Uitspraken

3.1

3.2

3.3

3.4

55 In zaak C‑17/14 wenst de verwijzende rechterlijke instantie voor de vergelijking van de belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten vennootschappen te vernemen of rekening moet worden gehouden met alle kosten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend voortvloeit en, zo niet, of op de belastbare inkomsten in mindering moet worden gebracht hetzij het in de aankoopprijs van de aandelen meegekocht dividend hetzij de eventueel door het houden van de desbetreffende aandelen opgeroepen financieringslast.

56 Société Générale betoogt dat in geval van afdekking van een financieel risico („hedging”) niet alleen de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking moeten worden genomen, maar ook negatieve koers- en transactieresultaten die betrekking hebben op andere aandelenbelangen en posities dan die waaruit de dividenden voortkomen, maar daarmee wel verband houden.

57 In dit verband is het vaste rechtspraak van het Hof dat met betrekking tot uitgaven, zoals beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl die regeling dit daarentegen wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (arrest Schröder, C‑450/09, EU:C:2011:198, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Meer in het bijzonder is in het geval van inkomsten in de vorm van dividenden van een dergelijk verband slechts sprake indien die kosten, ook al kunnen zij in voorkomend geval rechtstreeks verband houden met een bij een waardepapiertransactie betaald bedrag, rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van die inkomsten (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, C‑600/10, EU:C:2012:737, punt 20).

59 Bijgevolg moeten kosten die rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de dividenden, voor de vergelijking van de belastingdruk voor de vennootschappen in de beschouwing worden betrokken.

60 Bij de kosten die de verwijzende rechterlijke instantie in haar prejudiciële vraag in zaak C‑17/14 bedoelt is van een dergelijk verband geen sprake. Met betrekking tot de aftrek van de dividenden die in de aankoopprijs van aandelen besloten liggen volgt immers uit het aan het Hof overgelegde dossier dat deze aftrek bedoeld is om de reële aankoopprijs van de aandelen te bepalen. Deze aftrek hangt dus niet samen met kosten die rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de dividenden uit die aandelen. Voorts hebben de door de verwijzende rechterlijke instantie eveneens vermelde financieringskosten betrekking op het houden van aandelen op zich, zodat zij evenmin rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de betrokken dividenden.”

3.5

Hieruit volgt dat de door de belanghebbende gewenste aftrek van (negatieve) koers- en transactieresultaten op samenhangende aandelenbelangen (waaruit de dividenden niet voortvloeien) niet toegekend hoeft te worden, evenmin als aftrek van financieringskosten of afboeking van meegekocht dividend.

3.6

3.7 ‘

32 Terwijl dividenduitkeringen aan ingezeten pensioenfondsen derhalve in de praktijk door de litigieuze bepalingen van nationaal recht zijn vrijgesteld of vrijwel zijn vrijgesteld van inkomstenbelasting, worden dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen daarentegen uit hoofde van deze nationale regeling belast tegen een tarief van 19,5 %, of tegen een tarief van 15 % of minder uit hoofde van de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting die de Republiek Finland heeft gesloten.

33 Een dergelijke ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten pensioenfondsen in vergelijking met de behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten pensioenfondsen, kan in een andere lidstaat dan de Republiek Finland gevestigde vennootschappen ervan doen afzien in de Republiek Finland te investeren en vormt dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel verboden is door artikel 63 VWEU (zie arrest van 8 november 2007, Amurta, C‑379/05, Jurispr. blz. I‑9569, punt 28).

(…).

37 (…) verkeren ingezetenen en niet-ingezetenen van een lidstaat met betrekking tot uitgaven als beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waarmee in deze lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, volgens vaste rechtspraak in een vergelijkbare situatie, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl de regeling deze aftrek wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (arrest van 31 maart 2011, Schröder, C‑450/09, Jurispr. blz. I‑2497, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 Volgens de Republiek Finland, op dit punt ondersteund door de interveniënten, is dat in casu niet het geval, aangezien de in §§ 7 en 8, eerste alinea, punt 10, EVL neergelegde aftrek van pensioenverplichtingen, geen betrekking heeft op uitgaven die rechtstreeks verband houden met een activiteit die in Finland belastbare inkomsten heeft gegenereerd.

