Uitspraken

Voordat ik aan het middel toekom, constateer ik dat de mededingingsrechtelijke implicaties van de door Brink en [verweerder] gesloten overeenkomst – waarin zij hebben afgesproken dat Brink [verweerder] ’ softwarepakket INCAM zou distribueren op basis van exclusiviteit voor de Nederlandse markt – in deze procedure niet aan de orde zijn gesteld. Ik zie geen reële mogelijkheid op basis van het dossier mogelijke strijd met dwingendrechtelijk Europees mededingingsrecht te onderzoeken, omdat daarvoor geen relevante gegevens zijn aangedragen. Meest waarschijnlijk lijkt mij dat deze overeenkomst – zo deze al onder het kartelverbod van art. 101 VWEU zou vallen2 – als exclusief distributiecontract is vrijgesteld, maar helemaal zeker is dat niet3. Zie ik dat niet goed, dan is mijns inziens nog niet zonder rafels uitgemaakt of art. 101 VWEU een bepaling van openbare orde is die meebrengt dat de rechter deze bepaling zonder meer ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van art. 24 en 25 Rv en buiten het dossier (art. 149 Rv) om4. Als dat al zo zou zijn (het arrest T-Mobile/NMa zou daar op kunnen wijzen5), dan is mij niet duidelijk hoe dat in deze zaak op basis van het huidige dossier zou moeten en zouden opnieuw prejudiciële vragen langs de lijnen van de vragen 5-8 van het Amsterdamse hof in de UPC/Gem. Hilversum-zaak moeten worden gesteld, die in die zaak als gezegd niet werden beantwoord. Ik bepleit dat hier als hoofdlijn dus niet. Met Ancery6 meen ik dat de rechter niet verplicht is om voor een dergelijke toets buiten het dossier te treden. Zijn praktische suggestie in het voetspoor van Krans, Vedder en Wissink is dat wanneer de rechter bij het doornemen van het dossier slechts het vermoeden krijgt dat art. 101 VWEU geschonden zou kunnen zijn, hij zich af moet vragen of ambtshalve aanwending van bevoegdheden om daar handen en voeten aan te geven wel tot enig resultaat zal leiden. Als dit gelet op de verhouding tussen het vermoeden en de met het onderzoek gepaard gaande tijd en kosten niet efficiënt zou zijn om te doen, kan hij dat nalaten.

Onderdeel 1 keert zich met vijf subonderdelen tegen rov. 13.2 van het tussenarrest, waarin het hof net als de rechtbank heeft uitgemaakt dat Brink verplicht was de overeengekomen afdracht van onderhoudsvergoedingen ook na beëindiging van de overeenkomst aan [verweerder] af te dragen:

Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts ruimte is indien de overeenkomst een leemte vertoont en/of dat de vraag of hiervan sprake is moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst.

Ik denk dat dit feitelijke grondslag mist.

In wezen was iets soortgelijks aan de orde in Haviltex7. Het hof overwoog in die zaak dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk waren en een zuiver taalkundige uitleg van de bijzondere voorwaarde geen leemte laat in de regeling van de beëindiging van de overeenkomst, waarvan niet kon worden afgeweken met een beroep op de bedoeling van partijen. Dat is in wezen wat Brink in onze zaak in cassatie ook bepleit: het is een tot in detail uitonderhandeld contract tussen twee professionele operatoren op de softwaremarkt en er is bewust afgezien van een afzonderlijke vergoeding voor (in de ogen van Brink: geen of hooguit minimale) onderhoudswerkzaamheden van [verweerder] na afloop van de samenwerking (zo’n vergoeding werd volgens Brink geacht te zijn begrepen in de afdracht van de licentievergoeding bij aanvang). Maar in de bekende rov. 4 van het Haviltex-arrest oordeelde Uw Raad dat het hof daarmee in de Haviltex-zaak een onjuiste maatstaf had aangelegd:

Ik wijs verder op het Koersplan-arrest8. Het hof meende dat door het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de overlijdensrisicopremie sprake was van een leemte in de overeenkomst, die zich voor aanvulling leende door het bepalen van een redelijke premie. In cassatie klaagde Aegon zowel over de leemte – volgens Aegon waren alle rechten en plichten van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief te bepalen – als over de wijze waarop het hof deze had ingevuld. Dit is als volgt afgedaan in cassatie:

