen WZA-II en WZA-III en het falen van het beroep van de curator op art. 42 Fw. De bestreden rechtsoverweging luidt:

Onderdeel 1a betoogt: “De door de schuldenaar bij een wederzijds zekerhedenarrangement als in de onderhavige zaak te verrichten prestatie (de prestatie tot terugbetaling aan de derde-borg) is een andere prestatie dan de prestatie waartoe de schuldenaar zich eerder (bij het verkrijgen van de financiering) had verplicht (tot het verschaffen van aanvullende zekerheden aan de schuldeiser), zodat die te verrichten prestatie (tot terugbetaling aan de derde-borg) onverplicht is in de zin van art. 42 Fw.” Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat het aangaan door [A] van WZA-II niet ‘gelijk te stellen’ is aan het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease waartoe [A] jegens ING Lease verplicht was, althans niet in die zin dat het aangaan van WZA-II door [A] voor de toepassing van art. 42 Fw geldt als een verplichte prestatie. Het oordeel van de rechtbank hieromtrent zou in elk geval onvoldoende zijn gemotiveerd.

De klacht van onderdeel 1a is gegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aangaan door [A] van het wederzijdse zekerheidsarrangement WZA-II ‘gelijk te stellen is’ aan de verschaffing van extra zekerheid aan ING Lease waartoe [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was (zie rov. 4.1). Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft immers, voor zover het de verplichtingen van [A] uit het wederzijdse zekerheidsarrangement betreft, slechts vastgesteld dat [A] zich in WZA-II verbonden heeft om de door ICF uit hoofde van de borgstelling aan ING Lease verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor haar rekening te nemen en op eerste verzoek van ICF aan ICF terug te betalen (zie rov. 4.1). Niet is in te zien, in elk geval niet zonder nadere motivering, waarom de in artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease opgenomen verplichting tot het verstrekken van extra zekerheid aan ING Lease (vgl. rov. 2.2 en 2.4; zie hierboven onder 1.2 en 1.4), [A] tevens zou verplichten om zich in voorkomende gevallen te verbinden tot het voldoen van een regresvordering van ICF. Dat partijen met het wederzijdse zekerheidsarrangement kennelijk een resultaat hebben willen bereiken dat zij ook hadden kunnen bereiken door het vestigen van een tweede pandrecht op vorderingen van [A] ten gunste van ING Lease, betekent immers nog niet dat [A] zich tot het aangaan van een dergelijk wederzijds zekerheidsarrangement verplicht had.

Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel (in rov. 4.1) dat [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was tot het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease, ook voor het overige onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel heeft de curator aangevoerd dat uit de genoemde bepaling eerst een verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden voortvloeide, indien de aanvankelijk gestelde zekerheid naar het oordeel van ING Lease onvoldoende geworden was en/of indien vervolgens door ING Lease aan [A] gevraagd was om aanvullende zekerheden te verschaffen. Nu de curator betoogd heeft dat niet aan deze voorwaarde is voldaan, en de rechtbank daaromtrent niets heeft vastgesteld, is – zo betoogt het onderdeel – het oordeel van de rechtbank dat [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was tot het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 1b zijn gegrond. De curator heeft in eerste aanleg onder meer het verweer gevoerd dat [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease enkel verplicht was tot het verstrekken van aanvullende zekerheden, indien de aanvankelijk gestelde zekerheid naar het oordeel van ING Lease onvoldoende (geworden) was en daarvan aan [A] mededeling was gedaan. De curator heeft gesteld dat niet aan die voorwaarde voldaan was, en dat [A] om die reden ook niet verplicht was tot het verschaffen van aanvullende zekerheden.4 Het onderdeel wijst er met juistheid op dat de rechtbank verzuimd heeft om op dat verweer te beslissen. Mocht het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) aldus begrepen moeten worden dat het genoemde verweer van de curator verworpen is, dan is het oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1c stelt dat hetgeen met onderdelen 1a en 1b betoogd is ten aanzien van WZA-II, mutatis mutandis, eveneens geldt voor WZA-III.

