Uitspraken

De vraag naar de motiveringsplicht van de nationale hoogste rechter komt bij afwijzing van het verzoek om prejudiciële verwijzing per definitie niet bij het HvJ EU terecht. Voor het HvJ EU bestaat er voorts geen aanleiding om in wél verwezen zaken over die vraag beschouwingen te gaan geven. Nu de rechtspraak van het EHRM ampel aanleiding geeft om te betwijfelen of cassatieberoepen waarin uitdrukkelijk, minstens enigszins gemotiveerd en uitsluitend rechtskundig om prejudiciële verwijzing wordt verzocht, ongemotiveerd verworpen kunnen worden met verwijzing naar art. 80a of 81 Wet RO, geef ik u in overweging de zaak aan te houden om het HvJ EU in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vragen of:

(i) art. 267 VwEU en/of art. 47 van het Handvest van de Grondrechten zich ertegen verzet, gezien de EHRM-arresten Çelik, Ullens de Schooten, Vergauwen en Dhahbi, dat een verwijzingsplichtige nationale rechter, in een zaak waarin (een van) de partijen hem uitdrukkelijk heeft verzocht om prejudicieel vragen over de uitleg van EU-recht te verwijzen, maar zulke vragen zijns inziens geen zin hebben, in verband met noodzakelijke werklastbeheersing dat verzoek ongemotiveerd passeert dan wel alle klachten in die zaak ineens vereenvoudigd afdoet met de 80a RO-formule of de 81 RO-formule;

(ii) het daarbij uitmaakt in welke mate het verzoek om verwijzing gemotiveerd is of gedocumenteerd met verwijzing naar EU-recht;

(iii) het daarbij uitmaakt of voorafgaand aan het aldus passeren van het verzoek om prejudiciële verwijzing het parket bij die nationale rechter in een conclusie waarop de partijen hebben kunnen reageren (summier) heeft gemotiveerd waarom geen aanleiding tot prejudiciële verwijzing bestaat.

Bij besluit van 1 juli 2011, nr. BLKB 2011/1290M heeft de Staatssecretaris van Financiën het volgende bekendgemaakt:

“(....)

Ik keur goed dat een tarief overdrachtsbelasting van 2 procent wordt toegepast voor de verkrijging op of na 15 juni 2011 van een woning. (...)

(...)

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt terug voor de verkrijging op of na 15 juni 2011 van woningen.

(…)”

De Rechtbank Den Haag 2

De belanghebbende had voorts gesteld dat hij recht had op toekenning van de maximale dwangsom omdat de Inspecteur, nadat bij brief van 23 november 2011 in gebreke te zijn gesteld, pas op 11 juni 2012 op het bezwaar besliste. Volgens de Rechtbank is echter geen sprake van de vereiste ingebrekestelling:

“21. De rechtbank is van oordeel dat de brieven van de gemachtigde van 23 november 2011 en van 15 december 2011 alsook de overige correspondentie, in elk geval tot aan de bespreking tussen partijen op 10 januari 2012, bezien op zich en in onderlinge samenhang, naar inhoud en strekking moeten worden aangemerkt als een bevestiging van het lopende verzoek om procedurele afstemming over de vele bezwaarschriften en voorts de kennisgeving van de wens zo spoedig mogelijk tot afwikkeling te geraken. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit geen enkele brief is af te leiden dat de gemachtigde verweerder daarmee heeft willen manen binnen een bepaalde termijn alsnog een beslissing op bezwaar te nemen, (mede) in aanmerking nemende dat gemachtigde daarbij aanspraak heeft gemaakt nog nadere stukken en/of aanvullende gronden te kunnen indienen. Eerder blijkt het tegendeel uit de brief van 15 november 2011 van de gemachtigde aan de belastingdienst [Q], waarin de gemachtigde toestemming verleent tot een verlenging van de beslistermijn tot 1 februari 2012.

Daar komt bij dat op 23 november 2011 niet duidelijk was voor welke belastingplichtigen de gemachtigde op dat moment optrad. Het ging om een dermate groot aantal bezwaarschriften dat van de gemachtigde kon worden verlangd dat zij in de ingebrekestelling zou hebben gespecificeerd waarop deze ziet (vgl. ABRvS, 25 juli 2012, 201200696/1/A2; ECLI:NL:RVS:2012:BX2554). Gelet op het hiervoor overwogene kunnen de brieven van gemachtigde van 23 november 2011 en/of van 15 december 2011 niet worden beschouwd als formele ingebrekestelling(en).

22. De gemachtigde stelt zich voorts op het standpunt dat zij verweerder tijdens de bespreking op 10 januari 2012 in gebreke heeft gesteld. Nu op laatst vermelde datum niet was voldaan aan het vereiste dat een ingebrekestelling schriftelijk dient te geschieden is reeds daarom geen sprake van een geldige ingebrekestelling op 10 januari 2012. Dit geldt eveneens voor het standpunt van de gemachtigde dat zij verweerder tijdens het hoorgesprek op 22 maart 2012 in gebreke heeft gesteld. Ook de brief van gemachtigde van 26 januari 2012 aan de Directeur van de Belastingdienst/[S] kan niet als ingebrekestelling worden aangemerkt nu de gemachtigde in die brief een aanvang maakt met de nadere motivering van de bezwaarschriften en daarbij uitdrukkelijk te kennen geeft dat dit geenszins de definitieve nadere motivering is.

23. Naar het oordeel van de rechtbank kan de brief van gemachtigde van 13 april 2012 aan Directeur van de Belastingdienst/[S] evenmin worden aangemerkt als een ingebrekestelling. In die brief plaatst de gemachtigde immers kanttekeningen bij het door verweerder op 30 maart 2012 verzonden verslag van het hoorgesprek van 22 maart 2012 en dat mede in het licht van haar terugblik op het verloop van de bespreking op 10 januari 2012. Zo de brief van 13 april 2012 als een ingebrekestelling is bedoeld, hetgeen uit die brief niet expliciet blijkt, is het een ongerichte ingebrekestelling (zie ov. 21).

24. De gemachtigde heeft verder nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013, nr. 12/02697, ECLI:NL:HR:2013:BZ4198, en gesteld dat vanwege de landelijke bevoegdheid van de inspecteurs een belastingplichtige elke willekeurige inspecteur een ingebrekestelling kan sturen, ook als de belastingplichtige niet onder diens ressort valt. Zo een ingebrekestelling al rechtsgeldig zou kunnen worden uitgebracht aan een andere inspecteur dan de inspecteur onder wie de belastingplichtige ressorteert, is de rechtbank van oordeel dat in een dergelijk geval tenminste sprake moet zijn van een gerichte, dat wil zeggen een voldoende gespecificeerde, ingebrekestelling. Zoals hiervoor is overwogen, is daarvan geen sprake. Dok de overige door de gemachtigde genoemde stukken, waaronder e-mails, kunnen niet worden aangemerkt als geldige en gerichte ingebrekestellingen.”

Het Hof Den Haag 4

Volgens het Hof heeft de Rechtbank terecht beslist dat geen rechtsbeginsel, in het bijzonder het beginsel van het verbod van discriminatie, in de weg staat aan toepassing van het tarief van zes procent, in plaats van het per 15 juni 2011 voor verkrijgingen van woningen geldende wettelijke tarief van twee procent. Geen rechtsbeginsel gaat zo ver, aldus het Hof,

“6.1 (…) dat de wetgever is gehouden, ook in het licht van de hem op dit gebied toekomende ruime beoordelingsmarge, aan de tariefverlaging een andere, door belanghebbende gewenste, terugwerkende kracht te geven.”

De Rechtbank heeft voorts volgens het Hof evenzeer terecht beslist dat de belanghebbenden geen aanspraak hebben op toekenning van een dwangsom:

“6.2. (…) Het Hof stelt vast dat de rechtbank aan de hand van een zorgvuldige analyse van de vele correspondentie tussen belanghebbende, althans diens gemachtigde, en de Belastingdienst inzichtelijk heeft gemaakt hoe de precieze communicatie met betrekking tot de afwikkeling van het bezwaarschrift is verlopen en is met de Inspecteur van oordeel dat de rechtbank op basis yan die analyse terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van de voor toekenning van een dwangsom vereiste ingebrekestelling. Uit het geheel van voorhanden zijnde gegevens leidt het Hof af dat uit niets blijkt, nog afgezien dat de discussie met de Belastingdienst al die tijd nog gaande was, dat belanghebbendes gemachtigde in de bezwaarfase op enig moment de Inspecteur onder de aandacht heeft gebracht dat een uitspraak op bezwaar wordt verlangd. Integendeel, ondanks dat de gemachtigde de Inspecteur enkele keren in kennis heeft gesteld dat de termijn voor hetdoen van een uitspraak op bezwaar is verstreken, is de Inspecteur niet gemaand tot het op een aangegeven termijn nemen van een voor beroep vatbare beslissing.”