Rov. 13.2 van het tussenarrest laat zich volgens mij niet anders begrijpen dan dat het hof door uitleg volgens Haviltex een leemte (“lancune”) in de overeenkomst heeft geconstateerd, namelijk het gemis aan (wilsovereenstemming over) een vergoedingsregeling voor de onderhoudsverplichtingen van [verweerder] na de beëindiging van de overeenkomst. Deze uitleg is grotendeels feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat deze uitleg volgens de Haviltex-maatstaf gebeurt, volgt niet alleen uit wat het hof vooropstelt in rov. 10 van het tussenarrest:

Dat het hof een leemte heeft vastgesteld langs een andere weg dan via uitleg van de overeenkomst volgens Haviltex, zie ik dan ook niet. Het hof heeft het betoog van Brink dat geen sprake is van een leemte kennelijk verworpen en dat is gebeurd in de juiste Haviltex-sleutel. Onderdeel 1.1 faalt dan bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Dit betoog houdt volgens onderdeel 1.2 mede in dat partijen een uitputtende regeling van de vergoedingsrechten zijn overeengekomen en dat [verweerder] dus voor haar na het einde van de overeenkomst bestaande ondersteuningsplicht geen recht heeft op een afzonderlijke vergoeding. Dit staat eraan in de weg dat sprake is van een leemte. Dat er na einde overeenkomst verplichtingen bleven bestaan waarvoor geen vergoedingsregeling is voorzien, is geen begrijpelijke weerlegging van deze punten. Het hof had volgens de klacht Brink in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen tot tegenbewijslevering van dit betoog, indien het hof [verweerder] ’ uitleg dat sprake is van een leemte voorshands had gehonoreerd (en dit deel behelst dus een rechtsklacht).

Brink klaagt hier eigenlijk dat de door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg onbegrijpelijk is in het licht van haar betoog dat de overeenkomst anders moet worden uitgelegd en partijen een uitputtende regeling hebben getroffen. Het enkele gegeven dat Brink een andere uitleg van de overeenkomst voorstaat, is niet voldoende om de door het hof gekozen uitleg als onbegrijpelijk te kwalificeren. Dat het hof de gekozen uitleg niet had kunnen kiezen zonder Brink tot tegenbewijslevering toe te laten, zie ik niet. Het hof neemt in wezen de uitleg van de rechtbank op dit punt in rov. 4.19 t/m 4.22 van het eindvonnis over. We zagen al dat die er op neerkomt dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over continuering van een aantal verplichtingen na einde overeenkomst, zoals [verweerder] ’ onderhoudsverplichting, maar niet over continuering van de daartegenover staande afdracht van de helft van de ontvangen onderhoudsvergoeding. Het hof heeft in het voetspoor van de rechtbank vastgesteld dat er sprake is van een kwestie waarvoor de overeenkomst geen voorziening bevat, terwijl deze wel nodig is om te zorgen dat de overeenkomst een behoorlijke oplossing geeft voor hetgeen partijen ermee beoogden te bereiken. Rechtbank en hof hebben daarbij de Haviltex-maatstaf toegepast en rekening gehouden met wat partijen zijn overeengekomen, wat zij ongeregeld hebben gelaten en hun gerechtvaardigde belangen, tegen de achtergrond van de redelijkheid en billijkheid. Deze werkwijze geeft voor zover toetsbaar in cassatie volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting9 en is voor het overige te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie op juistheid te kunnen worden getoetst. Het ermee bereikte oordeel acht ik toereikend gemotiveerd. Onderdeel 1.2 gaat dus niet op.

Onderdelen 1.3 t/m 1.5 bestrijden de vervolgens door het hof gekozen invulling van de leemte.

Onderdeel 1.3 bevat de rechts- en motiveringsklacht dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een redelijke vergoeding steeds is verschuldigd, wanneer dat niet is geregeld voor een doorlopende verplichting, dit onjuist is; dat hangt af van de omstandigheden en het enkele gegeven dat er geen vergoeding is overeengekomen, is niet toereikend, zodat het hof zijn oordeel in het licht van de door Brink aangevoerde stellingen nader had moeten motiveren.

