Uitspraken

In het Visser/Avéro-arrest8 was een alternatieve dubbele verwijzing in één frase aan de orde: “set A of set B” is van toepassing. Daarover is dit uitgemaakt:

In het op dezelfde dag gewezen arrest General Vargas11 wordt ervan uitgegaan dat verwijzing naar verschillende sets algemene voorwaarden met een keuzerecht op zichzelf rechtsgeldig kan zijn. Daar kunnen ook goede redenen voor zijn, bijvoorbeeld bij verschillende typen werkzaamheden. Ook A-G Hartkamp in zijn conclusie vóór Visser/Avéro onder 9 gaat ervan uit dat van de mogelijkheid bestaat dat beide sets voorwaarden van toepassing zijn.

In het [B]/[C]-arrest12 speelde een discrepantie tussen een specifieke bepaling in de overeenkomst (art. 7 van de technische omschrijving) en (art. 9.1 van) een algemene voorwaardebepaling. Partijen hadden zich beide verbonden tot zowel de technische omschrijving als de daarmee volgens het hof in die zaak strijdige algemene voorwaarde(nbepaling). Dit was geen battle of forms-geval, aldus het hof, maar een situatie van met elkaar strijdige toepasselijke contractuele bedingen, waartoe beide partijen zich hebben verbonden, waarna het hof volgens de Haviltex-maatstaf is gaan uitleggen welke bepaling voorging in dit geval. In cassatie was niet bestreden dat beide clausules deel uitmaakten van de overeenkomst. In die constellatie is het hof volgens Uw Raad uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door Haviltex toe te passen. De cassatieklacht dat het hof daarmee heeft miskend dat een specifieke bepaling in de overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden, faalt in cassatie, omdat zo’n rechtsregel niet bestaat, maar hooguit een gezichtspunt is dat bij Haviltex-uitleg in aanmerking kan worden genomen (rov. 3.6).

In het Reaal/Monarch-arrest13, waar het hof in het hier bestreden arrest in rov. 8 in fine naar verwijst en waarin het cassatieberoep is afgedaan op grond van art. 81 RO, speelt een geval van niet overeenstemmende exoneratiebedingen: art. 11 van het servicecontract van Monarch en art. XVIII van haar algemene voorwaarden. Volgens het hof in die zaak was art. 11, hoewel dat in het servicecontract zelf voorkwam, ook een algemene voorwaarde (de rechtbank had dat nog anders gezien), maar was geen sprake van een Visser/Avéro-geval. Het hof heeft volgens de Haviltex-maatstaf onderzocht welke exoneratie gold en kwam daarbij tot art. 11 van het servicecontract: je kan in de overeenkomst zelf afwijken van van toepassing verklaarde algemene voorwaarden en dan gaat in beginsel de contractsbepaling voor. Dat is niet anders als de contractsbepaling ook als algemene voorwaarde moet worden gezien. Bij de keuze voor één van de bepalingen is meegewogen dat, indien één van de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden heeft te gelden als een “specifieke” regeling (kennelijk bedoeld in afwijking van de “algemene” algemene voorwaarden), in beginsel die specifieke regel zal prevaleren. De eerste cassatieklacht was dat het voorrangsgezichtspunt niet kan gelden bij tegenstrijdige algemene voorwaarden. A-G Wissink legt uit dat art. 11 volgens het bestemmingscriterium van art. 6: 231 sub a BW wel als algemene voorwaarde heeft te gelden, maar dat het erom gaat dat deze bepaling in het servicecontract zelf was opgenomen, en art. XVIII in de algemene voorwaarden waarnaar het servicecontract verwees, zodat de bepalingen “zich op een ander manier aandienden”, met als gevolg dat in de optiek van partijen de inhoud van het servicecontract zwaarder kon wegen. Ik merk op dat in cassatie het oordeel dat geen sprake was van een Visser/Avéro-situatie niet bestreden was, evenmin als het bestaan van het gezichtspunt dat in beginsel de specifieke regeling in het contract zal prevaleren. Aan de orde was de vraag of dat ook gold als beide bepalingen als algemene voorwaarden hebben te gelden. Ja, zo oordeelden hof en A-G en Uw Raad wees de klachten als gezegd af met toepassing van art. 81 RO.

