Uitspraken

“11.14. Het betreft hier een huurovereenkomst met betrekking tot een sociale huurwoning, gesloten door een professionele verhuurder en een niet-professionele huurder.

Als wederzijds kenbare belangen zijn aan te merken het belang van de huurder dat hij over woonruimte dient te beschikken en het belang van de verhuurder dat hij woonruimte wil verhuren volgens het woonruimteverdeelsysteem en illegale onderhuur (met de mogelijk daarmee gepaard gaande criminaliteit) wil tegengaan.

Het beding is niet opgenomen in de huurovereenkomst zelf, maar in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Over de algemene voorwaarden is door partijen niet onderhandeld. In de algemene voorwaarden zijn veel meer voorschriften voor de huurder opgenomen dan voor de verhuurder. Het beding heeft betrekking op iedere overtreding van de algemene voorwaarden en er is geen oog voor verschillen in aard en ernst van de overtredingen. Het boetebeding heeft alleen betrekking op overtredingen van de huurder en niet op die van de verhuurder. Voor het boetebeding wordt nergens in de overeenkomst of de algemene voorwaarden compenserend voordeel geboden.

Het beding kan, in afwijking van artikel 6:92 BW, ook worden ingeroepen wanneer de verhuurder daarnaast aanspraak maakt op nakoming en schadevergoeding.

Er is in het beding of elders in de algemene voorwaarden geen limiet gesteld aan de boete. Het beding stelt de boete op € 125,- per dag (…). Het beding leidt ertoe dat een huurder die iemand een maand laat inwonen – uitgaande van gemiddeld 30 dagen per maand – een boete verschuldigd is van € 3.750,-, meer dan negen maal de maandhuur (…). Ditzelfde geldt voor iedere andere overtreding, hoe klein ook.

Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het boetebeding in artikel 16 van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst van partijen een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW is.”

Het hof overwoog voorts dat een boetebeding onredelijk bezwarend is, ook wanneer rekening gehouden wordt met een matigingsbevoegdheid, indien de boete die eruit volgt met ten minste 95% gematigd dient te worden om aanvaardbaar te zijn. Het hof verwierp ook het argument van de verhuurder dat er is geen ander middel is om onderhuur tegen te gaan dat even effectief is als, maar minder belastend is dan, een boetebeding. Dit arrest geeft blijk van een andere benadering van een beding als het onderhavige dan het bij 2.2.2 bedoelde oordeel van de kantonrechter van 8 augustus 2013.

“41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43, en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.”

en voorts in de zaak Faber/Hazet:11

“Eerste tot en met derde en zevende vraag

32 Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of op grond van het effectiviteitsbeginsel de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over de garantie die door de verkoper aan de koper is verschuldigd op grond van een koopovereenkomst inzake een roerende lichamelijke zaak, verplicht is ambtshalve te onderzoeken of de koper als een consument in de zin van richtlijn 1999/44 moet worden aangemerkt, ook al heeft die partij zich niet op die hoedanigheid beroepen.

(…)

42 In feite heeft het Hof op grond van het effectiviteitsbeginsel en niettegenstaande strijdige bepalingen van nationaal recht geëist dat de nationale rechter een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast. Die eis is gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen [zie in die zin met betrekking tot richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29) arrest Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en met betrekking tot richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (PB 1987, L 42, blz. 48) arrest Rampion en Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, punt 65].

(…)

44 Procedureregels die, zoals het geval kan zijn in het hoofdgeding, zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep, die uitspraak moeten doen over een garantieverzoek op grond van een koopovereenkomst, verbieden om op basis van de gegevens, feitelijk en rechtens, waarover zij beschikken of op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kunnen beschikken, de betrokken contractuele verhouding als een consumentenkoop aan te merken wanneer de consument zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid heeft beroepen, zouden betekenen dat de consument wordt verplicht om zijn situatie zelf volledig juridisch te kwalificeren, omdat hij anders de rechten verliest die de wetgever van de Unie hem bij richtlijn 1999/44 wou toekennen. Op een gebied waarop de procedureregels in veel lidstaten particulieren toestaan om zichzelf voor de rechter te vertegenwoordigen, bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar dat de consument met name uit onwetendheid niet in staat is om aan die strenge eisen te voldoen.