39 De Republiek Finland geeft aan dat deze aftrek is verbonden met de aard van de activiteit van pensioenverzekeringsorganen, die eerst inkomsten ontvangen en pas in een later stadium uitgaven hoeven te doen. De technische voorziening waarop de bepaling ziet, komt overeen met de kapitaalwaarde van de uitkeringen bij intreden van het overeenkomstig de lopende overeenkomsten verzekerde voorval alsmede met de verschuldigde bedragen voor reeds ingetreden verzekerde voorvallen, dat wil zeggen de reserves die de verzekeringsorganen hebben gevormd voor de uitkering van toekomstige pensioenen. Volgens de lidstaat is de technische voorziening vastgesteld aan de hand van de toepasselijke nationale voorschriften. Elke toevoeging aan deze technische voorziening tijdens een boekjaar is aftrekbaar en elke onttrekking aan de voorziening wordt beschouwd als een belastbare inkomstenpost.

40 Daaruit volgt volgens de Republiek Finland dat een toevoeging aan een voorziening voor pensioenen een uitgave is die verband houdt met de activiteit als geheel van een pensioenfonds, zodat er geen rechtstreeks verband in de zin van de rechtspraak van het Hof is met het dividend dat het pensioenfonds ontvangt.

41 In dat verband kan worden volstaan met de vaststelling dat de nationale wetgever in de litigieuze nationale regeling en met name in §§ 7 en 8, eerste alinea, punt 10, EVL uitdrukkelijk bedragen die worden toegevoegd aan een voorziening om aan pensioenverplichtingen te voldoen, gelijkstelt aan „kosten [...] die zijn ontstaan voor het verwerven of in stand houden van inkomsten uit een bedrijfsactiviteit”. Hij schept aldus een rechtstreeks verband tussen deze bedragen en de activiteit van pensioenverzekeringsorganen die een belastbaar inkomen genereren en koppelt ze zelf onlosmakelijk aan elkaar.

42 Dit rechtstreekse verband tussen uitgave en belastbaar inkomen vloeit voort uit de techniek van gelijkstelling die de Finse wetgever heeft gekozen in plaats van andere mogelijke technieken, zoals een belastingvrijstelling in eigenlijke zin, om rekening te houden met de bijzondere doelstelling van pensioenfondsen, te weten kapitaal opbouwen door beleggingen die een inkomen opleveren in de vorm van met name dividend, om te kunnen voldoen aan hun toekomstige pensioenverplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten.

43 Daar deze bijzondere doelstelling eveneens geldt voor niet-ingezeten pensioenfondsen die dezelfde activiteit uitoefenen, bevinden deze zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met ingezeten pensioenfondsen waar het gaat om dividend uit Finse bron.

44 Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, punt 43).”

3.8

Specifiek wat betreft meegekocht dividend komt daar het volgende bij: ik vrees dat het HvJ EU niet heeft begrepen dat meegekocht dividend bij ingezeten met de belanghebbende vergelijkbare ondernemingen überhaupt niet in de verlies- en winstrekening terechtkomt, maar rechtstreeks - op de balans - van de kostprijs van de desbetreffende aandelen wordt afgeboekt (Kas / aan Aandelenposities) en dus überhaupt geen belastbare winst produceert (zodat van enig toerekeningsprobleem geen sprake kan zijn: het is het dividend zelf dat afgeboekt wordt), waardoor de dividendbelasting erover steeds volledig wordt gerestitueerd aan ingezeten ondernemingen. Dat gaat nog verder dan de in Commissie v Finland aan de orde gestelde aftrekbare toevoeging van in beginsel wél belast dividend aan een onbelaste technische reserve. Zou belanghebbendes kennelijke stelling juist zijn – die volgens u in hoger beroep voldoende is ingenomen - dat het litigieuze dividend in feite meegekocht dividend is, dan zou het klakkeloos volgen van het arrest van het HvJ EU er op neerkomen dat meegekocht dividend ontvangen door een niet-ingezeten bank volledig bruto belast wordt en hetzelfde meegekochte dividend ontvangen door een ingezeten bank volledig buiten de heffing blijft. Dat is EU-rechtelijk geen aannemelijk resultaat.