De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweerschriften ingediend. De belanghebbenden stellen twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

I) Uit ‘s Hofs uitspraken blijkt niet dat de stelling van de belanghebbenden is beoordeeld dat de wijze waarop de tariefsvermindering is doorgevoerd in strijd is met de beginselen van behoorlijke wetgeving, het gelijkheidsbeginsel en het recht van eigendom, onder meer door niet in overgangsrecht te voorzien, dan wel ’s Hofs uitspraken zijn onvoldoende gemotiveerd.

II) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de belanghebbenden dat het door de Rechtbank geëiste element van ‘manen’ om van een ingebrekestelling te kunnen spreken geen wettelijke grondslag heeft.

De belanghebbenden stellen voor naar aanleiding van hun middel I de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voor te leggen:

“1 ) Brengt artikel 20 lid 2 van het VWEU terzake het burgerschap van de Unie in onderlinge samenhang bezien met artikel 6 lid 1 van het VEU, met zich mee dat een burger van de Unie rechtstreeks beroep kan doen op het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, ook als het Unierecht niet ten uitvoer wordt gebracht zoals beschreven in artikel 51 lid 1 van het Handvest?

2) Indien het antwoord op de voorgaande vraag ontkennend luidt, wordt dit dan anders als de wetgeving in de betreffende Lidstaat niet voorziet in de mogelijkheid formele wetgeving in rechte te laten toetsen aan nationale rechtsbeginselen, waardoor niet wordt voldaan aan het recht op een effectief beroep in rechte c.q. effectieve rechtsbescherming?

3) Behelst een nationale bepaling op grond waarvan formele wetgeving niet in rechte mag worden getoetst aan de Grondwet en daarmee aan nationale rechtsbeginselen c.q. grondrechten, een ongeoorloofde beperking van het recht op een effectief beroep in rechte c.q. effectieve rechtsbescherming?”

Sinds de invoering van art. 101a Wet RO (thans art. 81 Wet RO) per 1 juli 198821 kunt u bij verwerping van een klacht volstaan met een verkorte motivering. Art. 81(1) Wet RO luidt thans:

“Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.”

In februari 2008 verscheen het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de commissie Hammerstein.26 Het rapporteerde dat de grenzen van toepassing van art. 81 Wet RO in zicht waren:27

“Art. 81 RO heeft bijna twintig jaar een cruciale bijdrage geleverd aan een meer adequate wijze van taakvervulling en moet daarom als een uiterst succesvol instrument worden beschouwd. De grenzen van deze bepaling zijn nu echter wel in zicht. De ervaring leert dat art. 81 RO beperkingen kent die in het licht van een optimale taakvervulling door Raad en Parket niet zinvol meer zijn.”

De commissie Hammerstein had tegen de achtergrond van de werklast van de Hoge Raad de opdracht “te komen tot voorstellen om de normstellende rol van de Hoge Raad te versterken”. Zij stelde onder meer “invoering van een krachtiger selectiemechanisme” voor:28

“Voor cassatierechtspraak ongeschikte zaken moeten worden gescheiden van zaken waarin juridisch richtinggevende uitspraken kunnen worden gedaan en zaken waarin ingrijpen uit een oogpunt van aanvaardbaarheid en kwaliteit van de uitkomst van de individuele zaak noodzakelijk is, wegens het significante nadeel dat een partij door een fout in de bestreden uitspraak lijdt. Wat betreft de ongeschikte zaken moet bij deze selectie „aan de poort‟ beslist kunnen worden dat zij (verder) buiten behandeling blijven. In het bestaande stelsel ligt het meest voor de hand dat deze beroepen wegens gebrek aan belang in cassatie niet-ontvankelijk worden verklaard.”

Dit voorstel heeft geleid tot het per 1 juli 201229 in werking getreden art. 80a Wet RO dat u de mogelijkheid geeft tot niet-ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep (i) als de insteller daarbij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft en (ii) als de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Het luidt als volgt:

“1. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

2. De Hoge Raad neemt een beslissing als bedoeld in het eerste lid niet dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van:

a. de dagvaarding of het verzoekschrift, bedoeld in artikel 407 onderscheidenlijk artikel 426a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de conclusie van antwoord of het verweerschrift, bedoeld in artikel 411 onderscheidenlijk artikel 426b, derde lid, van dat Wetboek, voor zover ingediend;

b. de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafvordering; dan wel

c. het beroepschrift waarbij beroep in cassatie wordt ingesteld, bedoeld in artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en het verweerschrift, bedoeld in artikel 29b, van die wet, voor zover ingediend.

3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.”

De Memorie van Toelichting bij art. 80a Wet RO vermeldde onder meer:30

“Alle zaken waarvan al bij het begin van de procedure kan worden vastgesteld dat de klachten klaarblijkelijk geen kans van slagen hebben of dat de insteller klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep, zodat een behandeling van de aangevoerde klachten in cassatie niet is gerechtvaardigd, zou de Hoge Raad zo spoedig mogelijk na binnenkomst moeten kunnen afdoen. De invoering van een dergelijke versnelde afdoening ligt in de lijn van een ontwikkeling die is ingezet met de invoering van artikel 81 (destijds 101a) Wet RO. Zij is thans noodzakelijk omdat de Hoge Raad en het parket worden geconfronteerd met een – per sector in aantal verschillend – aanmerkelijk aantal cassatieberoepen waarin geen vragen aan de orde zijn waarvan de beantwoording in het belang is van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, terwijl evenmin een belangrijk aspect van rechtsbescherming aan de orde is. Deze zaken moeten op een zo snel en eenvoudig mogelijke wijze kunnen worden afgedaan, onder meer om deze zaken een zo gering mogelijk beslag te laten leggen op de beperkte capaciteit van de Hoge Raad en het parket.”

Met ‘klaarblijkelijk’ in art. 80a Wet RO is bedoeld dat het moet gaan om evidente gevallen.31 Een ‘klaarblijkelijk onvoldoende belang’ is niet hetzelfde als een gering financieel belang. Niessen vat de parlementaire behandeling op dit punt als volgt samen:32

“In het aan de Raad van State gezonden ontwerp werd niet gesproken over ‘klaarblijkelijk onvoldoende belang’, maar over: te gering belang. Dit zou mede kunnen omvatten een ‘te gering financieel belang’. Deze gevolgtrekking werd echter onwenselijk geacht, aangezien een zaak van gering financieel belang onder omstandigheden wel een belangwekkende rechtsvraag kan behelzen; in MvA Eerste Kamer, p. 5, wordt hierbij opgemerkt ‘dat een gering financieel belang op zichzelf genomen geen passend criterium is’. Om soortgelijke redenen nam de wetgever niet over het voorstel van de Commissie-Hammerstein om volledige inhoudelijke beoordeling van een zaak door de Hoge Raad slechts toe te laten indien sprake is van een significant nadeel voor de insteller van het beroep als gevolg van fouten van de lagere rechter (MvT, p. 19).”

Toepassing van art. 80a en art. 81 Wet RO betekent dat in de uitspraak niet inhoudelijk op de zaak wordt ingegaan. Dat betekent niet dat de zaak niet inhoudelijk wordt beoordeeld; dat wordt hij wél. Een art. 81-zaak volgt het gewone traject van inhoudelijke beoordeling, behalve voor wat betreft de motivering. In art. 80a Wet RO waarborgen de leden 2 en 3 dat er in elk geval door drie rechters inhoudelijk naar de zaak gekeken wordt. Het art. 80a-regime is dus geen verlofstelsel, aldus dan ook de MvA:33

“Dit houdt (…) niet in, (…), dat aan de Hoge Raad een discretionaire bevoegdheid wordt gegeven om zaken al dan niet inhoudelijk af te doen. De Hoge Raad blijft immers, net als nu, beslissen over de gegrondheid van alle bij hem ingestelde beroepen tegen een beslissing van een lagere rechter. Op de Hoge Raad blijft de taak rusten om iedere zaak zorgvuldig te beoordelen en inhoudelijk te wegen.”

Aldus ook de P-G Fokkens in zijn conclusie voor HR NJ 2015, 140,34 over het afzien, door het parket, van het innemen van een standpunt over toepassing van art. 80a Wet RO:

“10. Bij de invoering van art. 80a RO en vervolgens de uitwerking door de Hoge Raad is meermalen de vrees geuit dat de rechtsbescherming in het gedrang zou kunnen komen als de Hoge Raad zich in zijn rechtspraak primair op de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling zou gaan richten. Ik meen dat die vrees berustte op een verkeerde uitleg van het doel van de invoering van art. 80a RO. Zoals hierboven bij de korte beschrijving van de wetsgeschiedenis naar voren is gekomen, is met art. 80a niet een verlofstelsel ingevoerd waarbij de Hoge Raad ervoor kan kiezen bepaalde zaken niet in behandeling te nemen. Het blijft een gewoon cassatieberoep, alleen kan een inhoudelijk gemotiveerd arrest achterwege blijven als rechtseenheid en rechtsontwikkeling niet tot een gemotiveerde beslissing nopen en er geen fout is gemaakt die tot vernietiging zou moeten leiden. Anders gezegd: de controle of er een fout is gemaakt, is gebleven, maar als de conclusie is dat dit anders dan in het middel wordt gesteld niet het geval is, behoeft die beslissing niet inhoudelijk te worden gemotiveerd.”