De verschillende elementen uit deze rechtspraak zijn van belang voor onze zaak.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee met subonderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 6 en klaagt dat het hof de Visser/Avéro-regel ten onrechte niet heeft toegepast. Onderdeel 2, dat subsidiair is voorgesteld14, richt zicht tegen rov. 7 en 8 waarin het hof de keuze voor de bepaling uit het CNGD motiveert. Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwende klacht.

De klacht van onderdeel 1 staat in subonderdeel 1.1 en wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.4-1.615. Het hof heeft miskend en/of onvoldoende (toereikend/begrijpelijk) gemotiveerd dat de regel uit het Visser/Avéro-arrest in dit geval ook van toepassing is, want er doet zich wel degelijk een situatie voor waarin niet is aangegeven welke set van de beide van toepassing verklaarde sets ook daadwerkelijk van toepassing is (subonderdeel 1.4). Daar doet niet aan af dat één van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of” (subonderdeel 1.5). Subonderdeel 1.6 noemt een zestal factoren die ForFarmers c.s. daarbij in feitelijke instanties hebben aangevoerd en die door het hof niet zouden zijn verworpen:

a. a) de ratio achter Visser/Avéro (of er nu sprake is van alternativiteit of niet) is dat de gebruiker bij meervoudige onderling onverenigbare verwijzing tijdig voldoende duidelijkheid moet bieden over toepasselijkheid of over wat prevaleert en dat niet pas achteraf mag doen;

b) partijen al jarenlang op dezelfde wijze zaken deden (vanaf 2005 ca. 100 maal), waarbij het contract telefonisch tot stand kwam op hoofdpunten en [verweerster] achteraf de contractsformulieren opstelde en daarop steevast en op dezelfde wijze verwees naar zowel een set branchevoorwaarden als naar haar eigen algemene voorwaarden;

c) binding aan een normale ondubbelzinnige verwijzing a fortiori geldt voor een commerciële gebruiker als [verweerster] in een wederzijdse commerciële transactie, waarbij komt dat partijen nooit over de inhoud van de sets voorwaarden of een keuze of prevalentie hebben onderhandeld of gesproken;

d) ForFarmers onweersproken heeft gesteld dat zij zich voor deze zaak nooit heeft afgevraagd of er tussen de sets inhoudelijke verschillen waren en de dubbele toepasselijkheid voetstoots heeft aanvaard, zonder zich bewust te zijn dat deze niet gelijktijdig toepasselijk konden zijn vanwege eventuele verschillen;

e) het [verweerster] was die tijdig duidelijkheid had moeten geven over haar beweerde prevalentie van de CNGD voorwaarden, die voor ForFarmers niet kenbaar was;

f) verwijzing in kleinere letters naar algemene voorwaarden op eigen briefpapier in Nederland algemeen gebruikelijk en verbindend is. Een daarvan afwijkend, specifiek uitgeschreven beding kan daar inbreuk op maken blijkens Reaal/Monarch, maar voor gelijktijdige globale verwijzingen naar twee sets onderling onverenigbare voorwaarden geldt de Visser/Avéro-regel. Dat is in beginsel alleen anders, als partijen over gehele of gedeeltelijke terzijdestelling van één toepasselijk verklaarde set overeenstemming hebben, waarvan geen sprake is.

Aan deze klachten ligt de gedachte ten grondslag dat de Visser/Avéro-regel van toepassing is op alle gevallen waarin meerdere (sets) algemene voorwaarden (door één gebruiker) van toepassing zijn verklaard. Dus niet alleen bij alternatieve meervoudige verwijzing, maar ook, rechtstreeks of bij wijze van analogie, bij cumulatieve. Ik laat de situatie dat de sets waar naar wordt verwezen overeenstemmen, althans op het springende punt niet onderling onverenigbaar zijn, hier buiten beschouwing; dat doet zich in deze zaak niet voor en zal niet snel leiden tot rechtspraak. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de Visser/Avéro-regel alleen geldt bij alternativiteit, dus als de bedoeling was dat één van de twee sets gekozen diende te worden (“A of B”), maar dat in het concrete geval niet is gedaan. Dat is gelet op de casus in Visser/Avéro niet vreemd, dat betrof één alternatieve verwijzing en die alternativiteit is ook benadrukt door Hijma, Haak/Zwitser en Loos in hun analyses van de uitspraak, zoals we hiervoor zagen. In die situatie is onzeker en kan niet bepaald worden welke set voorwaarden van toepassing is en dan gelden er helemaal geen voorwaarden.