3.9

Principieel zie ik overigens evenmin waarom financieringslasten voor niet-ingezeten corporate aandeelhouders niet aftrekbaar zouden hoeven zijn hoewel zij dat wél zijn voor ingezeten corporate aandeelhouders. Ook dat is een duidelijk ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen. Wellicht heeft het Hof zich laten overtuigen dat het praktisch ondoenlijk is om bij niet-ingezeten ondernemingen - die ook geen vaste inrichting in Nederland hebben waaraan de dividenden worden toegerekend - uit hun totale financieringslasten de aan het Nederlandse – in casu volstrekt efemere – aandelenbezit toerekenbare financieringslast te isoleren, zodat het in wezen niet om afwezigheid van discriminatie gaat, maar om een impliciete rechtvaardigingsgrond voor een wel degelijk bestaande discriminatie. Wat daar van zij: het Hof heeft ongetwijfeld wél heel goed begrepen wat financieringslasten zijn en ook hoe belanghebbendes equity derivatives trade ongeveer in elkaar steekt – want dat is hem in de schriftelijke opmerkingen uitgelegd - zodat wij moeten aannemen dat qua financieringslasten, hoezeer soms ook rechtstreeks toerekenbaar aan het dividendproducerende aandelenbezit (bijvoorbeeld een specifiek voor de aankoop van bepaalde aandelen opgenomen lening), het doek valt voor niet-ingezetenen: zij mogen op dat punt om onopgehelderde, maar vermoedelijk doelmatigheidsredenen ongunstiger belast worden dan ingezetenen. Ik merk op dat het Hof zich kennelijk niet realiseert dat deze beslissing principieel impliceert dat in de andere twee gevoegde zaken, over natuurlijke personen/aandeelhouders in box 3 – eventuele aan een aandelenbezit vastzittende schulden niet in de vergelijking met ingezetenen worden betrokken. Als het om een rechtvaardiging om doelmatigheidsredenen gaat, hoeft het geen probleem te zijn (in box 3 is de koppeling tussen bezittingen en schulden veelal makkelijker te maken), maar in de zaak van Société Générale presenteert het Hof de niet-toerekening van de financiering niet als gerechtvaardigd, maar als überhaupt niet discriminatoir.

3.10

16 Toutefois, un tel traitement est compatible avec les dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation des capitaux si, notamment, il concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 35 et jurisprudence citée).

17 En ce qui concerne les frais professionnels directement liés à une activité ayant généré des revenus imposables dans un État membre, il est de jurisprudence constante que les résidents et les non‑résidents de ce dernier sont placés dans une situation comparable, de sorte qu’une réglementation dudit État qui refuse aux non‑résidents, en matière d’imposition, la déduction de tels frais, accordée en revanche aux résidents, risque de jouer principalement au détriment des ressortissants d’autres États membres et comporte donc une discrimination indirecte selon la nationalité (voir arrêts du 31 mars 2011, Schröder, C‑450/09, non encore publié au Recueil, point 40 et jurisprudence citée, ainsi que Commission/Finlande, précité, point 37).

18 Selon la Commission, la République fédérale d’Allemagne, en refusant aux fonds de pension non‑résidents la déduction des frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne, manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 63 TFUE. Cette institution précise, toutefois, que les provisions qui reposent sur des engagements de pension, telles que visées par la législation finlandaise en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Finlande, précité, ne font pas l’objet de son recours.

19 À titre d’exemples de frais professionnels directement liés à la perception par les fonds de pension non‑résidents de dividendes et d’intérêts en Allemagne, la Commission cite, essentiellement dans ses observations sur les mémoires en intervention, les frais de banque et les coûts analogues de transaction, les coûts liés à un différend au sujet du versement de dividendes distribués par une société résidente à un fonds de pension non-résident et les frais liés à l’emploi de ressources humaines spécifiquement chargées de l’acquisition d’actions à partir desquelles des dividendes doivent être réalisés.

20 Toutefois, s’agissant, en premier lieu, des frais de banque et des coûts analogues de transaction, comme l’a relevé à bon droit le Royaume de Suède lors de l’audience, la Commission n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que de tels frais, si ceux-ci peuvent, le cas échéant, être directement liés à un montant versé à l’occasion d’une opération de transaction de titres (voir, en ce sens, arrêt du 19 janvier 2006, Bouanich, C‑265/04, Rec. p. I‑923, point 40), sont également et nécessairement directement liés à la perception, en elle-même, d’un revenu sous forme de dividendes ou d’intérêts.