De klachten van onderdeel 1c zijn gegrond. De rechtbank heeft in de slotzin van rov. 4.1 geoordeeld dat hetgeen daarvoor vermeld is ten aanzien van WZA-II, mutatis mutandis, eveneens geldt voor WZA-III. De in onderdelen 1a en 1b geformuleerde klachten treffen, mutatis mutandis, eveneens doel ten aanzien van het oordeel omtrent WZA-III; dit op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van die eerdere onderdelen.

Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.2, 4.3) ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat voor vernietigbaarheid ex art. 42 Fw van WZA-II en WZA-III een vereiste is dat bij ICF en ING wetenschap van benadeling bestond. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat wetenschap van benadeling bij de wederpartij van de schuldenaar, slechts een vereiste is voor vernietiging van een onverplichte rechtshandeling die ‘anders dan om niet’ is verricht (vgl. art. 42 lid 2 Fw). Indien de rechtbank dat niet miskend heeft, en de rechtbank derhalve (impliciet) geoordeeld heeft dat het aangaan van de WZA’s rechtshandelingen om baat betreft, dan is dat oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De curator heeft – aldus het onderdeel – immers betoogd dat [A] voor het aangaan van deze WZA’s geen enkele tegenprestatie heeft ontvangen en dat het dus om rechtshandelingen ‘om niet’ gaat.

De klachten van onderdeel 2 treffen geen doel. De rechtbank heeft in rov. 4.2 en 4.3 (mede) vastgesteld dat onvoldoende grond bestaat om aan te kunnen nemen dat bij [A] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten WZA-II en WZA-III wetenschap van benadeling aanwezig was (zie in het bijzonder de tweede volzin van rov. 4.2). Daarvan uitgaande, kon de rechtbank in het midden laten of WZA-II en WZA-III beschouwd dienen te worden als rechtshandelingen van [A] ‘om niet’ of als rechtshandelingen van [A] ‘anders dan om niet’ (in de zin van art. 42 Fw). In beide gevallen is wetenschap van benadeling bij [A] immers vereist voor vernietiging ex art. 42 Fw.

Onderdeel 3 richt zich eveneens tegen het ten overvloede gegeven oordeel (in rov. 4.2, 4.3) dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft dat bij [A] (laat staan bij ICF en ING) ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling aanwezig was. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank althans “te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de curator”, en had de rechtbank de curator moeten toelaten tot het leveren van het door hem aangeboden getuigenbewijs dat bij [A] wetenschap van benadeling bestond.

De klachten van onderdeel 3 zijn gegrond. De rechtbank heeft in rov. 4.2 geoordeeld dat de curator “tegenover de gemotiveerde betwisting door ICF, onvoldoende onderbouwd [heeft] dat bij [A] (laat staan bij ICF en ING) ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling aanwezig was.” In rov. 4.3 overweegt de rechtbank hieromtrent vervolgens onder meer: “Gelet op het moment dat [A] is gefailleerd (21 juni 2011) en het moment waarop de WZA’s zijn aangegaan (15 december 2009) kan, zonder nadere (financiële) onderbouwing, die ontbreekt, het betoog van de Curator dat sprake is van wetenschap van benadeling niet worden gevolgd.” En in aansluiting daarop: “Het enkele feit dat [A] jegens ING Lease op 5 november 2009 niet tijdig kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen uit de financial leaseovereenkomsten […] en mogelijk uit andere overeenkomsten is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [A] (en ICF en ING Lease) kon(den) voorzien dat [A] in staat van faillissement zou komen te verkeren en dat daarin sprake zou zijn van een tekort” (zie rov. 4.3).