Dit onderdeel faalt volgens mij omdat het uitgaat van een onjuiste lezing. In rov. 13.2 constateert het hof dat er voor [verweerder] na de beëindiging van de overeenkomst verplichtingen in stand worden gehouden waarvoor niet in een vergoedingsregeling is voorzien. Vervolgens overweegt het hof: “Een redelijke vergoeding is dan verschuldigd” (onderstreping A-G). Het oordeel is dus ingekleed in de omstandigheden van dit geval. Het hof geeft geen oordeel over wat de redelijkheid in het algemeen meebrengt indien voor een na ommekomst van een overeenkomst voortdurende verplichting geen vergoeding is overeengekomen. Ook heeft het hof niet geoordeeld dat het enkele ontbreken van wilsovereenstemming over een vergoeding al meebrengt dat een redelijke vergoeding is verschuldigd. Ook dit onderdeel mist zodoende feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof miskend heeft dat voor aanvullende werking alleen ruimte is indien daartoe noodzaak bestaat in de zin dat de overeenkomst zonder die toepassing niet aan zijn economische doel beantwoordt, en/of heeft miskend dat de rechter bij uitgewerkte commerciële contracten terughoudend moet zijn met aanvullende werking. Het eerste deel van deze klacht veronderstelt een volgens mij niet bestaande rechtsregel. Zo’n regel gaat ook in zijn algemeenheid te ver, omdat nu eenmaal beslissend zijn de omstandigheden van het geval – een regel die maatwerk kan leveren waar dat moet. Dat het hof zou hebben miskend dat terughoudend behoort te worden aangevuld, zie ik niet (en wordt verder ook niet toegelicht) en mist zodoende al weer feitelijke grondslag. Ook onderdeel 1.5 faalt.

Onderdeel 2 bestrijdt met acht subonderdelen vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof in rov. 4 van het eindarrest. Daarin zijn de stellingen die Brink in appel bij akte overlegging producties heeft aangevoerd over de schatting van de schade van [verweerder] door het hof terzijde geschoven:

Ik meen dat onderdeel 2 naar de kern genomen opgaat. Om de tegen rov. 4 gerichte klachten goed te kunnen begrijpen, roep ik eerst de kwestie van de eiswijziging van [verweerder] in appel in herinnering, het tekortkomingsoordeel van het hof bij tussenarrest en de instructie bij tussenarrest om tot een betere schatting van de schade te kunnen komen.

In eerste aanleg heeft [verweerder] in reconventie onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Brink in 2009 tekort is geschoten in haar inspanningsverbintenis om voldoende INCAM licenties te verkopen, met veroordeling van Brink tot schadevergoeding bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen (rov. 4.16 en 4.26 en het dictum in rov. 5.5 van het vonnis van 11 mei 2011). Brink heeft daar in principaal appel bij grieven tegen ingebracht dat Brink in 2009 er niet meer in is geslaagd licenties te verkopen, omdat zij en haar klanten ontevreden waren over INCAM en [verweerder] niet bereid bleek aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen (37 t/m 40 MvG), waarbij de rechtbank er ten onrechte aan voorbij was gegaan dat de Nederlandse bouwmarkt in 2009 kromp als gevolg van de kredietcrisis (41 t/m 43 MvG).

Eerst bij MvA/MvG inc. heeft [verweerder] zijn reconventionele eis gewijzigd: niet langer verwijzing naar de schadestaatprocedure, maar concrete schadevergoeding. Daarbij heeft [verweerder] in par. 6 diverse getrapte schadeposten opgevoerd (zie p. 65-74). Brink heeft bij MvA inc. vervolgens in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, die zij in strijd met de goede procesorde achtte (p. 26-28). Voor het geval het hof de eiswijziging zou toestaan en zou oordelen dat Brink aansprakelijk zou zijn, heeft zij in de tweede plaats inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze door [verweerder] voor het eerst bij incidentele grieven in appel bepleite wijze van concrete schadebegroting (p. 28-34). Zij heeft daarbij benadrukt dat een debat over de hoogte van de schade in eerste aanleg – en tot de koerswijziging van [verweerder] ná grieven in het principaal appel – nog helemaal niet plaats had gevonden.