(Duitse tekst:) 20 Was erstens Bankgebühren und ähnliche Transaktionskosten anbelangt, hat die Kommission jedoch, wie das Königreich Schweden in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, keine Belege dafür beigebracht, dass solche Ausgaben, mögen sie auch gegebenenfalls unmittelbar mit einem bei einer Wertpapiertransaktion gezahlten Betrag zusammenhängen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Januar 2006, Bouanich, C‑265/04, Slg. 2006, I‑923, Randnr. 40), zwangsläufig auch mit der Erzielung von Einkünften in Form von Dividenden oder Zinsen als solcher in unmittelbarem Zusammenhang stehen.

21 S’agissant, en deuxième lieu, des coûts liés à un différend au sujet du versement de dividendes distribués par une société résidente à un fonds de pension non-résident, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’un exemple hypothétique, comme le fait observer d’ailleurs la République fédérale d’Allemagne.

22 Or, à supposer même que de tels coûts puissent être considérés, en toute circonstance, comme étant des frais directement liés à la perception d’un revenu sous forme de dividendes, il n’apparaît pas possible, en l’absence de toute information apportée par la Commission relative à la réalité de tels coûts s’agissant de fonds de pension non-résidents en Allemagne, de déduire de cette supposition que la République fédérale d’Allemagne soumette, dans la pratique, à un traitement désavantageux de nature à constituer une restriction à la libre circulation des capitaux les fonds de pension non-résidents par rapport aux fonds de pension résidents.

23 S’agissant, en troisième lieu, des frais dus à l’utilisation de ressources humaines spécifiquement chargées de l’acquisition d’actions à partir desquelles des dividendes doivent être réalisés, il y a lieu de relever que la Commission n’a pas apporté d’éléments permettant de déterminer quels sont en pratique les frais de ressources humaines qu’exposent les fonds de pension non-résidents afin de percevoir des dividendes et des intérêts en Allemagne.

24 Or, comme la République fédérale d’Allemagne l’a relevé à bon droit lors de l’audience, il paraît peu probable que les fonds de pension aient des frais de fonctionnement spécifiques qui peuvent être considérés comme étant directement liés à la perception, par eux, de l’un ou l’autre revenu sous forme de dividendes ou d’intérêts.

25 La Commission fait cependant encore valoir que, indépendamment de ces trois exemples, le simple fait pour la République fédérale d’Allemagne de ne pas permettre aux fonds de pension non‑résidents de déduire les frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne permet de constater l’existence d’un manquement aux obligations qui incombent à cet État membre en vertu de l’article 63 TFUE.

26 Toutefois, à cet égard, il convient de relever que, si la Commission ne parvient à donner aucun exemple plausible d’une situation dans laquelle la République fédérale d’Allemagne soumettrait effectivement dans la pratique les fonds de pension non‑résidents à un traitement désavantageux par rapport aux fonds de pension résidents en refusant à ces premiers de déduire des frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne, il ne saurait être considéré, sous peine d’admettre que la Commission puisse se fonder sur des présomptions, qu’elle a prouvé à suffisance de droit le manquement aux obligations qui incombent à cet État membre en vertu de l’article 63 TFUE (voir, par analogie, arrêt Commission/Portugal, précité, points 30 et 31).

(Duitse tekst:) 26 Die Verletzung der Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland aus Art. 63 AEUV kann jedoch nicht als rechtlich hinreichend nachgewiesen angesehen werden, wenn es der Kommission nicht gelingt, ein plausibles Beispiel für eine Situation anzuführen, in der dieser Mitgliedstaat die gebietsfremden Pensionsfonds in der Praxis tatsächlich ungünstiger behandelt hat als die gebietsansässigen Pensionsfonds, indem er Ersteren den Abzug von Betriebsausgaben verweigert hat, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Bezug von Dividenden und Zinsen in Deutschland stehen; sonst könnte sich die Kommission nämlich auf bloße Vermutungen stützen (vgl. entsprechend Urteil Kommission/Portugal, Randnrn. 30 und 31).

27 La même constatation s’impose s’agissant de l’article 40 de l’accord EEE dans la mesure où les stipulations dudit article revêtent la même portée juridique que les dispositions, identiques en substance, de l’article 63 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 53).