Het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende (gemotiveerd) gesteld heeft dat [A] ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling had, is – zoals het onderdeel terecht betoogt – in het licht van de hierboven aangeduide stellingen van de curator onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat het bestreden oordeel niet kan steunen op de overweging dat gelet op het tijdsverloop tussen het aangaan van de WZA’s en de faillietverklaring, en bij gebreke van een nadere (financiële) onderbouwing, de curator niet gevolgd kan worden in zijn betoog dat sprake was van wetenschap van benadeling (zie rov. 4.3). De curator heeft immers, zoals het onderdeel ook vermeldt, uitdrukkelijk en concreet getuigenbewijs aangeboden van de financiële stand van zaken bij [A] ten tijde van het aangaan van de WZA’s. Slotsom is derhalve dat het oordeel dat de curator onvoldoende (gemotiveerd) gesteld heeft dat er bij [A] sprake was van wetenschap van benadeling, berust op een onjuiste rechtsopvatting of in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel 4 stelt dat gegrondbevinding van de eerdere klachten meebrengt dat het in rov. 4.4 gegeven oordeel niet in stand kan blijven voor zover dat oordeel betrekking heeft op de vorderingen welke gegrond zijn op WZA-II en WZA-III.

Deze stelling van onderdeel 4 is terecht. Hierboven is toegelicht dat zowel onderdeel 1 (gericht tegen het oordeel in rov. 4.1) als onderdeel 3 (gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel in rov. 4.2 en 4.3) terecht wordt voorgesteld. Daaruit volgt dat het oordeel van de rechtbank omtrent de rechtsgeldigheid van WZA-II en WZA-III niet in stand kan blijven (zie rov. 4.1 t/m 4.4).

Onderdeel 5 richt zich tegen de overweging (in rov. 4.5) dat “[b]ij de beantwoording van de vraag voor (of tot zekerheid van) welke vordering een pandrecht is gevestigd […] het ontstaansmoment van de vordering niet van belang [is], mits de vordering voldoende bepaalbaar is.” Het onderdeel stelt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is “[i]ndien deze overweging zó gelezen zou moeten worden dat deze reeds de (door de rechtbank in rov. 4.8, respectievelijk 4.12 bereikte) conclusie weergeeft dat het pandrecht van ICF op de vorderingen op debiteuren van [A] zich tevens uitstrekt tot de regresvordering(en) van ICF op [A] en dat ICF zich ter zake van deze vordering(en) mag verhalen op de geïnde vorderingen van [A] […].”

De klacht van onderdeel 5 berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in het in rov. 4.5 gegeven oordeel niet besloten dat het pandrecht van ICF op de vorderingen op debiteuren van [A] , zich tevens uitstrekt tot de regresvorderingen van ICF op [A] en dat ICF zich ter zake van die vorderingen mag verhalen op de geïnde vorderingen van [A] . De klacht van dit onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 6 (6a en 6b) klaagt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft (in rov. 4.7) dat uit het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 (ASR/Achmea) niet afgeleid kan worden dat een contractuele regresvordering voortvloeiend uit een wederzijds zekerhedenarrangement (vanuit faillissementsoogpunt) niet reeds onder opschortende voorwaarde zou kunnen bestaan.

Onderdeel 6a betoogt dat het arrest ASR/Achmea, anders dan de rechtbank overweegt, niet enkel betrekking heeft op het ontstaansmoment van een wettelijke regresvordering op grond van hoofdelijkheid in de context van de aanvang van een verjaringstermijn. Volgens het onderdeel volgt uit het arrest ASR/Achmea dat de regresvordering van een borg ingevolge art. 7:866 BW pas ontstaat op het moment dat de borg de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser voldoet. Dat laatste zou de rechtbank miskend hebben. De rechtbank heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte geoordeeld dat de regresvordering van ICF op [A] uit hoofde van de borgstelling een reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is (of kan zijn).

Onderdeel 6b klaagt dat de rechtbank er bij haar oordeel ook ten onrechte van uitgaat dat partijen een ‘contractuele regresvordering’ in het leven kunnen roepen. De rechtbank zou althans miskend hebben dat een contractuele regeling als hier bedoeld, niet kan meebrengen dat de betaling door de borg van de schuld van de hoofdschuldenaar, is aan te merken als een opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW (en niet als een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering). Dit zou althans gelden indien die contractuele regeling inhoudt dat de borg die de schuld van de hoofdschuldenaar geheel of gedeeltelijk voldoet, voor het door hem betaalde bedrag een (regres)vordering op de hoofdschuldenaar heeft, en deze contractuele regeling in zoverre dus gelijkluidend is aan de wettelijke regeling voor het regresrecht van de borg jegens de hoofdschuldenaar.