45 Procedureregels zoals beschreven in het vorige punt zijn bijgevolg in strijd met het effectiviteitsbeginsel doordat zij de toepassing van de bescherming die richtlijn 1999/44 aan consumenten wil bieden, uiterst moeilijk kunnen maken wanneer consumenten garantieverzoeken wegens een gebrek aan overeenstemming indienen.

46 Het effectiviteitsbeginsel vereist daarentegen dat de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die richtlijn kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, nagaat of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid beroepen.

47 Hieraan moet worden toegevoegd dat het voor die conclusie geen verschil uitmaakt of de consument wordt bijgestaan door een advocaat, aangezien de uitlegging van het Unierecht en de draagwijdte van het effectiviteitsbeginsel en van het gelijkwaardigheidsbeginsel losstaan van de concrete omstandigheden van iedere zaak (zie in die zin arrest Rampion en Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, punt 65).

(…)

Vierde vraag

49 Met die vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 1999/44 kan worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een regel van openbare orde in de zin van zijn nationale recht, dat wil zeggen als een regel die in hoger beroep door de nationale rechter ambtshalve kan worden opgeworpen.

(…)

56. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 aan de consument geboden bescherming berust, moet die bepaling worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt. Wanneer de nationale rechter in zijn nationale rechtsplegingssysteem over de mogelijkheid beschikt om een dergelijke norm ambtshalve toe te passen, is hij bijgevolg verplicht om iedere bepaling van zijn nationale recht waarbij dat artikel 5, lid 3, is omgezet, ambtshalve toe te passen (zie in die zin arrest Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, punten 52‑54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

“3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

(…)

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.”

en op HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866 (Beermann/Dexia): 13

“3.7 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 onder meer geoordeeld dat de appelrechter gehouden is om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, ambtshalve te beoordelen of een beding in de zin van de Richtlijn oneerlijk is. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Wanneer niet alle terzake dienende feiten vaststaan, zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn, als wat de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat.

Indien de juridische verankering van de verplichting tot ambtshalve toetsing wordt gevonden in het EU-rechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel, dan is de redenering dat de betreffende Richtlijnbepalingen op een lijn moeten worden gesteld met bepalingen die naar nationaal recht voor de appelrechter hebben te gelden als bepalingen van openbare orde.

Dan ligt voor de hand dat Nederlandse appelrechter (binnen de omvang van het appel) ambtshalve de oneerlijkheid van het beding moet beoordelen ook indien de eerste rechter meent dat het beding niet oneerlijk is. Een kwestie van openbare orde moet de appelrechter immers zelfstandig beoordelen, los van het (eventuele) oordeel van de eerste rechter op dat punt.23

Indien de juridische verankering van de verplichting tot ambtshalve toetsing wordt gevonden in het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel, dan rijst de vraag of een nationale procesregel (hier het grievenstelsel) de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Dat moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties. In voorkomend geval moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure. 24

Met een dergelijke benadering wordt ruimte geschapen voor de opvatting dat de consument al voldoende wordt beschermd indien één rechter – de rechter in eerste aanleg of, indien de rechter in eerste aanleg het beding niet heeft getoetst, de rechter in hoger beroep − de oneerlijkheid van het beding, zo nodig ambtshalve, toetst.

De argumentatie van het HvJEU bevat naar mijn mening geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de appelrechter geen taak meer zou hebben om ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn, omdat de consument in appel niet klaagt over het oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is. Dat zou mijns inziens ook niet voor de hand liggen. Indien de appelrechter voldoende aanknopingspunten heeft voor het vermoeden dat het beding oneerlijk is. waarom zou de appelrechter dan door de Richtlijn aan de consument geboden bescherming tegen oneerlijke bedingen aan de consument onthouden?