B. Art. 6(1) EVRM (fair hearing) en de motivering van een verwerping of niet-ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep

In de zaak Helle/Finland37 zag het EHRM geen schending van art. 6(1) EVRM in het bekrachtigen, in hoger beroep, van de motivering van de lagere rechter, mits de hoger beroepsrechter blijk geeft van ‘a fresh and considered approach to the submissions before it’:

“59. As noted above, the reasons given by the Cathedral Chapter were adopted twice on appeal by the Supreme Administrative Court by process of incorporation, thus clearly indicating that the latter court had no reasons of its own to depart from the conclusions reached by the Cathedral Chapter and that the applicant had not presented any new submissions which would have had a bearing on the appeal; nor can it be maintained in the circumstances that the Supreme Administrative Court did not address the essence of the points submitted by the applicant for its consideration. It is significant in this respect that the Supreme Administrative Court remitted the issue of compensation back to the Cathedral Chapter thereby confirming that it took a fresh and considered approach to the submissions before it (see paragraph 18 above).

60. Having regard to these considerations, the Court would emphasise that the notion of a fair procedure requires that a national court which has given sparse reasons for its decisions, whether by incorporating the reasons of a lower court or otherwise, did in fact address the essential issues which were submitted to its jurisdiction and did not merely endorse without further ado the findings reached by a lower court. This requirement is all the more important where a litigant has not been able to present his case orally in the domestic proceedings. However, the Court concludes that this requirement was satisfied in the particular circumstances of the instant case and that the proceedings in issue were not rendered unfair on the grounds invoked by the applicant.”

In de zaak Kok/Nederland38 verwierp het EHRM een klacht over schending van art. 6 EVRM van een verdachte wiens cassatieberoep door uw strafkamer met gedeeltelijke toepassing van (thans) art. 81 Wet RO was verworpen:

“4. As to the applicant's complaint that the Supreme Court, applying Article 101a of the Judiciary (Organisation) Act, dismissed nine of his points of appeal with summary reasoning, the following is noted.

Article 6 requires judgments of tribunals adequately to state the reasons on which they are based, but it does not go so far as to require a detailed answer to every argument put forward; nor is the European Court called upon to examine whether arguments are adequately met (see for example the Van de Hurk v. the Netherlands judgment of 19 April 1994 (NJ 1995, 462, m.nt. EAA; red.), Series A no. 288, § 61). The Court has even accepted that in dismissing an appeal an appellate court may, in principle, simply endorse the reasons for the lower court's decision (see, among other authorities, the Court's judgment of 21 January 1999 in the case of García Ruiz v. Spain, to be published in Reports 1999, § 28).

Accordingly, this complaint is manifestly ill-founded.”

Korthals Altes en Groen39 leiden uit dit arrest af dat verwerping van het gehele beroep met toepassing van (thans) art. 81 Wet RO evenmin art. 6 EVRM schendt, want:

“(…) het is immers onaannemelijk dat dit artikel de Hoge Raad ertoe zou verplichten om – ter voldoening aan zijn verplichting uit hoofde van art. 6 – één van de klachten met een uitvoeriger motivering te verwerpen, hoezeer ook díe klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”

In de zaak Bachowski/Polen40 achtte het EHRM bij niet-ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep wegens ‘no prospects of success’ geen verdere motivering vereist:

“The applicant complained under Article 6 of the Convention that the Supreme Court had dismissed his cassation appeal by way of a short formulaic statement which had failed to address the essential points raised by him in his appeal.

The Court reiterates that Article 6 § 1 of the Convention obliges courts to give reasons for their decisions, but cannot be understood as requiring a detailed answer to every argument. The extent to which this duty applies may vary according to the nature of the decision. It is moreover necessary to take into account, inter alia, the diversity of the submissions that a litigant may bring before the courts and the differences existing in the Contracting States with regard to statutory provisions, customary rules, legal opinion and the presentation and drafting of judgments. That is why the question whether a court has failed to fulfil the obligation to state reasons, deriving from Article 6 § 1, can only be determined in the light of the circumstances of the case (see, among many other authorities, Ruiz Torija v. Spain, 9 December 1994, § 29, Series A no. 303‑A; Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A no. 288; Wnuk v. Poland (dec.), no. 38308/05, 1 September 2009).

The Court reiterates that where the highest court in a country refuses to accept a case or where it examines a remedy on its merits and dismisses it on the basis that the legal grounds for amending or quashing a contested judgment are not made out, very limited reasoning may satisfy the requirements of Article 6 of the Convention (see Helle v. Finland, 19 December 1997, § 55, Reports of Judgments and Decisions 1997‑VIII; Nerva and Others v. the United Kingdom, no. 42295/98, ECHR 2002‑VIII; and, mutatis mutandis, Wnuk v. Poland (dec.), cited above). As regards the preliminary procedure for the examination and admission of cassation appeals, the Court has previously acknowledged that an appellate court is not required to give more detailed reasoning when it simply applies a specific legal provision to dismiss a cassation appeal as having no prospects of success, without further explanation (see Salé v. France, no. 39765/04, § 17, 21 March 2006; Burg and Others v. France (dec.), no. 34763/02, ECHR 2003-II; and Gorou v. Greece (no. 2) [GC], no. 12686/03, § 41, ECHR 2009-...).”

Het recente EHRM-arrest Çelik/Nederland41 betrof de vraag of uw strafkamer art. 6(1) EVRM had geschonden door toepassing van art. 80a Wet RO. De verzoeker tot cassatie had alleen geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase doordat het gerechtshof het dossier en zijn uitspraak niet binnen acht maanden na het instellen van cassatie naar uw strafkamer had gezonden (bij het instellen van het cassatieberoep had de verdachte geen gronden aangevoerd; dat verzuim hoefde hij pas te herstellen nadat het gerechtshof het dossier en de volledige uitspraak in hoger beroep zou hebben ingestuurd). Ook als het EVRM niet dwingt tot het instellen van een hoger beroep of cassatie-instantie, zijn de Staten verplicht, áls zij zo’n vervolginstantie niettemin instellen, die instantie aan de eisen van art. 6 EVRM te laten voldoen, waarvan het recht op een beslissing binnen een redelijke termijn een belangrijk onderdeel is. Tegelijkertijd echter heeft een Staat de bevoegdheid en de plicht te voorkomen dat zijn (strafrechtelijke) systeem verstopt raakt door kansloze beroepen:

“30. The Court has had occasion to note that Article 6 does not compel Contracting Parties to provide appeals in civil or criminal cases (…). A right to seek review of conviction or sentence is enshrined in Article 2 § 1 of Protocol No. 7 in terms similar to those of Article 14 § 5 of the International Covenant on Civil and Political Rights. However, a Contracting Party which provides for the possibility of an appeal is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before the appellate court the fundamental guarantees contained in Article 6 (…). The right to trial within a reasonable time is one such fundamental guarantee (…).

31. At the same time it must be observed that – as is illustrated by the very profusion of applications to this Court raising issues concerning length of proceedings – domestic courts are confronted with a surfeit of case-work. It has to be recognised that Contracting Parties have the right and the duty under the Convention to take appropriate measures in order to prevent unmeritorious and frivolous appeals from clogging up their criminal justice systems (…).”

Na deze constatering onderzocht het Hof op basis van de criteria in art. 35(3)(b) EVRM of de klager ontvankelijk was in Straatsburg. Die bepaling luidt als volgt:

“3. 3. The Court shall declare inadmissible any individual application submitted under Article 34 if it considers that:

(a) (…); or

(b) the applicant has not suffered a significant disadvantage, unless respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto requires an examination of the application on the merits and provided that no case may be rejected on this ground which has not been duly considered by a domestic tribunal.”

Van een significant disadvantage was volgens het EHRM in de zaak Çelik geen sprake omdat Çelik in cassatie niet had geklaagd over het oordeel van het gerechtshof of enig voorafgaand onderdeel van de strafprocedure. Over de vraag of de kwestie van de redelijke termijn in cassatie naar behoren was behandeld door een nationaal gerecht, overwoog het EHRM dat de P-G schriftelijk had geconcludeerd over de aangevoerde rechtsklacht en dat de klager de mogelijkheid had gebruikt om te reageren op de conclusie van het parket:

“A. Whether the applicant has suffered a significant disadvantage

(…)

37. No complaint was made about the judgment of the Court of Appeal or about any aspect of the prior criminal proceedings. That being so, neither the nature of the rights allegedly violated, nor the seriousness of the impact of the alleged violation on the exercise of a right, nor for that matter any possible effects of the alleged violation on the applicant’s personal situation or any other factor can lead the Court to find that the applicant has suffered a “significant disadvantage” as that expression is to be understood within the context of Article 35 § 3 (b).

B. (…)

38. (…).