28 Par conséquent, le recours de la Commission doit être rejeté.”

3.11

Mijns inziens houdt dit arrest, met name de door het Hof aangewezen r.o. 20, slechts in dat de Commissie niet aan haar bewijslast heeft voldaan (“…. la Commission n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que ….”). Ook de samenvattende overweging 26 zegt dat het HvJ EU de gestelde verdragsinbreuk niet bewezen achtte omdat de Commissie zich volgens het Hof slechts op ‘présomptions’ baseerde. Uw prejudiciële vragen gaan echter in geen enkel opzicht over de vraag of iets bewezen is (uiteraard niet: daar gaat in prejudiciële procedures het HvJ EU niet over, maar uitsluitend de nationale rechter), maar over de vraag of – gegeven of ervan uitgaande dat zowel de lasten als het verband met de inkomsten bewezen zijn – niet-ingezetenen gediscrimineerd worden als die bewezen samenhangende lasten bij hen niet in aftrek worden toegelaten en bij ingezetenen wél. Hoe dan ook zegt dit arrest niets over meegekocht dividend of financieringslasten, die helemaal niet aan de orde waren. Dat het arrest Commissie v Duitsland slechts in twee talen beschikbaar is - in de werktaal van het Hof en in die van de verwijzende rechter - suggereert dat het HvJ EU het van geen belang achtte.

3.12

3.13

86 In dit verband volgt uit artikel 24, B, onder b), eerste alinea, van dat verdrag dat met betrekking tot de dividenden waarover de Nederlandse belasting is geheven, de Franse Republiek aan ingezeten belastingplichtigen die zodanige inkomsten genieten een verrekening tot een bedrag dat gelijk is aan de Nederlandse belasting verleent. Omdat de tweede alinea van voormelde bepaling voorschrijft dat die verrekening het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan, is het mogelijk dat niet het volle bedrag van de in Nederland afgedragen dividendbelasting wordt geneutraliseerd, hetgeen niet beantwoordt aan de vereisten die voortvloeien uit de in punt 79 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak van het Hof. Het is echter aan de verwijzende rechter, na te gaan of dat in de thans aan de orde zijnde zaak het geval is.

87 Uit een en ander volgt dat, in omstandigheden zoals aan de orde in zaak C‑17/14 en behoudens de door de verwijzende rechterlijke instantie te verrichten verificaties, de beweerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet kan worden geacht door de gevolgen van het Nederlands-Franse verdrag te worden gerechtvaardigd.

88 Wat tot slot de vraag betreft of, wanneer de in de bronlidstaat van de dividenden ingehouden dividendbelasting in de woonlidstaat van de belastingplichtige niet volledig kan worden verrekend voor het jaar waarover die dividenden zijn ontvangen, de mogelijkheid om die verrekening in volgende jaren uit te voeren de gevolgen van een belemmering kan neutraliseren, moet worden geconstateerd dat de verwijzende rechterlijke instantie in haar verzoek om een prejudiciële beslissing verklaart dat voor de feitelijke instanties niet is onderzocht of het verrekeningsrecht van Société Générale in Frankrijk voor de voor het jaar 2008 afgedragen Nederlandse belasting is voortgewenteld en kon worden benut. In die omstandigheden moet deze vraag worden aangemerkt als hypothetisch en is zij dus niet-ontvankelijk (arrest Pohotovosť, C‑470/12, EU:C:2014:101, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

3.14

Zoals te verwachten viel, blijkt uit de geciteerde r.o. 85 en 86 dat als een mogelijk discriminerende bronheffing volledig verrekend is in de vestigingsstaat op basis van een belastingverdrag (zoals in casu in de jaren 2000-2007) daarmee de mogelijke discriminatie is geneutraliseerd (weggenomen of gerechtvaardigd), óók als het belastingverdrag, zoals in casu, slechts in ordinary credit voorziet. Anders dan in de literatuur is verdedigd, is voor neutralisering van een mogelijk discriminerende bronheffing niet vereist een verdragsgebaseerde full credit (uiteraard niet; zie de onderdelen 6.10-6.12 van de eerste conclusie in deze zaak). Voor zover de bronheffing is verrekend, is van strijd met EU-recht geen sprake meer.12 Daarmee resteren in de zaak van de belanghebbende alleen voor het jaar 2008 vragen, aldus het HvJ EU (r.o. 85).

3.15

Uw vraag over de invloed van de mogelijkheid van carry forward van een excess foreign tax credit in Frankrijk is niet beantwoord omdat hij hypothetisch zou zijn. Dat is hij niet, althans niet hypothetischer dan de andere vragen (de feitenrechters hebben evenmin vastgesteld dat sprake zou zijn van meegekocht dividend of van rechtstreeks toerekenbare financieringslasten), maar kennelijk wilde het HvJ EU hem nog niet beantwoorden.