In zijn tussenarrest heeft het hof Brinks bezwaar tegen de eiswijziging afgewezen. Over de tekortkoming in de nakoming van Brinks inspanningsverplichting heeft het hof vervolgens in rov. 12 van het tussenarrest aldus overwogen:

Brink betwist op zichtzelf niet dat de verkopen in met name 2007 en 2009 zijn achtergebleven. Zij geeft daarvoor onder meer als verklaring dat [verweerder] zijn contractuele verplichtingen tot preventief en correctief onderhoud en het jaarlijks uitbrengen van een verbeterde versie niet is nagekomen. Brink brengt naar voren dat zij [verweerder] daarop ook herhaaldelijk heeft aangesproken. [verweerder] betwist de gestelde tekortkoming gemotiveerd. Het hof verwerpt het betoog van Brink. Zij heeft geen concrete tekortkomingen bij het preventieve en correctieve onderhoud genoemd die zij aan [verweerder] verwijt, en evenmin aangegeven wanneer en door wie die met [verweerder] zijn besproken en wanneer zij [verweerder] terzake in gebreke heeft gesteld. Hetzelfde geldt voor de beweerde tekortkoming van [verweerder] in het uitbrengen van een jaarlijkse verbeterde versie. Het betoog van Brink is slechts globaal van inhoud. In dat licht bezien is haar bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd. Bovendien volgt uit het gestelde tekortschieten door [verweerder] nog niet (zonder meer) dat Brink niet ook zelf is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting. Met andere woorden: haar stelling in deze levert niet een voldoende gemotiveerde betwisting op van de door [verweerder] gestelde tekortkoming van Brink.

Met betrekking tot de door Brink gestelde ontevredenheid van haar klanten is zij in eerste en tweede instantie niet verder gekomen dan het noemen van één enkele klant ([B]) en heeft zij die ontevredenheid niet verder onderbouwd dan met een interne e-mail van twee van haar medewerkers. Nu Brink stelt dat bij haar klanten algemeen onvrede bestond over het functioneren van INCAM en dat INCAM niet meer voldeed aan de eisen van haar klanten, mocht van haar verwacht worden dat zij die stelling zou substantiëren en dat zij niet in algemeenheden zou blijven steken. Ter zake van de door Brink ingenomen stelling dat INCAM verouderd was en niet meer viel te verkopen is Brink eveneens niet verder gekomen dan een betoog, inhoudende dat over het algemeen softwareprogramma’s een levensduur van zeven jaar hebben. Concrete feiten en omstandigheden waarom INCAM verouderd zou zijn, noemt zij niet. Bij gebreke van concrete te bewijzen feiten en omstandigheden passeert de rechtbank ook de bewijsaanbiedingen van Brink met betrekking tot deze stellingen.

Met Brink gaat het hof ervan uit dat in 2009 sprake was van stagnatie van de relevante markt, zodat bewijslevering door Brink op dit punt achterwege kan blijven. Dat is evenwel onvoldoende reden om het oordeel te wettigen dat Brink in dat jaar geen enkel exemplaar van INCAM aan de man heeft weten te brengen.

Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Brink in elk geval in 2009 is gebreke is gebleven bij de nakoming van haar inspanningsverplichting om INCAM te verkopen. Dat ingebrekestelling door [verweerder] na het eerste halfjaar achterwege is gebleven, doet aan de aansprakelijkheid van Brink voor de daardoor ontstane schade niet af, omdat de inspanning pas op jaarbasis aan de resultaten valt af te meten en na afloop van het jaar het gebrek niet kan worden hersteld.”

Het hof gelastte vervolgens onder meer een inlichtingencomparitie in verband met de schatting van de door [verweerder] geleden schade in rov. 17 (per abuis genummerd: 18; anders gezegd: in de eerste rov. 18 van het tussenarrest, beginnend op p. 11):

Brink heeft daarop in haar akte overlegging producties van 21 maart 2014 over de schade door schending van de verkoopinspanning aangevoerd dat Brink zich wel degelijk heeft ingespannen om INCAM te verkopen (randnummers 8 t/m 13), maar dat de dalende verkoop te wijten was aan stagnatie van de bouwmarkt en weigering van [verweerder] om te voldoen aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst (randnummers 14 t/m 18). Maar uitgaande van het oordeel bij tussenarrest dat Brink in 2009 (niet in 2007 en 2008) tekort was geschoten, rekent Brink vervolgens voor wat de schade is die in haar optiek hieruit voortvloeit (uitgaande van een daling in verkoop van haar eigen pakket IBIS-TRAD van 14% in 2009 t.o.v. 2008):

Het proces-verbaal van de comparitie van 21 maart 2014 vermeldt dat een schikking niet tot stand is gekomen en vervolgens slechts het volgende:

De eerste vier subonderdelen van onderdeel 2 klagen dat het hof in rov. 4 van het eindarrest om verschillende redenen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Kort samengevat zijn de klachten dat het hof miskend heeft dat:

• -

  hij afzonderlijk had moeten beoordelen of Brinks stellingen over de schade voldoende onderbouwd zijn en deze niet terzijde had mogen schuiven alleen of mede op de grond dat Brinks stellingen in het kader van het aan de schadedebat voorafgaande discours over de vraag in hoeverre van een tekortkoming sprake is als onvoldoende onderbouwd zijn gepasseerd (onderdeel 2.1);

• -

  de “in beginsel strakke regel” er niet aan in de weg staat dat bij grieven ingenomen standpunten in latere processtukken worden uitgewerkt; verder is sprake van een onbegrijpelijk oordeel, omdat Brink pas na [verweerder] eiswijziging bij MvG inc. haar stellingen inzake de schadevergoeding hierop kon afstemmen; althans miskent het hof dat een partij stellingen aan nieuwe stellingen van de wederpartij mag aanpassen en daarom de vraag of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan (althans in beginsel) pas aan het einde van het processuele debat aan de orde is (onderdeel 2.2);

• -

  zijn oordeel in het tussenarrest (dat wat Brink heeft aangevoerd onvoldoende is om aan te nemen dat zij haar inspanningsverplichting is nagekomen, dus de tekortkomingsvraag) op een andere maatstaf is gebaseerd dan de maatstaf die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de door [verweerder] als gevolg van Brinks tekortkomingen geleden schade, en dat het laatste oordeel het eerste oordeel niet kan dragen (onderdeel 2.3);

• -

  de goede procesorde meebrengt dat het partijdebat over de omvang van de te vergoeden schade niet te vroeg mocht worden afgesneden, nu pas in incidenteel appel schadevergoeding in de vorm van een concreet schadebedrag aan de orde was, en er dus slechts in één instantie over deze kwestie is gedebatteerd; dat geldt te meer nu Brinks eerst mocht afwachten hoe het hof zou oordelen op haar bezwaar tegen deze eiswijziging, althans het mocht laten bij het betwisten van de door [verweerder] bepleite wijze van schadebegroting (onderdeel 2.4).

Dit onderdeel is volgens mij terecht voorgesteld, om te beginnen de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

Uit het hiervoor beschreven verloop van het geding blijkt dat het partijdebat in reconventie zich zowel in eerste aanleg, als in appel – tot [verweerder] ’ eiswijziging – heeft toegespitst op het door [verweerder] gevorderde declaratoir en zijn vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. In overeenstemming hiermee heeft Brink haar stellingen beperkt tot de door [verweerder] in eerste aanleg ingeroepen grondslagen voor toewijzing van zijn vordering: het bestaan van tekortkoming en schade. Na [verweerder] ’ eiswijziging bij MvA/MvG inc. vorderde [verweerder] niet langer verwijzing naar de schadestaatprocedure maar een concreet schadebedrag. Aan deze gewijzigde vordering heeft [verweerder] een bepaalde getrapte wijze van schadebegroting ten grondslag gelegd. Brink heeft zich pas voor het eerst bij MvA inc. hiertegen kunnen verweren en heeft dat ook gedaan in de vorm van een gedetailleerder verweer tegen deze in haar ogen juiste schadebegroting. Dat heeft zij na tussenarrest vervolgens op instigatie van het hof als aangegeven nader geconcretiseerd, maar dat wordt door het hof ten onrechte terzijde geschoven bij eindarrest om de redenen uiteengezet in onderdelen 2.1. t/m 2.4. Heel kort gezegd: het hof is het zicht op de veranderde bal na eiswijziging in appel verloren. Het kan niet zo zijn dat bij tussenarrest wordt uitgenodigd materiaal aan te dragen voor onderbouwing van een schadeschatting, om dat daarna verschafte materiaal vervolgens bij eindarrest terzijde te schuiven met onjuist beroep op de twee-conclusieregel. Het hof heeft daarbij onvoldoende acht geslagen op het feit dat Brink in haar akte overlegging producties na tussenarrest in 19 en 20 is uitgegaan van het oordeel bij tussenarrest dat zij, Brink, in 2009 tekort was geschoten en in die sleutel een schadebenadering heeft verschaft. Dat kon niet op deze manier worden gepasseerd.