C. Whether the case was duly considered by a domestic tribunal

39. The Procurator General addressed the applicant’s one ground of appeal on points of law. The applicant himself had the opportunity – of which, through his counsel, he availed himself – to respond. That being the case the Court finds that the Supreme Court gave the case due consideration, even though it dismissed the applicant’s appeal on summary reasoning.

40. (...)”

Het EHRM verklaarde Çelik’s beroep op art. 6(1) EVRM vervolgens niet-ontvankelijk.

Van Kempen (noot in NJ 2015/140 bij HR 3 februari 2015, nr. 13/04605) meent dat een zaak bij toepassing van art. 80a Wet RO in cassatie ook voldoende is beoordeeld als door het parket niet is geconcludeerd:

“Betreffende de vraag of een zaak in cassatie voldoende adequaat is beoordeeld wanneer het tot ongemotiveerde toepassing komt van art. 80a RO, houdt EHRM 27 augustus 2013, nr. 12810/13, par. 39 (Çelik/The Netherlands) in dat dit het geval is. Daartoe neemt het Hof mede in beschouwing dat het parket de cassatieklacht heeft besproken en dat de verdachte daarop kon reageren. Het advies van het parket kan kennelijk mede invulling geven aan de voor de cassatieprocedure geldende eisen uit art. 6 en/of art. 13 EVRM. Omdat het EHRM de advisering door het parket echter niet als een vereiste formuleert, kan niet worden gezegd dat het EHRM zou hebben vastgesteld dat de zaak onvoldoende zou zijn beoordeeld ingeval het parket niet zou hebben geadviseerd. Daarbij komt dat art. 6 noch art. 13 EVRM een recht op cassatie inhoudt, zodat de eisen die uit deze bepalingen voortvloeien slechts gelden voor zover het nationale recht toegang tot cassatie biedt (EHRM, Çelik, r.o. 30). Ingevolge art. 80a RO in samenhang met de cassatierechtspraak daarover, is er echter geen toegang tot cassatie indien het cassatieberoep klaarblijkelijk faalt of de insteller ervan daarbij onvoldoende belang heeft. Zolang het oordeel van de Hoge Raad dat art. 80a RO toepasselijk is op een voldoende adequaat toegangsonderzoek door de raad zelf berust (zie EHRM 17 mei 2011, NJ 2012/307, m.nt. Van Kempen (Suhadolc/Slovenia)), staat art. 6 EVRM mijns inziens niet aan die toepassing in de weg, ook niet indien het parket niet heeft geadviseerd.”

De zaak Hansen v Norway42 betrof de Noorse filteringsprocedure. Het EHRM achtte art. 6(1) EVRM geschonden. Hansen kwam op tegen de weigering van de Noorse High Court om zijn hoger beroep in behandeling te nemen. In eerste aanleg had de City Court de huwelijkse voorwaarden tussen Hansen en zijn inmiddels ex-vrouw rechtsgeldig geoordeeld, en een overeenkomst inzake mede-eigendom van onroerend goed niet rechtsgeldig. Tegen deze uitspraak was Hansen niet in hoger beroep gegaan. Nadat de ex-vrouw het onroerend goed had verkocht, begon Hansen een tweede procedure voor de City Court, omdat zijn ex zijns inziens slechts een onverdeelde helft van het onroerend goed kon overdragen. De City Court verwierp die stelling, verwijzende naar zijn eerdere uitspraak die inmiddels onherroepelijk was. In hoger beroep bij de High Court beklaagde Hansen zich over verwarring over zijn pleidooi en verwijzingen naar de doctrine, en over de inkorting van de hoorzitting van de geplande drie dagen tot vijf uur door de City Court. De High Court weigerde het hoger beroep in behandeling te nemen met de volgende motivering:

“The High Court finds it clear that the appeal will not succeed, and that its admission should therefore be refused pursuant to Article 29-13(2) of the Code of Civil Procedure.”

Bij de Supreme Court klaagde Hansen over deze zijns inziens onvoldoende gemotiveerde weigering. De Appeals Leave Committee van de Supreme Court

“unanimously found it clear that the appeal would not succeed and therefore rejected the appeal (…).”

Voor het EHRM stelde Hansen schending van art. 6(1) EVRM wegens ontbreken van toereikende motivering van de uitspraak van de High Court. Het EHRM overwoog als volgt:

“71. The Court reiterates that while the Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation and does not guarantee a right to appeal as such in civil cases, a State which does so is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6 (Delcourt v. Belgium, 17 January 1970, p. 14, Series A no. 11). As to the requirement to state reasons, which is at issue in the case under consideration, in García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 26, ECHR 1999-I, it held as follows:

“26. ... [A]ccording to its established case-law reflecting a principle linked to the proper administration of justice, judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based. The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision and must be determined in the light of the circumstances of the case (see the Ruiz Torija v. Spain and Hiro Balani v. Spain judgments of 9 December 1994, Series A nos. 303-A and 303-B, p. 12, § 29, and pp. 29-30, § 27; and the Higgins and Others v. France judgment of 19 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 60, § 42). Although Article 6 § 1 obliges courts to give reasons for their decisions, it cannot be understood as requiring a detailed answer to every argument (see the Van de Hurk v. the Netherlands judgment of 19 April 1994, Series A no. 288, p. 20, § 61). Thus, in dismissing an appeal, an appellate court may, in principle, simply endorse the reasons for the lower court’s decision (see, mutatis mutandis, the Helle v. Finland judgment of 19 December 1997, Reports 1997-VIII, p. 2930, §§ 59-60).

(…)

74. In this context it should be borne in mind that, with regard to the decision of an appellate court on whether to grant leave to appeal, the Court has held that Article 6 § 1 cannot be interpreted as requiring that the rejection of such leave be subject itself to a requirement to give detailed reasons (see Sawoniuk, cited above).”

Het EHRM herhaalde dat in een filteringprocedure – zoals in casu – een hoger beroepsrechter niet verplicht is om gedetailleerd te motiveren als een specifieke wettelijke bepaling van toepassing wordt verklaard op grond waarvan het beroep niet in behandeling wordt genomen, dat dit zowel bij beroepen over rechtsvragen als bij beroepen over feitenvaststelling geldt en zowel in cassatie als in hoger beroep en dat daarbij onderscheid tussen verlofprocedures en filteringsprocedures geen zin heeft. Hij overwoog:

“80. In this connection, the Court reiterates that “as regards the preliminary procedure for the examination and admission of appeals on points of law by an organ operating within the Court of Cassation, it has ... acknowledged that an appellate court is not required to give more detailed reasoning when it simply applies a specific legal provision to dismiss an appeal on points of law as having no prospects of success, without further explanation” (see, for instance, Gorou, cited above, § 41; and Wnuk v. Poland (dec.), no. 38308/05, 1 September 2009, cited above, both with further references). This principle, which it has thus affirmed in such general terms, the Court has also applied with respect to the dismissal of an appeal made on factual grounds (see Wnuk and E.M., both cited above).

81. Moreover, in substance, the High Court’s specific role at this stage of the national proceedings when refusing admission of an appeal can hardly be distinguished from that assumed by a national appellate court when refusing leave to appeal on the ground of no reasonable prospects of success. In a number of previous cases the Court has had to examine each type of situations and, without drawing any such distinction, has found that reasoning such as here did not give rise to a breach of the Article 6 fair hearing guarantee (as examples of the first type, see for instance, Immeubles Groupe Kosser; Burg and Others; and Sale, all cited above; as examples of the second situation, see Sawoniuk, Nerva and Others; and E.M., all cited above). Nor has it differentiated between filtering decisions taken as here at second instance and such decision taken at third instance (see other cases above). Indeed, the nature of the issue to be determined, namely the existence or not of reasonable prospects of success, is in substance the same.”

Toch achtte hij art. 6(1) EVRM geschonden:

“82. However, the Court observes that the High Court’s jurisdiction was not limited to questions of law and procedure but extended also to questions of fact. In the case under consideration, the applicant appealed to the High Court against the City Court’s examination of his pleas on points of law and its sudden decision to drastically shorten the hearing from three days to five hours thereby substantially reducing his opportunity to adduce witness- and documentary evidence regarding certain issues of fact (see paragraph 13 above). The Court is not convinced in the concrete circumstances that the High Court’s reasoning in its decision of 12 June 2008 did address the essence of the issue to be decided by it (compare, mutatis mutandis, Helle, cited above, § 60) in a manner that adequately reflected its role at the relevant procedural stage as an appellate court entrusted with full jurisdiction and that it did so with due regard to the applicant’s interests (see Monnell and Morris, cited above, § 56).

83. Furthermore, it should be noted that when refusing to admit the applicant’s appeal, the High Court did not act as the final instance in so far as its procedure could form the subject of an appeal to the Appeals Leave Committee of the Supreme Court. (…) Thus, while the said review would be based on the same case-material as before the High Court (see paragraph 39 above), the Court is not persuaded that the reasons stated by the High Court for refusing to admit his appeal made it possible for the applicant to exercise effectively his right to appeal (see Hadjianastassiou, cited above, § 33; Hirvisaari, cited above, § 30) against the High Court’s procedure to the Supreme Court, for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention.”