De klachten van onderdeel 6 (6a en 6b) zijn mijns inziens ongegrond. De Hoge Raad heeft in het arrest ASR/Achmea als volgt overwogen (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, rov. 3.6):

Het is mogelijk dat de borg naast een wettelijke regresvordering tevens een contractuele vordering heeft op de hoofdschuldenaar tot vergoeding van hetgeen de borg op grond van zijn borgstelling aan een derde betaald heeft. De mogelijkheid van een dergelijke contractuele regresvordering is in het arrest [B] q.q./NMB uitdrukkelijk erkend (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575 ( [B] q.q./NMB)). Uit dat arrest blijkt verder dat een contractuele regresvordering ook dusdanig vormgegeven kan worden, dat de vordering van de borg een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van betaling door de borg op grond van de borgstelling. Ik verwijs naar de tekst van het arrest [B] q.q./NMB (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, rov. 4.1, 4.2):

Uit hetgeen hierboven vermeld is omtrent de arresten ASR/Achmea en [B] q.q./NMB volgt dat klachten van onderdeel 6 (6a en 6b), die gericht zijn tegen rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank, berusten op een onjuiste rechtsopvatting. De klachten dienen derhalve verworpen te worden. Ik verwijs naar de onderdeel 3.1-3 van de conclusie in de zaak DLL c.s. / Logtestijn q.q. die ik heden heb genomen.

Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.6) dat aangenomen moet worden dat de contractuele regresvordering van ICF op [A] een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING, en dat aangenomen moet worden dat de uit artikel 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestond. Dit oordeel van de rechtbank is volgens het onderdeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel werkt dit uit in (sub)onderdelen 7a t/m 7c.

Onderdeel 7a stelt dat de rechtbank ook in rov. 4.6 klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat de regresvordering van de borg die de schuld van de hoofdschuldenaar voldoet, een reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is of kan zijn. Het onderdeel klaagt dat dit uitgangspunt berust op een onjuiste rechtsopvatting (zie ook het betoog van onderdeel 6). Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 zou om die reden niet in stand kunnen blijven.

De klachten van onderdeel 7a zijn ongegrond. De rechtbank heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat ICF op grond van de WZA’s een contractuele regresvordering heeft op [A] , en dat die vordering van ICF – mede gezien het bepaalde in artikel 3 van de WZA’s – een bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING. Dat oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie de bovenstaande bespreking van de klachten van onderdeel 6.

Onderdeel 7b klaagt in de eerste plaats dat het oordeel in rov. 4.6 ook voor het overige rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel stelt dat uit een aantal nader genoemde bepalingen uit de WZA’s niet anders afgeleid kan worden dan dat de regresvordering van ICF op [A] pas ontstaat nádat ICF, na een daartoe strekkend verzoek, een betaling aan ING c.q. ING Lease heeft gedaan (het gaat om art. 3.1 van de WZA’s, art. 1.4 onder (a) en (b) van WZA-I en art. 2.4 onder (a) en (b) van WZA-II en WZA-III). Volgens het onderdeel is de andersluidende uitleg die de rechtbank aan de WZA’s heeft gegeven, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Deze klachten van onderdeel 7b zijn tevergeefs. De rechtbank heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat de contractuele regresvordering van ICF een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING. Dat oordeel is ook in het licht van de door onderdeel 7b aangeduide contractuele bepalingen uit de WZA’s niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 7b klaagt voorts (in de vierde alinea) dat uit de hiervoor genoemde bepalingen uit de WZA’s “niet anders [kan] worden afgeleid dan dat partijen in de WZA’s (het ontstaan van) de regresvordering van ICF op [A] op (in essentie) gelijke wijze hebben geregeld als reeds volgt uit de wettelijke bepalingen inzake borgtocht (in het bijzonder art. 7:866, jo. art. 6:10, BW).” Het onderdeel vervolgt: “Daarbij geldt dat, zoals hiervóór in onderdeel 6b al is aangevoerd, in een dergelijk geval de contractuele regeling van de borgstelling en het regresrecht van de borg niet kan meebrengen dat de regresvordering van de borg als een (reeds bestaande) vordering onder opschortende voorwaarde, als bedoeld in art. 6:21 BW, is aan te merken.” Het onderdeel stelt dat de rechtbank een en ander miskend heeft door te oordelen dat de uit art. 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring van [A] reeds voorwaardelijk bestond. Dit oordeel zou zonder nadere motivering in elk geval niet begrijpelijk zijn.

