Uitspraken

Inleidende opmerkingen over artikel 2:248 BW ( 3 )

Is de te late publicatie van de jaarrekening niet aan te merken als een onbelangrijk verzuim en dient derhalve er van uit te worden gegaan dat er gedurende de drie jaren voorafgaande aan het faillissement ook voor het overige sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als bedoeld in lid 1 van artikel 2:248 BW, dan wordt, zoals hierboven al opgemerkt, de onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Maar dat vermoeden is vatbaar voor weerlegging. Daaromtrent overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn Blue Tomato-arrest van 30 november 2007:

“Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”(8)

Dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening krachtens artikel 2:248 lid 2 BW een grond vormt voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is niet onbestreden gebleven.(11) Verder verdient hier nog vermelding dat bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie het voornemen bestaat om de regeling in de artikelen 2:138 en 248 BW in het kader van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen over te brengen naar de Faillissementswet en ook voor andere privaatrechtelijke rechtspersonen te laten gelden.(12)

Onderdeel 1

Met onderdeel 1 worden de rov. 3 en 4 uit het bestreden arrest bestreden. In die overwegingen zet het hof uiteen waarom niet opgaat het verweer van [eiser] dat het met vier maanden overschrijden van de voor de publicatie van de jaarrekening 2008 geldende termijn een ‘onbelangrijk verzuim’ vormt, voor zover hij dat verweer onderbouwt met een beroep op het vertrek van zijn vaste accountant bij het kantoor DRV waar deze accountant werkzaam was, van welk vertrek hij bij brief van 13 augustus 2009 in kennis werd gesteld. In rov. 4 overweegt het hof onder meer:

“Het hof acht het voor de in geding zijnde vraag niet van beslissende betekenis of de expertise op het gebied van advocatenmaatschappen bij DRV na het vertrek van de accountant van [A] al dan niet meer aanwezig was. Indien deze expertise inderdaad niet meer aanwezig was – [eiser] heeft zijn stelling op dit punt niet onderbouwd – had dit [eiser] reeds in of kort na augustus 2009 duidelijk kunnen zijn, zodat de tijd ruimschoots voldoende was geweest om een ander kantoor te vinden waar deze expertise wel aanwezig was.”

waarop volgt:

“In ieder geval had [eiser] niet zonder meer mogen afwachten totdat zijn vaste accountant uiteindelijk van DRV de toestemming had verkregen de jaarstukken 2008 op te stellen. Nu [eiser] dit volgens zijn stellingen wel heeft gedaan, is van een redelijke verklaring voor het verzuim in de zin die [eiser] daaraan, in het licht van de jurisprudentie waarop hij zich heeft beroepen, geen sprake.

In § 27 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat de als laatste geciteerde overweging klaarblijkelijk de grond vormt waarop het hof uiteindelijk de verwerping van het verweer van ‘onbelangrijk verzuim’ baseert. Naar aanleiding daarvan wordt er over geklaagd dat het hof door uit te gaan van een zonder meer afwachten van [eiser] een onbegrijpelijke althans een ontoereikend gemotiveerde weergave/uitleg van de stellingen van [eiser] geeft. Ter toelichting wordt er op gewezen in § 27 van de cassatiedagvaarding dat [eiser] heeft gesteld dat hij niet op korte termijn een andere accountant wist te vinden en in § 28 van de cassatiedagvaarding dat hij in september, oktober en november 2009 vergeefs bij DRV heeft geïnformeerd wie de opvolger van zijn vaste accountant zou worden, dat hij in december zijn oude vaste accountant heeft verzocht om de jaarstukken 2008 op te maken en dat DRV na dreiging met een kort geding daarmee uiteindelijk instemde bij brief van 4 maart 2010.

Een en ander voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft, omdat de daarin opgenomen klacht stoelt op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en daarmee feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 2

Ter ontzenuwing van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest, heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] moet worden beschouwd het achterblijven van de omzet bij [C] B.V. en het daardoor voor de helft onbetaald blijven van de aan [E] verschuldigde huur en dat ten aanzien van die gang van zaken aan [eiser] geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, nu hij dat achterblijven van de omzet pas in de tweede helft van 2008 heeft gemerkt. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe in rov. 10:

“Voor zover een teruglopende omzet van [C] heeft geleid tot het faillissement, heeft [eiser] evenmin aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheid en niet de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met [C] was [eiser] immers als bestuurder van aanvankelijk [B] B.V. en nadien [A] een kostenmaatschap aangegaan, zodat mag worden aangenomen dat [eiser] in ieder geval feitelijk zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C], te meer waar de inkomsten van beide vennootschappen binnen kwamen op één kantoorrekening.”