Art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) bepaalt:

“Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen

a) over de uitlegging van de Verdragen,

b) over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden.

Indien een dergelijke vraag wordt opgeworpen in een bij een nationale rechterlijke instantie aanhangige zaak betreffende een gedetineerde persoon, doet het Hof zo spoedig mogelijk uitspraak.”

Uit de zaak Foto Frost43 blijkt dat ook de lagere rechter, met name de kort-gedingrechter, soms verplicht is prejudicieel vragen te verwijzen.

A-G Wahl herinnert er in zijn recente conclusie in de gevoegde zaken C-72/14 en C-197/1444aan dat

“artikel 267, derde alinea, VWEU in het bijzonder ertoe dient te voorkomen dat zich in een lidstaat een nationale rechtspraak ontwikkelt die niet met de normen van het Unierecht in overeenstemming is.45 Dit komt tot uiting in de formulering van deze bepaling, die naar haar letterlijke bewoordingen de hoogste nationale rechters weinig speelruimte laat.”

Het letterlijk nemen van de verwijsplicht ex art. 267 VwEU zou tot algehele verstopping van het HvJ EU leiden. Dat Hof heeft dan ook enige beperkingen aan die verwijsplicht gesteld. Hij heeft er in de zaak Cilfit46 in de eerste plaats op gewezen dat de nationale rechter zelfstandig en, zo nodig, ambtshalve beslist over de wenselijkheid van een prejudiciële vraag en niet gebonden is aan het standpunt van de partijen over die wenselijkheid:

“9. In de eerste plaats zij erop gewezen, dat artikel 177 geen rechtsmiddel is ten behoeve van de partijen in een bij de nationale rechter aanhangig geschil. Het enkele feit dat een partij stelt dat het geschil een vraag van uitlegging van het gemeenschapsrecht doet rijzen, is voor de betrokken rechter dus geen dwingende reden om aan te nemen dat er „een vraag is opgeworpen" in de zin van artikel 177. Het staat integendeel aan de rechter zich in voorkomend geval ambtshalve tot het Hof te wenden.”

Uit Cilfit volgt ook dat niet verwezen hoeft te worden als de opgeworpen vraag voor de uitkomst van het geschil niet relevant is:

“10. In de tweede plaats volgt uit het verband tussen de tweede en de derde alinea van artikel 177, dat de in de derde alinea bedoelde rechterlijke instanties over dezelfde beoordelingsbevoegdheid beschikken als elke andere nationale rechterlijke instantie bij de vraag of een beslissing op een punt van gemeenschapsrecht noodzakelijk is voor het wijzen van hun vonnis. Zij zijn derhalve niet gehouden een voor hen opgeworpen vraag van uitlegging van het gemeenschapsrecht te verwijzen wanneer die vraag niet ter zake dienend is, dat wil zeggen wanneer het antwoord erop, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil.”

A-G Wahl wijst in de gevoegde zaken C-72/14 en C-197/14 op de kritiek op de verwijzingsplicht als zodanig en op het Cilfit-arrest, met name op de leer van de acte clair (ik laat voetnoten weg):

“53. Voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van de leer van de „acte clair” lijkt op het eerste gezicht bepaald geen sinecure. (…) Een en ander was voor een commentator niet lang na het ontstaan van de leer van de „acte clair” aanleiding deze te kwalificeren als „uiterst eng gedefinieerd”, een „tactische zet” en een middel „om de controle [van het Hof] uit te breiden en te versterken”.

54. Zelfs binnen het Hof zelf zijn de bewoordingen van het arrest Cilfit e.a. bestempeld als „vaag”. Nog breder was de kritiek op de verwijzingsplicht als zodanig, die het kader vormt van de leer van de „acte clair” en in het licht waarvan deze leer moet worden begrepen. Zo heeft advocaat-generaal Jacobs in een welbekend betoog in een zaak waarin de vraag aan de orde was of bepaalde dameskledingstukken douanerechtelijk als pyjama’s moesten worden aangemerkt, een volstrekt andere invulling van deze verplichting voorgesteld door te pleiten voor een grotere mate van zelfbeperking bij het Hof. Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer heeft de verwijzingsplicht zelfs met de mythe van Sisyphus in verband gebracht. Advocaat-generaal Tizzano daarentegen heeft weliswaar erkend dat de criteria van deze leer niet onaantastbaar zijn, doch ervoor gepleit de leer van de „acte clair” te houden zoals hij is.”

Hij merkt op (para. 63) dat zowel bij het HvJ EU als bij het EHRM regelmatig procedures aanhangig worden gemaakt wegens vermeende niet-nakoming van de verwijzingsplicht, daarbij wijzende op de aansprakelijkheid van de lidstaten op basis van de zaken Francovich49en Köbler50 bij schending van EU-recht, óók bij schending van EU-recht door de rechterlijke macht door ten onrechte geen prejudiciële vragen te stellen. In de zaak Köbler wees het HvJ EU in het kader van staatsaansprakelijkheid voor schending van EU-recht door de hoogste nationale rechter expliciet op de verwijsplicht ex art. 267(3) VwEU:

“51. Volgens 's Hofs rechtspraak moet een lidstaat de schade vergoeden die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die aan hen kunnen worden toegerekend, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen deze schending van de op de staat rustende verplichting en de door de betrokkenen geleden schade (arrest Haim, reeds aangehaald, punt 36).

52. Voor de staatsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, die in strijd is met een regel van gemeenschapsrecht, gelden dezelfde voorwaarden.

53. In het bijzonder met betrekking tot de tweede voorwaarde en de toepassing ervan bij de beoordeling van een eventuele staatsaansprakelijkheid op grond van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, moet rekening worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid, zoals ook is betoogd door de lidstaten die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend. De staat kan voor een schending van het gemeenschapsrecht door een dergelijke beslissing slechts aansprakelijk worden gehouden in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden.

54. Om te bepalen of aan die voorwaarde is voldaan, dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken.

55. Die elementen zijn onder meer: de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, het eventueel door een gemeenschapsinstelling ingenomen standpunt en de schending door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van artikel 234, derde alinea, EG, een prejudiciële vraag te stellen.”

Van Harten en Beijer51 constateren dat het HvJ EU tot nu toe nauwelijks is ingegaan op de motiveringsplicht van de nationale rechter bij zijn beslissing al dan niet prejudicieel te verwijzen:

“10. De motiveringsplicht voor nationale rechters in het kader van de prejudiciële procedure is tot nu toe alleen in Straatsburg ontwikkeld. In Luxemburg is de motiveringsplicht, opmerkelijk genoeg, als zodanig nog niet zo expliciet aan de orde gesteld, anders dan via de ontwikkeling van de uitzonderingen op de verwijzingsplicht. Mogelijk komt dat doordat het HvJ EU de prejudiciële verwijzingsprocedure nog niet onder de loep heeft genomen in het licht van de eerbiediging van grondrechten en vooralsnog vooral de rechterlijke samenwerking in deze procedure heeft benadrukt (zie reeds Schwarze, HvJ EG 1 december 1965, zaak 16/65). Het HvJ heeft duidelijk gemaakt dat de prejudiciële verwijzingsprocedure als doel heeft om te verzekeren dat het EU-recht uniform wordt uitgelegd, waarvoor een doeltreffende samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof van Justitie tot stand moet worden gebracht (zie bijvoorbeeld Busseni, HvJ EG 22 februari 1990, zaak C-221/88, punt 13). Op deze samenwerking met nationale rechters is het HvJ EU in veel uitspraken nader ingegaan, waarbij het duidelijkheid heeft gegeven over de voorwaarden waaronder nationale rechters in laatste instantie zijn gevrijwaard van de verwijzingsverplichting, (…), maar waarin het ook heeft gevergd dat de nationale rechter een zekere motivering geeft indien deze besluit wél een prejudiciële verwijzing te maken. (…).”

B. EHRM-rechtspraak; motiveren van afzien van prejudiciële verwijzing

In de zaak Ullens de Schooten en Rezabek/België55 overwoog het EHRM (r.o. 57) dat prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU op verzoek van een procespartij geen recht is,56 maar dat een rechterlijke weigering om prejudicieel te verwijzen onder omstandigheden wel in strijd kan komen met art. 6 EVRM, onder meer wanneer die weigering niet of onvoldoende wordt gemotiveerd:

“59. It should further be observed that the Court does not rule out the possibility that, where a preliminary reference mechanism exists, refusal by a domestic court to grant a request for such a referral may, in certain circumstances, infringe the fairness of proceedings – even if that court is not ruling in the last instance (see, among other authorities Predil Anstalt S.A. v. Italy (dec.), no. 31993/96, 8 June 1999, and Herma v. Germany (dec.), no. 54193/07, 8 December 2009) –, whether the preliminary ruling would be given by a domestic court (see Coëme and Others, Wynen, and Ernst and Others, cited above, same references) or a Community court (see, for example, Société Divagsa v. Spain, no. 20631/92, Commission decision of the 12 May 1993, Decisions and Reports (DR) 74; Desmots v. France (dec.), no. 41358/98, 23 March 1999; Dotta v. Italy (dec.), no. 38399/97, 7 September 1999; Moosbrugger v. Austria (dec.), no. 44861/98, 25 January 2000; John v. Germany (dec.), no. 15073/03, 13 February 2007; and the Predil Anstalt S.A. and Herma decisions, cited above). The same is true where the refusal proves arbitrary (ibid.), that is to say where there has been a refusal even though the applicable rules allow no exception to the principle of preliminary reference or no alternative thereto, where the refusal is based on reasons other than those provided for by the rules, and where the refusal has not been duly reasoned in accordance with those rules.