Deze klachten van onderdeel 7b falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 6.

Onderdeel 7c klaagt, samengevat, dat hetgeen de rechtbank in rov. 4.6 ter motivering van haar oordeel overweegt, niet kan afdoen aan hetgeen betoogd is met onderdeel 7b.

Onderdeel 7c faalt. Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 is ook in het licht van de stellingen en betogen van onderdeel 7c niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van dit onderdeel behoeven geen nadere bespreking.

Onderdeel 8 bouwt uitsluitend voort op de (tevergeefs voorgestelde) klachten van onderdelen 5 t/m 7, en bevat geen aanvullende klachten. Het onderdeel wordt derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 9 (9a t/m 9d) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.9 t/m 4.12) dat ICF ter voldoening van haar regresvorderingen op [A] uit hoofde van de WZA’s, verhaal mag nemen op het surplus van de opbrengst van de aan ICF verpande vorderingen en op de betalingen die op de boedelrekening zijn gedaan door debiteuren van [A] . Volgens het onderdeel is dat oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen 9a en 9b bouwen enkel voort op de (tevergeefs voorgestelde) klachten van onderdelen 5 t/m 8. De onderdelen kunnen om die reden niet slagen.

Onderdeel 9c klaagt, kort samengevat, dat de rechtbank met haar oordeel (in rov. 4.9 t/m 4.12) miskent dat de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen zich ertegen verzetten dat ICF zich, ter zake van de regresvorderingen van ICF op [A] uit hoofde van de WZA’s, verhaalt op de opbrengst van de aan haar verpande vorderingen van [A] . Het onderdeel stelt in dat verband onder meer (nogmaals) dat de regresvorderingen van ICF ten tijde van de faillietverklaring van [A] toekomstige vorderingen waren.

De klachten van onderdeel 9c zijn ongegrond. Het onderdeel behoeft ook geen nadere bespreking; ik verwijs naar de bovenstaande behandeling van onderdeel 6.

Onderdeel 9d klaagt dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.9 t/m 4.12) onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, indien de rechtbank geoordeeld heeft “dat art. 54 Fw zich niet ertegen verzet dat ICF zich op de opbrengst van de aan haar verpande vorderingen van [A] verhaalt ter zake van de regresvordering(en) van ICF op [A] uit hoofde van de WZA’s omdat geen sprake is van ‘overnemen’ en/of ‘niet te goeder trouw handelen’ van ICF (als bedoeld in art. 54 Fw) […].” Volgens het onderdeel heeft de curator namelijk betoogd “dat geen sprake is van het creëren van verrekeningsmogelijkheden te goeder trouw door ICF.”

Vervolgens licht onderdeel 9d toe – als ik het goed begrijp – dat de WZA’s enkel tot doel hadden om vorderingen op [A] te creëren, en wel door het over en weer verstrekken van borgstellingen tussen ICF, ING en ING Lease. Volgens het onderdeel werden met de WZA’s de facto concurrente vorderingen van ICF, ING en ING Lease, tot gesecureerde vorderingen ‘gepromoveerd’. Het eerder bestaande surplus aan zekerheden was daardoor niet meer beschikbaar voor verhaal door de overige crediteuren. De curator heeft aangevoerd dat WZA-II en WZA-III in 2010 zijn aangegaan in het licht van een mogelijk faillissement van [A] . In het licht hiervan heeft de rechtbank miskend dat onder de door de curator ingeroepen omstandigheden sprake kan zijn van ‘niet te goeder trouw overnemen’ als bedoeld in art. 54 Fw dan wel dat analoge toepassing van art. 54 Fw is aangewezen. De rechtbank heeft haar oordeel hieromtrent in elk geval onvoldoende gemotiveerd, aldus telkens het onderdeel.