Ter nadere verduidelijking: Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Brink bij grieven in het principaal appel op de schadebegroting had moeten reageren, heeft het miskend dat Brink dat pas na de eiswijziging en dus voor het eerst bij MvA inc. heeft kunnen doen. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Brinks verweer tegen [verweerder] ’ declaratoir over de tekortkoming gelijkgesteld kan worden met een verweer tegen de concrete schadevergoedingsvordering en de daaraan ten grondslag liggende schadebegroting, heeft het hof a) miskend dat het hier om separate vorderingen gaat en b) dat voor toewijzing van een schadestaatvordering eiser naar vaste rechtspraak slechts de feiten behoeft te stellen waaruit kan worden afgeleid dat aannemelijk is de mogelijkheid dat schade is geleden10. De stelplicht voor toewijzing van een concrete schadevordering heeft in beginsel (veel) meer om het lijf11 en dat is ook van belang voor de beoordeling van een daartegen gericht verweer. Zou het hof hebben aangenomen dat Brink bij grieven in het principaal appel al had moeten anticiperen op een concrete schadebegroting, dan heeft het over het hoofd gezien dat de rechter die over de schadestaat-vordering volgens art. 6:97 BW oordeelt dat de schade moet worden begroot, gehouden is partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten om een verrassingsbeslissing te voorkomen12. Het tussenarrest, waarin beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld om zich over de schadebegroting uit te laten, is in wezen daarmee in overeenstemming, maar het eindarrest niet.

Het door de onderdelen 2.1 t/m 2.4 bestreden oordeel kan volgens mij dan ook niet in stand blijven. Dat geldt ook voor de hierop voortbouwende, door onderdelen 2.5 t/m 2.8 bestreden oordelen in rov. 4 en rov. 3, die naar ik meen na het voorgaande geen separate bespreking meer behoeven.

Onderdeel 3 komt met vijf subonderdelen, vrijwel allemaal motiveringsklachten, op tegen de eigenlijke schadebegroting van het hof in rov. 8 van het eindarrest:

De oordeelsvorming van het hof over de schadebegroting in rov. 8 bouwt geheel voort op de (onjuiste/onbegrijpelijke en) terecht bestreden terzijdestelling van Brinks verweer tegen de door [verweerder] bepleite wijze van schadebegroting. Dit blijkt al uit de eerste volzin van rov. 8. Het blijkt ook uit het terzijde stellen van de door Brink overgelegde verkoopcijfers van INCAM door de jaren heen en de ontvangen onderhoudsvergoedingen na einde contract (vgl. haar akte overlegging producties van 21 maart 2014 onder 13, 31 t/m 34) en het in plaats daarvan gebruik maken van een factuur van één individuele transactie (die door Brink gemotiveerd als afwijkend was aangeduid) voor de schatting van zowel de opbrengsten gedurende een heel jaar (rov. 8 onder a van het eindarrest, waartegen onderdeel 3.1 zich keert, ook met de klacht dat dit leidt tot dubbeltellingen ten opzichte van de posten uit rov. 8 b en c), welke argumenten ook steek houden tegen de schatting van de behaalde omzet indien Brink het exclusiviteitsbeding zou hebben nageleefd (rov. 8 onder b, waartegen onderdeel 3.2 zich keert, nu ook dit kennelijk is gebaseerd op de [B]-deal en geen (kenbare) rekening is gehouden met Brinks beroep op de historische resultaten van INCAM). De schatting van de na 2010 gegenereerde omzet in verband met Brinks doorlopende afdrachtplicht (rov. 8 onder c, onderdelen 3.3 t/m 3.5) hangt hier ook mee samen; de subonderdelen bevatten verdere detailklachten over de schatting van deze post (inconsistentie met rov. 13.2 van het tussenarrest, gebaseerd op een schikkingsvoorstel dat deels over andere posten gaat en geen deel heeft uitgemaakt van het partijdebat, zodat dit een ongeoorloofde verrassingsbeslissing oplevert). Dit brengt mee dat rov. 8 in ieder geval onbegrijpelijk is waar het hof Brinks betoog over de schadebegroting niet in aanmerking heeft genomen. Dat raakt de schadebegroting van het hof in de kern. Na verwijzing zal de feitenrechter dit opnieuw moeten beoordelen. Een bespreking van de afzonderlijke subonderdelen kan in het licht hiervan volgens mij achterwege blijven, nu op grond van het voorgaande rov. 8 van het eindarrest al niet in stand kan blijven.