60. Article 6 § 1 thus imposes, in this context, an obligation on domestic courts to give reasons, in the light of the applicable law, for any decisions in which they refuse to refer a preliminary question, especially where the applicable law allows for such a refusal only on an exceptional basis.

61. Consequently, when the Court hears a complaint alleging a violation of Article 6 § 1 on this basis, its task consists in ensuring that the impugned refusal has been duly accompanied by such reasoning. That being said, whilst this verification has to be made thoroughly, it is not for the Court to examine any errors that might have been committed by the domestic courts in interpreting or applying the relevant law.

62. In the specific context of the third paragraph of Article 234 of the Treaty establishing the European Community (Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union), this means that national courts against whose decisions there is no remedy under national law, which refuse to refer to the Court of Justice a preliminary question on the interpretation of Community law that has been raised before them, are obliged to give reasons for their refusal in the light of the exceptions provided for in the case-law of the Court of Justice. They will thus be required, in accordance with the above-mentioned Cilfit case-law, to indicate the reasons why they have found that the question is irrelevant, that the European Union law provision in question has already been interpreted by the Court of Justice, or that the correct application of Community law is so obvious as to leave no scope for any reasonable doubt.”

De hoogste nationale rechter moet dus een weigering motiveren door te verklaren dat en waarom de opgeworpen vraag van EU-recht (i) irrelevant is of (ii) acte éclairé is of (iii) acte clair is. In Ullens de Schooten was aan deze motiveringsplicht voldaan. Ullens de Schooten en Rezabek hadden in België twee procedures gevoerd, één leidende naar de Cour de Cassation/Hof van Cassatie en de andere naar de Conseil d’Etat/Raad van State. Beide hoogste nationale rechters hadden zij verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Beiden zagen af van verwijzing:

“64. (…) The Court of Cassation rejected their request on the ground that one of the exceptions provided for in the above-cited Cilfit case-law came into play. More specifically, it found that the question whether the principle of the primacy of Community law should prevail over that of the authority of res judicata had already been settled by the Court of Justice, setting out comprehensive reasons in this connection with reference to the case-law of that court (see paragraph 22 above).

65. (…) The Conseil d’Etat rejected that request on the ground, like the Court of Cassation, that the exceptions provided for in the Cilfit case-law came into play. With demonstrative reasoning, it found that there was no reasonable doubt as to the inapplicability of Article 86 of the Treaty to the laboratories referred to in Article 3 of Royal Decree no. 143, and that an answer by the Court of Justice as to the interpretation of the other above-mentioned provisions of the Treaty “could not affect the outcome of the present dispute” (see paragraph 29 above).”

Beide rechters hadden dus niet volstaan met het aanwijzen van één van de Cilfit-uitzonderingen, maar hadden die aanwijzing gemotiveerd met ‘comprehensive’ resp. ‘demonstrative reasoning’.

In de zaak Vergauwen/België57 herhaalde het EHRM zijn overwegingen uit Ullens de Schooten (r.o. 89 en 90); het oordeelde vervolgens dat het Cour Constitutionnelle/Grondwettelijk Hof in die zaak voldoende had gemotiveerd waarom geen prejudiciële vragen werden gesteld:

“91. Or, en l’espèce, la Cour constate que la Cour constitutionnelle a dûment motivé ses refus de poser des questions préjudicielles (paragraphes 34 et 35) et que l’obligation de motivation imposée par l’article 6 § 1 a été remplie conformément à ce que prescrit le droit de l’UE.”

De genoemde paragrafen 34 en 35 omschrijven de motivering van het Cour Constitutionnelle om geen prejudiciële vragen te stellen als volgt: (i) de voorgestelde vraag lag buiten het gebied waarbinnen volgens art. 234 EG-Verdrag prejudiciële vragen konden of moesten worden gesteld, c.q. (ii) de voorgestelde vragen (a) waren in casu hypothetisch of (b) berustten op een evident onjuiste lezing van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn, dan wel miskenden (c) dat volgens het beginsel van loyale samenwerking en de rechtspraak van het HvJ EG de lidstaten procedurele autonomie genieten of (d) dat de aangesneden kwestie volgens de Habitatrichtlijn tot de bevoegdheid van de Commissie behoorde, die ervan op de hoogte was:

“34. Enfin, les requérants demandèrent à la Cour constitutionnelle de poser des questions préjudicielles à la Cour de Justice des Communautés européennes, devenue la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE »). Dans la première affaire, il s’agissait d’une question sur la conformité de l’article 5 du décret d’urgence avec les articles 10 et 11 de la Constitution combinés avec l’article 10 du traité CE et avec l’article 6 de la directive Habitat. La Cour constitutionnelle ne fit pas droit à cette demande au motif que la question préjudicielle était étrangère aux hypothèses dans lesquelles, en vertu de l’article 234 du traité CE, une question préjudicielle pouvait ou devait être posée à la CJUE.

35. Dans la deuxième affaire (no 151/2003), une première série de questions portait sur la conformité du décret de ratification avec l’article 10 du traité CE que la Cour constitutionnelle rejeta au motif que conformément au principe de coopération contenu à l’article 10 et à la jurisprudence de la CJUE, chaque Etat membre peut désigner les juridictions compétentes et régler les modalités procédurales de recours en justice. Une deuxième série de questions portait sur la conformité avec l’article 10 du traité CE combiné avec les directives Oiseaux et Habitat que le Cour rejeta en ces termes :

« B.24. (...) La réponse à ces questions n’est pas pertinente pour l’examen du septième moyen. En effet, ces questions soit visent à étendre le contrôle de la Cour à des dispositions de la réglementation flamande autres que celles qui sont attaquées dans la présente affaire (...), ce qui n’est pas admissible, soit se fondent sur une lecture manifestement erronée des dispositions pertinentes de la directive Oiseaux et de la directive Habitat (...) soit concernent, comme la Cour l’a déjà indiqué dans son arrêt no 94/2003, une matière qui, selon les termes de la directive Habitat elle-même, est avant tout du ressort de la Commission européenne (...), institution qui a été informée des dispositions en cause. »”

Ook in de zaak Ferreira Santos Pardal/Portugal58 herhaalde het EHRM Ullens de Schooten en oordeelde hij dat het Portugese Cour suprême met de constatering van een acte clair voldoende had gemotiveerd waarom geen prejudiciële vragen waren gesteld:

“En l’espèce, la Cour constate que, dans son arrêt du 14 décembre 2004, la Cour suprême a refusé de saisir la CJCE considérant que l’interprétation de cette directive ne soulevait aucun doute vue la jurisprudence nationale au moment des faits.

La Cour considère, dès lors, que la motivation de l’arrêt rendu par la Cour suprême est suffisante aux fins de l’article 6 § 1 de la Convention, l’interprétation des dispositions litigieuses échappant, en l’occurrence, à la compétence de la Cour.”

In de zaak HR NJ 2014/262 (Stichting mothers of Srebrenica/de Staat en de VN) over de val van de Srebrenica-enclave in 1995, was onder meer aan de orde de vraag of het gerechtshof de VN terecht immuniteit van jurisdictie had toegekend zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd was kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting c.s. voor zover gericht tegen de VN. De Stichting had in de toelichting bij middel 8 de volgende prejudiciële vragen voorgesteld:

“Is volgens het Europees gemeenschapsrecht artikel 105 VN-Handvest in verband met artikel 29 Convention on the Privileges and Immunities zodanig uit te leggen dat binnen de lidstaten de VN absolute immuniteit genieten, ongeacht het feit dat er binnen de VN geen effectieve rechtsgang bestaat? Is het Europees grondrecht op effectieve rechtsbescherming zodanig uit te leggen dat dit grondrecht in de lidstaten aan beperkingen mag worden onderworpen, in het bijzonder aan de beperkingen die voortvloeien uit het recht op immuniteit van de VN? Zo ja, gelden die beperkingen op dit grondrecht onder alle omstandigheden, meer in het bijzonder ook onder de omstandigheid dat een grote groep nabestaanden de VN heeft aangesproken voor het niet voorkomen van een door het Internationaal Gerechtshof vastgestelde genocide en onder de omstandigheid dat vast staat dat er geen effectieve rechtsgang bestaat?”