De klachten van onderdeel 9d treffen doel. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat partijen bij het aangaan van WZA-II en WZA-III niet te goeder trouw waren, en dat daarom art. 54 Fw althans analoge toepassing van art. 54 Fw in de weg staat aan het door ICF verlangde verhaal op de opbrengst van de door [A] verpande vorderingen.6 Het onderdeel wijst er terecht op dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte niet op dat verweer is ingegaan. Het oordeel van de rechtbank is op dit punt in elk geval dan ook onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat het oordeel van de rechtbank hieromtrent niet kan steunen op de vaststelling in rov. 4.2 en 4.3 dat de curator niet voldoende gesteld heeft dat er ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling was bij [A] (laat staan bij ICF en ING). De laatstgenoemde vaststelling wordt met onderdeel 3 immers reeds met succes bestreden.

Onderdeel 10 bouwt uitsluitend voort op de eerdere onderdelen en bevat geen aanvullende klachten. Het onderdeel behoeft hier om die reden geen bespreking.

Slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt, en dat het bestreden vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

Onderdeel 1 in het incidentele cassatieberoep vermeldt dat de klacht van het onderdeel wordt voorgedragen onder de voorwaarde dat de klachten van onderdelen 1 t/m 3 en/of onderdelen 6 en 7 in het principale cassatieberoep tot cassatie leiden. Deze voorwaarde is mijns inziens vervuld; zie de bovenstaande bespreking van het principale cassatieberoep.

Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.1 en 4.6) miskend heeft dat de in de WZA’s opgenomen verplichtingen van [A] , reeds uit de wet volgen op grond van de borgstelling van ICF jegens ING Lease, en dat de verklaringen van [A] in het kader van de totstandkoming van de wederzijdse zekerheidsarrangementen derhalve niet geacht kunnen worden een op rechtsgevolg gerichte wil te openbaren.

De klacht van onderdeel 1 is ongegrond. Het onderdeel faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 6 in het principale cassatieberoep.

Onderdeel 2 stelt dat de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat ICF’s pandrecht mede strekt tot zekerheid van haar regresvordering en dat ICF zich voor die vordering op de verpande vorderingen kan verhalen. Volgens het onderdeel is de rechtbank bij dat (volgens het onderdeel: juiste) oordeel echter (in rov. 4.6 t/m 4.8 en 4.10-4.11) uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij miskend heeft “dat voor de vraag of de regresvordering van de borg is gesecureerd door een voor faillissement van de regresdebiteur door laatstgenoemde ten gunste van de borg gevestigd zekerheidsrecht, en/althans voor de vraag of de borg zich voor die regresvordering kan verhalen op goederen waarop een zodanig zekerheidsrecht is gevestigd, het ontstaansmoment van die regresvordering niet relevant is, en/althans niet relevant is of die regresvordering voortvloeit uit een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding.”

De klacht van onderdeel 2 faalt; dit behoeft geen nadere toelichting. Ik verwijs naar onderdeel 4.2b van mijn conclusie in de zaak DLL c.s. / Logtestijn q.q, die ik heden heb genomen.

Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.7) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij daar tot uitgangspunt heeft genomen dat de wettelijke regresvordering van de borg eerst ontstaat indien de borg een betaling aan de schuldeiser heeft verricht. Volgens het onderdeel heeft een borg jegens de hoofdschuldenaar namelijk een bestaande rechtsvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald.

De klacht van onderdeel 3 faalt wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat er in het onderhavige geval sprake is van een contractuele regresvordering van ICF, en wel een contractuele regresvordering onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING (zie rov. 4.5 t/m 4.8). Deze grondslag wordt door het onderdeel niet bestreden.

Slotsom is dat de klachten in het incidentele cassatieberoep tevergeefs worden voorgesteld. Het incidentele beroep dient verworpen te worden.