Het hof acht in deze overweging [eiser] niet geslaagd in de weerlegging van het vermoeden, maar niet omdat de teruglopende omzet bij [C] B.V. niet een oorzaak van het faillissement van [A] is geweest. Integendeel, het hof houdt het voor mogelijk dat de teruglopende omzet bij [C] BV het faillissement van [A] heeft veroorzaakt. Nu dit oordeel in cassatie niet bestreden is, kan en moet er van worden uitgegaan dat de teruglopende omzet bij [C] BV tot het faillissement van [A] heeft geleid. Niettemin is het hof van oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat oordeel onderbouwt het hof hiermee dat [eiser] als bestuurder van aanvankelijk [B] BV en vervolgens van [A] met [C] BV een kostenmaatschap was aangegaan, zodat mag worden aangenomen dat hij zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C] BV.

Die klachten komen gegrond voor. Zoals hierboven in 2.2 vermeld, is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake in geval van een handelen waartoe een redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet zou zijn overgegaan. Dit brengt mee dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas kan worden gesproken bij een tekortschieten van een bestuurder in de vervulling van zijn bestuurstaak en dat bovendien in een vrij ernstige mate. Met het feit dat [eiser] zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [C] B.V., is niet reeds gegeven dat [eiser] een verwijt, laat staan een vrij ernstig verwijt is te maken met betrekking tot het veroorzaakt zijn van het faillissement van [A] door een teruglopen van de omzet bij [C] B.V. Dat dat wel het geval is, had het hof nader moeten toelichten gelet op de door [eiser] in de §§ 31 en 32 vermelde stellingen, waarvan het hof niet de onjuistheid heeft vastgesteld. Het betreft in het bijzonder de stellingen dat er in 2007 geen reden was om aan te nemen dat [C] B.V. haar aandeel in de kosten in dat jaar of in 2008 niet zou kunnen betalen, dat [betrokkene] niet zelf kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn aandeel in de kosten niet zou kunnen gaan betalen, dat [eiser] wel al vóór augustus/september 2008 geregeld de urenstaten en daarmee het onderhanden werk van [betrokkene] in de gaten hield en geregeld hem op zijn werkhouding heeft aangesproken maar dat hij overigens geen zeggenschap had over het doen en laten van [betrokkene] en zijn besloten vennootschap [C] B.V. en dat hij, toen hij in de gaten kreeg dat [betrokkene] een vertekend beeld gaf van het werk dat hij verrichtte, de deken van de plaatselijke Orde van Advocaten heeft ingeschakeld.

Onderdeel 3

Bij het zojuist genoemde verweer staat het hof met name in de rov. 6 en 9 stil.

Het hof laat zich niet uit over de stelling van [eiser] dat het onbetaald gebleven zijn van de helft van de met [E] overeengekomen huurprijs een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betekent dat, nu de onjuistheid van de stelling niet is vastgesteld, van de juistheid er van mag worden uitgegaan.

In onderdeel 4 wordt een beroep gedaan op de positieve werking van de devolutieve werking van het hoger beroep. Die positieve werking houdt in dat in appel ook die stellingen alsnog of opnieuw in aanmerking dienen te worden genomen die in eerste aanleg naar voren zijn gebracht en in appel niet zijn prijsgegeven. Dat geldt evenwel slechts binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel.(13) De stelling van [eiser] dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening een onbelangrijk verzuim is, is door de rechtbank verworpen. Hiertegen heeft de Curator geen grief aangevoerd. Daardoor maakte de kwestie of het te laat publiceren van de jaarrekening als een onbelangrijk verzuim was te beschouwen, nog geen deel uit van de rechtsstrijd in appel. Zou [eiser] de kwestie niet met zijn incidenteel appel aan de orde hebben gesteld dan zouden de stellingen die hij dienaangaande in eerste aanleg naar voren had gebracht, niet door het hof in aanmerking kunnen zijn genomen. Kortom, om de vraag van onbelangrijk verzuim in appel opnieuw beoordeeld te krijgen was een incidenteel hoger beroep van de zijde van [eiser] nodig en, nu dat incidenteel hoger beroep ook door [eiser] is ingesteld, kon het hof daarin ook aanleiding vinden om een kostenveroordeling ter zake van het incidenteel hoger beroep uit te spreken. Op een en ander strandt onderdeel 4.

Restklacht