Uw eerste kamer oordeelde dat de VN immuniteit toekomt en zag geen aanleiding prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen, welke beslissing volgens haar, gezien art. 81 Wet RO, geen nadere motivering behoefde:

“4.3.14 Hoewel de VN-immuniteit te onderscheiden valt van staatsimmuniteit, is niet sprake van een verschil dat rechtvaardigt met betrekking tot de verhouding tussen eerstgenoemde immuniteit en het recht op toegang tot de rechter anders te oordelen dan het IGH heeft beslist ten aanzien van de verhouding tussen staatsimmuniteit en het recht op toegang tot de rechter. Die immuniteit komt de VN toe ongeacht de buitengewone ernst van de verwijten die de Stichting c.s. aan hun vorderingen ten grondslag leggen.

Slotoverwegingen

De Stichting heeft vervolgens bij het EHRM onder meer geklaagd over schending van art. 6(1) EVRM in verband met de weigering van uw eerste kamer om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. In die zaak (Stichting mothers of Srebrenica e.a./Nederland59) herhaalde het EHRM opnieuw (r.o. 172) Ullens de Schooten en overwoog het vervolgens:

“173. The Court finds that in the instant case the summary reasoning used by the Supreme Court was sufficient. Having already found that the United Nations enjoyed immunity from domestic jurisdiction under international law, the Supreme Court was entitled to consider a request to the Court of Justice of the European Union for a preliminary ruling redundant.”

Kennelijk volgde de zinloosheid van prejudiciële vragen al duidelijk genoeg uit het oordeel van uw eerste kamer dat zij niet over de eis jegens de VN ging omdat de VN immuniteit genoten, zodat kon worden volstaan met de ‘summary reasoning’ van art. 81 Wet RO.

In de zaak Dhahbi/Italië60 oordeelde het EHRM voor het eerst dat de weigering van een hoogste nationale rechter om prejudiciële vragen te stellen art. 6(1) EVRM schond. De Tunesiër Dhahbi woonde en werkte legaal in Italië. Hij vroeg om een family allowance voor zijn gezin (vrouw en vier minderjarige kinderen). De National Social Security Agency betaalde deze allowance aan gezinnen met ten minste drie minderjarige kinderen, met de Italiaanse nationaliteit en wonende in Italië, en met een jaarlijks inkomen onder een bepaalde grens (aan welke eis Dhahbi voldeed). Hoewel hij (nog) niet de Italiaanse nationaliteit bezat, meende hij recht te hebben op de allowance op grond van de Euro-Mediterranean Agreement, die discriminatie tussen Tunesische werknemers en EU-burgers op grond van nationaliteit verbiedt. De rechtbank Marsala wees zijn verzoek af. In hoger beroep vroeg hij onder meer prejudiciële verwijzing inzake de vraag of het Euro-Mediterranean Agreement in de weg stond aan weigering van de family allowance voor een Tunesische werknemer. Het Palermo Court of Appeal wees het beroep af:

“11. In a judgment of 21 October 2004 the Palermo Court of Appeal dismissed the applicant’s appeal. It observed that, as the allowance in question was based solely on the income and family situation of the recipients, it fell within the sphere of social assistance (assistenza sociale). The allowance had initially been intended only for Italian citizens and had subsequently been extended to all European Union nationals. However, the Euro-Mediterranean Agreement related only to social-security benefits (prestazioni previdenziali) and was therefore not applicable to the family allowance provided for by section 65 of Law no. 448 of 1998.”

Dhahbi herhaalde in cassatie gedocumenteerd61 zijn verzoek om prejudiciële verwijzing, maar ook het Corte suprema di cassazione volstond met het oordeel dat het Euro-Mediterranean Agreement alleen social-security en niet social-assistance benefits betrof:

“13. (…), the Court of Cassation dismissed the appeal.

14. In its reasons, the Court of Cassation observed first of all that Article 64(1) and (2) of the Euro-Mediterranean Agreement provided, inter alia, as follows:

“1. The treatment accorded by each Member State to workers of Tunisian nationality employed in its territory shall be free from any discrimination based on nationality, as regards working conditions, remuneration and dismissal, relative to its own nationals.

2. All Tunisian workers allowed to undertake paid employment in the territory of a Member State on a temporary basis shall be covered by the provisions of paragraph 1 with regard to working conditions and remuneration.”

15. Noting that the text in question referred explicitly to employment relationships and the elements that comprised them, the Court of Cassation inferred from this that it applied only to social-security benefits and not to social-assistance benefits of the kind claimed by the applicant, to which Tunisian citizens resident in Italy were not entitled. According to the Court of Cassation, this interpretation was confirmed by Article 65(1) and (2) of the Euro-Mediterranean Agreement, which referred in particular to “sickness and maternity benefits, invalidity, old-age and survivors’ benefits, industrial accident and occupational disease benefits and death, unemployment and family benefits”. The Court of Cassation stressed that its interpretation was not based solely on the reference in the text to “social security” (previdenza sociale) but, as indicated by the CJEU, on the elements comprising each benefit.”

Het EHRM overwoog dat het Corte suprema di cassazione als hoogste nationale rechter verplicht was om het afzien van prejudiciële vragen te motiveren en constateerde dat diens arrest geen melding maakte van Dhahbi’s onderbouwde verzoek om verwijzing, noch enige motivering bevatte voor dat afzien, noch enige verwijzing naar rechtspraak van het HvJ EU. Uit het arrest kon daarom niet worden afgeleid of het Corte suprema di cassazione de opgeworpen vraag niet relevant achtte voor de beslissing van het geschil of een acte clair of acte éclairé aanwezig had geoordeeld, dan wel het verzoek simpel had genegeerd:

“2. The Court’s assessment

31. The Court points out that in the case of Vergauwen and Others v. Belgium ((dec.), no. 4832/04, §§ 89-90, 10 April 2012) it set forth the following principles:

– Article 6 § 1 requires the domestic courts to give reasons, in the light of the applicable law, for any decision refusing to refer a question for a preliminary ruling;

– when the Court hears a complaint alleging a violation of Article 6 § 1 on this basis, its task consists in ensuring that the impugned refusal has been duly accompanied by such reasoning;

– whilst this verification has to be made thoroughly, it is not for the Court to examine any errors that might have been committed by the domestic courts in interpreting or applying the relevant law;

– in the specific context of the third paragraph of Article 234 of the Treaty establishing the European Community (current Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU)), this means that national courts against whose decisions there is no judicial remedy under national law, and which refuse to request a preliminary ruling from the CJEU on a question raised before them concerning the interpretation of European Union law, are required to give reasons for such refusal in the light of the exceptions provided for by the case-law of the CJEU. They must therefore indicate the reasons why they have found that the question is irrelevant, that the European Union law provision in question has already been interpreted by the CJEU, or that the correct application of EU law is so obvious as to leave no scope for any reasonable doubt.

32. In the present case the applicant requested the Court of Cassation to seek a preliminary ruling from the CJEU as to whether, under Article 65 of the Euro-Mediterranean Agreement, a Tunisian worker could be refused the family allowance provided for by section 65 of Law no. 448 of 1998 (see paragraphs 10 and 12 above). As no judicial appeal lies against its decisions under domestic law, the Court of Cassation was under a duty to give reasons for its refusal to request a preliminary ruling, in the light of the exceptions provided for by the case-law of the CJEU.

33. The Court has examined the Court of Cassation judgment of 15 April 2008 and found no reference to the applicant’s request for a preliminary ruling to be sought or to the reasons why the court considered that the question raised did not warrant referral to the CJEU. It is therefore not clear from the reasoning of the impugned judgment whether that question was considered not to be relevant or to relate to a provision which was clear or had already been interpreted by the CJEU, or whether it was simply ignored (see, conversely, Vergauwen and Others, cited above, § 91, where the Court found that the Belgian Constitutional Court had duly provided reasons for refusing to refer questions for a preliminary ruling). The Court observes in this connection that the reasoning of the Court of Cassation contains no reference to the case-law of the CJEU.

34. That finding is sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.”

Het EHRM achtte ook art. 8 juncto art. 14 EVRM geschonden wegens discriminatie op grond van nationaliteit tussen Dhahbi en EU-werknemers:

“48. In the Court’s view, it is beyond doubt that the applicant was treated differently compared with workers who were nationals of the European Union and who, like him, had large families. (…)

49. The Court further observes that the refusal to grant the allowance was based exclusively on the nationality of the applicant, who at the time was not a national of a European Union Member State. (…)

53. (…) In these circumstances, and notwithstanding the wide margin of appreciation left to the national authorities in the field of social security, the arguments submitted by the Government are not sufficient to satisfy the Court that there was a reasonable relationship of proportionality in the instant case that would render the impugned distinction compatible with the requirements of Article 14 of the Convention (…).

54. In view of the foregoing, the justification advanced by the Government does not appear reasonable and the difference in treatment that has been established is thus discriminatory for the purposes of Article 14 of the Convention. There has therefore been a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 8 of the Convention”

Ik merk op dat het arrest van het Corte suprema di cassazione geen afdoening met een 80a- of 81-RO-achtige formulering inhield, maar een uitgebreid gemotiveerde verwerping, die wel degelijk inhoudelijk inging op het aan de orde gestelde Euro-Mediterranean Agreement, maar alleen niet inging op het uitdrukkelijke en gemotiveerde verzoek om prejudiciële verwijzing.