Onze situatie verschilt daarvan en dat heeft het hof kennelijk in het vizier in rov. 6. In de Visser/Avéro-zaak waren in één adem “A of B” van toepassing verklaard (zie rov. 3.4 “beide in één verwijzing”), dus kennelijk met de bedoeling er telkens één van toepassing te laten zijn, zonder nadere (voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijke bezwarende) “richtingwijzer” waaruit kon blijken welke set in dat geval daadwerkelijk van toepassing is. In onze zaak zijn de sets voorwaarden allebei, of zo men wil: ieder voor zich, van toepassing verklaard en aanvaard volgens het hof. Dan doet zich geen onduidelijkheid/onbepaalbaarheid uit Visser/Avéro voor over welke set nu geldt. Gelding van twee sets algemene voorwaarden is op zichzelf rechtens niet onmogelijk. Zo beschouwd is dus, anders dan onderdeel 1.5 aanvoert, wel van belang of de twee sets voorwaarden tegelijkertijd, maar onafhankelijk van elkaar toepasselijk zijn verklaard (onze situatie), tegenover het geval van pure alternativiteit uit Visser/Avéro. Ik wees al op dit verschil in de inleiding: in onze zaak lijkt geen sprake van “één verwijzing” in de zin van rov. 3.4 van Visser/Avéro, maar van een “getrapte”: in het contractsformulier zelf achter de “contractsvoorwaarden” naar de branchevoorwaarden, ingevuld door [verweerster], dus als het ware “specifiek” en een trap lager “algemeen” bij wege van imprimé onderop het “briefpapier” naar [verweerster]’ eigen voorwaarden. ForFarmers c.s. maken daar bij s.t. in bijvoorbeeld 2.11 en 2.17 van dat het om “één verwijzing” gaat, omdat naar beide sets wordt verwezen “in één document”, maar dat lijkt mij wel een oprekking van wat is overwogen in Visser/Avéro.

De vraag is vervolgens hoe dan verder moet worden bepaald welke set prevaleert (of welke bepalingen uit een set), als sprake is van onverenigbaarheid. Als vaststaat dat dit contractsbepalingen zijn geworden, dan moet dit door uitleg worden opgelost en wel naar de Haviltex-maatstaf. Dat is wat het hof heeft gedaan.

Dat lijkt mij rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft daartoe in rov. 7 en 8 door uitleg bepaald welke set voorwaarden (of welke geschillenparagraaf) hier moet prevaleren. Partijen sloten regelmatig zo overeenkomsten, [verweerster] vulde bij het opstellen van de contracten de bijzonderheden in en (onder andere) in dit geval “C.N.G.D.” bij de contractsvoorwaarden, terwijl verwijzing naar [verweerster] eigen voorwaarden niet met zo’n specifieke vermelding gebeurde, maar door een voorgedrukte standaardverwijzing onder aan het “briefpapier”, wat er volgens het hof op wijst dat de CNGD specifiek(er) van toepassing zijn verklaard. In dat oordeel ligt onmiskenbaar besloten dat het hof meent dat voldoende duidelijk was tussen partijen welke van die stellen algemene voorwaarden prevaleert: de set die tussen partijen meer specifiek van toepassing zijn verklaard.

Het hof heeft voor zijn oordeel dat geen sprake is van een Visser/Avéro-situatie verwezen naar Reaal/Monarch-arrest16. Dat was, zoals we hiervoor in 2.4 zagen, een andere situatie, maar als we regels zouden willen doortrekken, dan kan dat ook op deze wijze. Hetzelfde zou kunnen opgaan voor analogische toepassing van [B]/[C] (vgl. hiervoor in 2.3). Die varianten zijn niet rechtstreeks toepasselijk, maar de achterliggende gedachte is telkens dat wordt bezien of het specifieker geformuleerde voorrang behoort te krijgen. De gezichtspunten uit die arresten zijn door te trekken naar onze zaak, althans is dat mijns inziens beter passend dan het doortrekken van de Visser/Avéro-regel naar cumulatieve dubbele verwijzing, zoals het middel voorstaat.