Bovendien geldt voor deze situatie, zoals het HvJEU in zijn arrest van 12 februari 2015 (Baczó & Vizsnyiczai) in ander verband overwoog, dat toetsing door hogere rechters kan “bijdragen aan een meer homogene en gespecialiseerde rechtspraak in zaken die betrekking hebben op de in Richtlijn 93/13/EEG opgenomen regels.”26

Het tegenargument zou kunnen zijn: (a) wanneer een beding al expliciet door een rechter langs de lat van de Richtlijn is gelegd, speelt in hoger beroep niet langer de overweging dat de consument zijn rechten uit hoofde van het Unierecht mogelijk niet kent en (b) nu procesvertegenwoordiging in hoger beroep verplicht is, zou de consument moeten zijn voorgelicht over zijn rechten en minder moeilijkheden moeten ondervinden bij het uitoefenen ervan. Ik meen dat dit tegenargument niet opgaat.

(a) Weliswaar zal uit het vonnis van de rechter in eerste aanleg aan de consument blijken dat de Richtlijn hem beschermt tegen een oneerlijk beding (in zoverre wordt zijn ‘onwetendheid in abstracto’ gecompenseerd door middel van het door de Richtlijn verlangde rechterlijke ingrijpen), maar tevens zegt dat vonnis de consument dat in zijn geval geen sprake is van een dergelijk beding (terwijl dát oordeel discutabel kan zijn). Zou een oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is, betekenen dat consument tegen dat oordeel een grief moet richten, wil de appelrechter een oordeel kunnen geven over het beding, dan zou dat erop neerkomen dat “de consument wordt verplicht om zijn situatie zelf volledig juridisch te kwalificeren”. Die situatie moet echter ook in appel worden vermeden, aldus (overigens in ander verband) het arrest Faber/Hazet, punt 44.

(b) Hierbij moet worden bedacht, dat geen gewicht toekomt aan het gegeven dat de consument volgens (verplichte) rechtsbijstand van een advocaat heeft. Van die omstandigheid dient volgens de rechtspraak van het HvJEU te worden geabstraheerd. In de praktijk betekent dit, dat het een verzuim van zijn advocaat om een grief te formuleren, niet voor risico van de consument wordt gebracht.

Ik besprak de voorwaarden voor ambtshalve toetsing in appel eerder (bij 3.13-3.14) zodat ik ze nu kort kan aanduiden: (1) de kwestie valt binnen de omvang van het appel en (2) de appelrechter ziet inhoudelijk aanleiding voor een ambtshalve onderzoek.

Indien de eerste rechter het beding als niet-oneerlijk heeft beoordeeld en, zoals in het onderhavige geval, aan voorwaarde (1) voor toetsing is appel is voldaan doordat de vordering (waarvoor het beding relevant is) valt binnen de omvang van het door de consument ingestelde appel, dan zijn er nog twee varianten denkbaar.

Deze uitzondering op de bescherming die de Richtlijn biedt, ziet op de situatie dat de consument afziet van de bescherming van de Richtlijn nadat de rechter hem heeft voorgehouden het beding oneerlijk te achten.

Ik denk niet dat deze redenering als volgt naar het onderhavige geval mag worden ‘vertaald’: nu de rechter in eerste aanleg reeds (ambtshalve) heeft onderzocht of van sprake is van een oneerlijk beding en heeft geoordeeld dat het beding niet oneerlijk is, blijkt uit het feit dat de consument tegen dat oordeel geen grief richt dat de consument afziet van de bescherming die de Richtlijn hem eventueel toch zou bieden volgens een mogelijk andersluidend oordeel van het hof in appel.

Daartegen verzet zich mijns inziens zowel wat ik hierboven (Ad b) besprak over de taak van de appelrechter als de ratio van deze uitzondering. Het afzien van de bescherming van een volgens de rechter oneerlijk beding, geeft de consument de mogelijkheid om een afweging te maken tussen de gevolgen van het in stand blijven van het beding en de gevolgen van het niet-binden van het beding. Dat kan bijvoorbeeld spelen bij een forumkeuzebeding (hoewel oneerlijk, kan de consument er de voorkeur aan geven de procedure bij de volgens dit beding bevoegde rechter voort te zetten).28 Daarmee kan niet worden gelijk gesteld het enkele niet grieven tegen een oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is terwijl wel wordt opgekomen tegen de toewijzing van de daarop gebaseerde vordering.

Slotsom