3.16 ‘

4.1

De belanghebbende wijst op innerlijke tegenstrijdigheid van het arrest van het HvJ EU. De r.o. 59 en 60 verdragen zich volgens de belanghebbende niet met de r.o. 73 en 74 (laatste zin). De r.o. 59 en 60 zeggen dat bij de vergelijking van de belastingdruk van een niet-ingezeten dividendontvanger en die van een ingezetene slechts het dividend minus de inningskosten in aanmerking komt, dus niet de kosten van het houden van de aandelen, terwijl de r.o. 73 en 74 juist zeggen dat de effectieve belastingdruk bij ingezetenen en niet-ingezetenen vergeleken moet worden op basis van de winst uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen / de inkomsten uit de aandelen waarvan de dividenden afkomstig zijn. De belanghebbende acht het duidelijk dat voor de vraag of sprake is van een belemmering, de algehele belasting die drukt op de winst van vennootschappen bepalend is. Toen de verrekening in Frankrijk na 2007 wegviel, zag de belanghebbende zich door die algehele belastingdruk gedwongen haar handel in Nederlandse aandelen bijna geheel stil te leggen, terwijl zij die activiteiten min of meer op de oude voet had kunnen voortzetten als zij een Nederlandse handelaar was geweest. Wanneer een ingezetene de kosten van het houden van aandelen wél zou mogen aftrekken van de winst, terwijl een niet-ingezetene dat niet mag, leidt dat volgens de belanghebbende tot discriminatie, die het HvJ EU haars inziens niet beoogd kan hebben.

4.2

De belanghebbende acht voorts ’s Hofs r.o. 59 onverenigbaar met zijn arrest in de zaak C-342/10, Commissie v Finland (zie 3.6 hierboven), dat overduidelijk niet over kosten van inning van dividenden ging en niettemin bij de grondslagvergelijking aan niet-ingezeten pensioenfonden hetzelfde recht op dotatieaftrek toekende als toekomende aan ingezeten pensioenfondsen.

4.3

De belanghebbende acht ‘s Hofs analyse van de fiscale behandeling van meegekocht dividend onvolledig omdat hij nog antwoord had moeten geven op de vraag of de aankoopprijs van een dividend rechtstreeks verband houdt met dat dividend. Nu het HvJ EU het aan de nationale rechter overlaat om na te gaan of voor de belanghebbende de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden (r.o. 48 en 61), staat het u volgens de belanghebbende vrij om de tegenstrijdigheid en onvolledigheid in ’s Hofs arrest weg te nemen door op basis het arrest Commissie v Finland en van punten 73 en 74 van het onderhavige arrest een belastingdrukvergelijking te maken die rekening houdt met de winst uit het houden van de aandelen en met de afboeking van meegekocht dividend.

4.4

De Staatssecretaris maakt uit het arrest van het HvJ EU op dat alleen 2008 nog in kwestie is (voor 2000-2007 heeft volledige verrekening plaatsgevonden) en dat de van de belanghebbende geheven dividendbelasting van 15% over het brutodividend in dat jaar moet worden vergeleken met de bij een ingezetene geheven vennootschapsbelasting van (in 2008) 20-25,5% over het brutodividend verminderd met de aan de inning van dividenden verbonden kosten. Nu de Rechtbank reeds had becijferd dat de aan het brutodividend toerekenbare kosten in 2008 meer dan € 13.101.311 (40% van het bruto-dividend) zouden moeten bedragen om van discriminatie te kunnen spreken en de belanghebbende in hoger beroep niet het bewijsoordeel heeft bestreden dat kosten tot dat bedrag niet aannemelijk zijn gemaakt, kan de zaak volgens de Staatssecretaris door u afgedaan worden met ongegrondverklaring. Nu zich aldus geen discriminatie voordoet, kan de vraag naar mogelijke neutralisering door voortwenteling van verrekeningsrecht in Frankrijk in het midden blijven.