Het moet gezegd dat de lagere rechtspraak de regel wel vrij algemeen doortrekt naar cumulatieve dubbele verwijzing, althans deze gelijkelijk toepast op gevallen van alternatieve en cumulatieve dubbele verwijzing17. Daar stelt [verweerster]18 wel tegenover dat deze rechtspraak niet te vergelijken is met ons geval, omdat het steeds om gevallen gaat waarin (i) twee of meer sets algemene voorwaarden toepasselijk worden verklaard door een specifieke verwijzing naar algemene voorwaarden gecombineerd met een (afwijkende) toevoeging van algemene voorwaarden, of om gevallen waarin (ii) in één verwijzing twee sets algemene voorwaarden, alternatief respectievelijk cumulatief, toepasselijk werden verklaard, zonder richtingwijzer welke set van toepassing was. Dat staat los van het gegeven dat de lagere rechtspraak geen onderscheid lijkt te maken tussen alternatieve en cumulatieve dubbele verwijzing en dat allemaal ophangt aan Visser/Avéro. Blijft de vraag of dat juist is.

In de literatuur lijkt dit onderscheid ook niet (duidelijk) gemaakt te worden19.

Als in de inleiding aangegeven, is denkbaar dat de Visser/Avéro-regel moet worden doorgetrokken naar cumulatieve dubbele verwijzing, rechtstreeks of bij wijze van analogie, zoals ForFarmers c.s. in cassatie aanvoeren. Dat heeft wellicht het voordeel van duidelijke hanteerbaarheid: bij dubbele verwijzing is behoudens een afdoende “richtingaanwijzer” geen van de voorwaarden van toepassing, maar het is de vraag of dat recht doet aan de contractuele aard van de verhouding tussen partijen. Voor mij zou overigens de benadering van de rechtbank in deze zaak (vgl. rov. 4.4, hiervoor geciteerd in 1.3) de voorkeur hebben: er is geen sprake van echte dubbele verwijzing, althans niet van een gebrek aan een duidelijke “richtingwijzer”, de kennelijke bedoeling was alleen naar de CNGD voorwaarden te verwijzen gelet op de wijze van contracteren door de tijd heen (achter “contract conditions” in het variabele gedeelte van de contracten is steeds verwezen naar de branchevoorwaarden, die een enkele keer ook nog eens ten overvloede meervoudig zijn vermeld of er met de hand zijn bijgeschreven), die branchevoorwaarden kende ForFarmers als lid van het Comité van Graanhandelaren ook en deze zijn nooit door haar afgewezen, zodat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat ForFarmers toepasselijkheid ervan aanvaardbaar vond. Het tegenargument dat dat evengoed geldt voor [verweerster]’ eigen voorwaarden, klinkt minder zuiver, omdat dat standaard als imprimé op het briefpapier staat, helemaal onderaan, onder het stempel/de handtekening, in bijzonder kleine letters, verscholen tussen bank- en Btw-gegevens en keurmerken.

Mij lijkt dat ook dan -dus in het geval dat de Visser/Avero-leer in beginsel ook geldt voor cumulatieve dubbele verwijzing- de betreffende klachten niet tot cassatie kunnen leiden in dit geval. Dan heeft het hof immers de uitzondering op de hoofdregel uit Visser/Avéro van toepassing geacht, dat er wel sprake is van een duidelijke
“richtingwijzer” in dit geval, namelijk richting de CNGD. In de woorden van [verweerster]’ s.t. 26: bij de beantwoording van de vraag welke set voorrang heeft, beoordeelt het hof dan in wezen of op een voor ForFarmers begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader is geregeld welke van die bepalingen van toepassing is. Dat geschiedt door contractsuitleg. Nog weer anders gezegd: Zelfs als de Visser/Avéro-regel hier geldt, dan is hier wèl op begrijpelijke en niet bezwarende wijze aangegeven dat de CNGD voorwaarden prevaleren door de in de motivering van het hof gewogen omstandigheden. ForFamers c.s. bestrijden dat dat zo kon, maar ik acht dat niet overtuigend. Dan blijft de uitkomst dat de rechtbank onbevoegd is, zodat in zoverre geen belang bestaat bij cassatie in die variant.

De in onderdeel 1.6 aangegeven stellingen maken het voorgaande volgens mij niet anders. De betreffende stellingen zijn of door het hof meegewogen en passen in de afdoening als gedaan (b: dubbele toepasselijkverklaring berustte niet op een vergissing, c: geen keuze of prevalentie gelet op bewoordingen en partijbedoeling) of (impliciet) verworpen (a: ratio Visser/Avéro, e: geen reden voor ForFarmers om opheldering te vragen), of passen in de afdoening als door het hof gedaan (d: ForFarmers was zich niet bewust van onderlinge tegenstrijdigheid, f: geen (gedeeltelijke) terzijdestelling van één van de sets voorwaarden). Daarbij moet ook bedacht worden dat het hof niet gehouden was op alle argumenten van ForFarmers in te gaan. Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 7 en 8 waar het hof op grond van de Haviltex-maatstaf tot de slotsom komt dat het arbitragebeding uit art. 45 CNGD van toepassing is.