5.1

5.2

Ik ga er voorts van uit (zie 3.8 hierboven) dat het HvJ EU niet heeft doorzien dat bij ingezeten banken meegekocht dividend überhaupt niet tot de grondslag van heffing behoort, zodat het ook niet als ‘kosten’ beschouwd kan worden (maar als correctie op de balanswaardering, zoals ook de belanghebbende voor haar geval lijkt te betogen in haar uiteenzetting over fair value accounting) en dus ook niet toegekomen kan worden aan enige ‘toerekening’ van die correctie als ‘kosten’ aan het dividend: er is fiscaalrechtelijk überhaupt geen (dividend)inkomen, zodat er ook niets aan toegerekend kan worden. De afboeking verhindert juist dat het meegekochte dividend fiscaalrechtelijk inkomen wordt dat over de verlies- en winstrekening loopt en waaraan iets toegerekend zou kunnen worden.

5.3

Complicatie is wel dat een niet-ingezeten bank zonder vaste inrichting in Nederland geen (Nederlandse) balans of balanswaardering heeft waarop meegekocht dividend kan worden afgeboekt (de belanghebbende heeft overigens wél een v.i., maar haar equity derivatives trading is daaraan niet toerekenbaar en Nederland kent geen force attractive van een v.i.). Zulks tegenwerpen aan niet-ingezetenen zou echter neerkomen op het niet in aanmerking nemen van hetgeen juist wél in aanmerking moet worden genomen, nl. de positie in de eindheffing van vergelijkbare ingezetenen met meegekocht dividend. Die druk is bij meegekocht dividend nihil voor ingezetenen en moet dus ook voor niet-ingezetenen nihil zijn. Ik meen dat daarom vernietigd en verwezen moet worden om te doen onderzoeken of het door de belanghebbende ontvangen Nederlandse dividend bij een vergelijkbare ingezeten equity derivatives trader fiscaalrechtelijk als meegekocht dividend behandeld zou worden, althans niet tot dier belastbare grondslag zou worden gerekend.

5.4

Ik merk volledigheidshalve op dat mijns inziens geen sprake is van een zodanig verschil in heffingssystemen voor ingezetenen en niet-ingezetenen dat zij niet vergelijkbaar zouden zijn voor wat betreft meegekocht dividend. Belanghebbendes situatie is dus niet zoals die van de niet-ingezeten pensioenfondsen in de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-252/14, Pensioenfonds Metaal en Techniek v Skatteverket, waarin de A.-G. Szpunar heeft geconcludeerd dat de onderwerping van ingezeten pensioenfondsen aan een belasting ten bedrage van een percentage van hun totale vermogen het onmogelijk maakt om niet-ingezeten pensioenfondsen hetzelfde te behandelen voor specifieke inkomsten zoals dividend, en dat de te hunnen laste ingehouden bronheffing weliswaar tot verschillen kan leiden met de binnenlandse forfaitaire heffing, maar dat deze zowel gunstiger als ongunstiger kan zijn en dat dividendinkomen niet geïsoleerd kan worden in het binnenlandse systeem. Daargelaten dat ik niet overtuigd ben door het betoog van de A-G (het binnenslands voor aandelenvermogen gebruikte forfaitaire rendement kan mijns inziens ook gebruikt worden voor niet-ingezetenen), geldt voor belanghebbendes geval dat niet valt in te zien waarom ontvangen meegekocht dividend bij niet-ingezetenen niet net zo buiten de heffing kan blijven als bij ingezetenen.

5.5

Als het in belanghebbendes geval inderdaad ‘in feite’ bij vrijwel al het door haar ontvangen Nederlandse dividend gaat om meegekocht dividend of althans inkomen dat bij ingezetenen niet in de heffingsgrondslag wordt begrepen, hoeven wij ons niet meer te verdiepen in innings-, financierings- of andere kosten, want dan blijft het dividend buiten de heffing en kan er niets aan toegerekend worden. Voor zover het niet ‘in feite’ om meegekocht dividend gaat, komen volgens het HvJ EU alleen rechtstreekse inningskosten ten laste van het dividend; financieringslasten dus niet, hoezeer die ook in de binnenlandsituatie wél aftrekbaar zijn. Zoals in 3.7 opgemerkt, moeten wij ervan uitgaan dat het Hof deze discriminatie aanvaardt, dan wel haar – impliciet - gerechtvaardigd acht op grond van de uitvoerbaarheid van de belastingheffing van niet-ingezetenen. U maakte in uw instructie aan het Hof immers gewag van ‘tal van complicaties’ bij toerekening van kosten aan ‘portfoliodividend’ (zie 2.7 hierboven).