Subonderdeel 2.1 vat samen dat uit onderdeel 1 volgt dat het hof ten onrechte/on(voldoende toereikend) gemotiveerd volgens Haviltex heeft onderzocht welke set voorwaarden tussen partijen geldt. Uit de s.t. 3.1-3.2 van ForFarmers c.s. begrijp ik dat de stelling is: volgens onderdeel 1 had Visser/Avero toegepast moeten worden, zodat geen van de sets toepasselijk is. Dat strandt op wat bij de behandeling van dat onderdeel is betoogd. Voor zover de klacht behelst (vgl. s.t. ForFarmers c.s. 3.3-3.6) dat een Haviltex-uitleg niet goed mogelijk is en tot “cherry-picking” leidt uit verschillende sets algemene voorwaarden, wat tot “op onvoorspelbare vaagheden gebaseerde beslissingen” zou leiden, omdat ze op geen enkel “hard” en “extern” feit kunnen aansluiten, het volgende. Daargelaten dat ik dit niet uit onderdeel 2.1 in de cassatiedagvaarding haal, zie ik dit probleem niet. Het hof heeft afgeleid (nu beide partijen dat stelden, [verweerster] in subsidiaire sleutel, vgl. hierna bij onderdeel 2.2) dat beide sets voorwaarden van toepassing waren20, waarbij redelijkerwijs in de zin van de Haviltex-leer duidelijk moest zijn voor ForFarmers welk beding in welke algemene voorwaarden de geschilbeslechting zou beheersen: de specifiek van toepassing verklaarde branchevoorwaarden prevaleerden boven de geschilclausule in de voorgedrukte verwijzing naar [verweerster]’ voorwaarden. De klacht faalt.

ForFarmers c.s. klagen in subonderdeel 2.2 dat rov. 7 en 8 in strijd komen met art. 24 Rv, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren, omdat [verweerster] haar onbevoegdheidsexceptie alleen op de exclusieve toepasselijheidsverklaring van de CNGD voorwaarden zou hebben gebaseerd en ForFarmers c.s. hun verweer alleen op de Visser/Avéro-regel. Dat mist feitelijke grondslag. [verweerster] voert terecht aan (s.t. 38 en dupliek in cassatie 10) dat ForFarmers c.s. zelf hebben aangevoerd dat beide sets voorwaarden van toepassing zijn verklaard21 en dat [verweerster] bij herhaling is ingegaan op de mogelijkheid dat beide sets van toepassing waren en hoe de verhouding tussen die twee dan was. In de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid is dat zo aangedragen (in 6.8):

Meer subsidiair klaagt subonderdeel 2.3 dat het oordeel in rov. 8 dat “in ieder geval” de geschillenregeling van de CNGD van toepassing zou zijn, althans prevaleerde boven de algemene voorwaarden van [verweerster], onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Als je al mag Haviltexen hier, dan is dat fout gedaan door het hof volgens deze klacht. Dit omdat het hof zijn toepassing daarvan niet heeft gebaseerd op enige door partijen jegens elkaar afgelegde verklaring of gedraging met betrekking tot de onderlinge verhouding tussen art. 45 CNGD en art. 14 van [verweerster]’ algemene voorwaarden. Vooropgesteld moet worden dat bij de toepassing van de Haviltex-norm alle relevante omstandigheden van het concrete geval een rol kunnen spelen en dat de feitenrechter de nodige vrijheid heeft om deze (grotendeels feitelijke) afweging te maken22. Het hof heeft als gedraging gezien het specifiek in het koopcontract invullen van de CNGD als toepasselijke “contract conditions”, in plaats van de voorgedrukte toepasselijkverklaring van [verweerster]’ eigen algemene voorwaarden. Dit is door [verweerster] ook aangevoerd (MvA 11 en 15). De uitleg van het hof van deze processtukken acht ik niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Onderdeel 3 is louter voortbouwend en kan gelet op het voorgaande dus ook niet slagen.