Daarbij gaat het niet om de juistheid of de overtuigingskracht van die motivering, als de partijen er maar uit kunnen opmaken om welke van de in aanmerking komende Cilfit-gronden niet verwezen is. De nationale hoogste rechter moet dus minstens één van die vier redenen noemen:

(i)(a) de vraag is irrelevant omdat het EU-recht niet van toepassing is;

(i)(b) de vraag is irrelevant omdat het antwoord, hoe het ook luidt, geen invloed heeft op de uitkomst van de procedure (r.o. 62 Ullens de Schooten “(…) They will thus be required, (…) to indicate the reasons why they have found that the question is irrelevant (…)” suggereert dat wel enige indicatie gegeven moet worden waaróm het antwoord irrelevant is voor de uitkomst);

(ii) acte éclairé, met verwijzing naar de rechtspraak waar die éclaircissement volgens de rechter te vinden is, of

(iii) acte clair, vermoedelijk eveneens met verwijzing naar een rechtsbron.

Wellicht kan wel met een chablone-afwijzing zoals in art. 91(2) Vw 2000 en art. 80a en 81 Wet RO worden volstaan als het verzoek volstrekt ongemotiveerd of manifest frivool of zinloos, maar ik vermoed dat dan vermeld moet worden dát het verzoek volstrekt ongemotiveerd of manifest frivool of zinloos is. Het verzoek was in de zaak Dhahbi geenszins ongemotiveerd of onzinnig: het ging om een met verwijzing naar HvJ EU-rechtspraak gedocumenteerd verzoek ter zake van een evidente discriminatie naar nationaliteit, die volgens het EHRM inderdaad in strijd met het recht was, in elk geval met het EHRM.

Volgens Van Harten en Beijer (noot in EHRC 2014/152 bij Dhahbi) lijkt uit Dhahbi te volgen dat slechts een rechterlijke ‘uiting van bewustzijn’ van de Unierechtelijke aspecten van de zaak niet voldoende is. Uit de uitspraken van de Italiaanse rechters blijkt immers dat dezen, weliswaar impliciet maar toch, hebben gereageerd op het verzoek om prejudiciële verwijzing, maar dat de motivering om niet te verwijzen volgens het EHRM ontbreekt. Nationale rechters in laatste instantie doen er daarom volgens hen goed aan om de Cilfit-criteria langs te lopen als zij besluiten om van prejudiciële verwijzing af te zien:

“3. Hoe voldoet de rechter aan deze motiveringsplicht? Volgens het EHRM gaf het Hof van Cassatie er in zijn uitspraak in de zaak Dhahbi geen enkele blijk van het verzoek tot prejudiciële verwijzing serieus te nemen, noch gaf het redenen om af te zien van een prejudiciële verwijzing. Op die stellige conclusie valt wellicht wat af te dingen, omdat zowel de beroepsrechter als het Hof van Cassatie toch wel in enige mate hun licht hebben laten schijnen over de redenen waarom zij geen prejudiciële vraag stelden, wat blijkt uit de beschrijving door het EHRM van die uitspraken (zie par. 11 t/m 15). De Italiaanse rechters gaven aan dat de litigieuze gezinstoelage in hun optiek een vorm van sociale zekerheid betreft die buiten het bestek valt van de associatieovereenkomst tussen de EU en Tunesië – die discriminatie tussen Tunesische werknemers en EU-burgers op grond van nationaliteit verbiedt. Daarbij wezen zij op art. 64 en 65 van die overeenkomst, waaruit zou blijken dat deze alleen ziet op regelingen die worden getroffen in verband met arbeid en een aantal welomschreven sociale zekerheidsregelingen, zoals uitkeringen bij ziekte en zwangerschap, uitkeringen bij arbeidsongevallen en beroepsziekten en werkloosheidsuitkeringen. Naar het oordeel van het EHRM is deze motivering echter onvoldoende, en juist dat is wat deze uitspraak interessant maakt. Het EHRM geeft aan dat het in dit kader een indringende toets uitvoert ten aanzien van de kwaliteit en draagkrachtigheid van de motivering (zie par. 33). Om aan de vereisten van art. 6, eerste lid, EVRM te voldoen, had het Hof van Cassatie in zijn uitspraak melding moeten maken van het feit dat er een verzoek om een prejudiciële verwijzing door Dhahbi was gedaan. Daarbij had het Hof van Cassatie moeten verwijzen naar rechtspraak van het Hof van Justitie. Het EHRM concludeert dat uit de geboden motivering van het Hof van Cassatie niet kan worden afgeleid of dit Hof de mening was toegedaan dat de verwijzing niet noodzakelijk was voor de beslechting van het geschil, dat er sprake was van een acte clair of een acte éclairé of dat het er simpelweg voor heeft gekozen om het verzoek te negeren (par. 33). Ons lijkt echter de uitleg die het Hof van Cassatie aan de bepaling van de associatieovereenkomst heeft gegeven toch duidelijk een – weliswaar vrij impliciete – reactie te zijn op het verzoek van Dhahbi tot prejudiciële verwijzing. Ten minste kan dit worden aangemerkt als een uiting van bewustzijn van de Italiaanse rechters met betrekking tot de Unierechtelijke aspecten van de zaak. Ook blijft voor ons onduidelijk op welke jurisprudentie van het HvJ EU het EHRM precies doelt. Had het EHRM een uitdrukkelijke verwijzing naar de Cilfit-jurisprudentie voorbij willen zien komen? Of had het jurisprudentie willen zien waaruit zou blijken dat er geen redelijke twijfel bestond omtrent de uitlegging van de in casu relevante specifieke bepalingen van het EU-recht?

4. Wat daar verder ook van zij, het praktische en significante gevolg van het arrest Dhahbi is dat nationale rechters in laatste instantie er goed aan doen, als zij een schending van art. 6, eerste lid, EVRM willen vermijden, om in hun uitspraak nadrukkelijk melding te maken van het feit dat een rechtzoekende om een prejudiciële verwijzing heeft verzocht en om expliciet op zo’n verzoek in te gaan. Wanneer de rechter besluit om van een prejudiciële verwijzing af te zien, ligt het daarbij voor de hand om aandacht aan de Cilfit-criteria te schenken. (…)”

In dezelfde zin annoteerden Barkhuysen en Van Emmerik Dhahbi in AB 2015/44:

“2. Bijzonder in de hier opgenomen uitspraak is dat het Hof voor het eerst een schending aanneemt van deze motiveringsplicht. Daarbij valt op dat het Hof zich in dat verband redelijk formeel opstelt: een meer materiële motivering zonder expliciete verwijzing naar het verzoek om het stellen van een prejudiciële vraag en naar relevante HvJ EU-jurisprudentie is niet toereikend. De hoogste Italiaanse rechter had namelijk wel overwogen dat naar zijn oordeel de desbetreffende associatieovereenkomst niet het recht bevatte waarop klager aanspraak maakte. Het Hof vindt dat echter onvoldoende en lijkt te vergen dat wordt verwezen naar dit verzoek en dat met zoveel worden door de nationale rechter wordt ingegaan op de uitzonderingen die in de Luxemburgse jurisprudentie zijn erkend waar het betreft de verplichting voor de hoogste nationale rechter prejudiciële vragen te stellen. Een dergelijke motivering moet verder ‘thoroughly’ zijn, maar het Hof erkent dat het niet aan hem is om eventuele fouten die de nationale rechter maakt bij de toepassing van de HvJ EU-uitzonderingen te corrigeren (vgl. r.o. 31).”

C. Nationale rechtspraak over de motivering van het afzien van prejudiciële verwijzing

Art. 91(2) Vw luidt als volgt:

“1. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan zich bij haar uitspraak beperken tot een beoordeling van de aangevoerde grieven.

2. Indien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt dat een aangevoerde grief niet tot vernietiging kan leiden, kan zij zich bij de vermelding van de gronden van haar uitspraak beperken tot dit oordeel.”

Uit de artikelsgewijze toelichting62 bij deze bepaling (destijds art. 89 Vw) volgt dat zij is geïnspireerd op de voorloper van (thans) art. 81 Wet RO:

“Het tweede lid is geïnspireerd door artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie. Dat artikel geeft de Hoge Raad de bevoegdheid om verkorte uitspraken te doen, indien de aangevoerde cassatiemiddelen niet tot cassatie kunnen leiden en evenmin nopen tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad maakt van deze bevoegdheid veelvuldig gebruik en heeft er goede ervaringen mee opgedaan. De invoering van een grievenstelsel voor het hoger beroep in vreemdelingenzaken maakt het mogelijk de Afdeling bestuursrechtspraak een soortgelijke bevoegdheid te geven. Dat is een belangrijke bijdrage aan de beperking van de werklast van de Afdeling en daarmee aan het voorkomen van onnodige verlenging van de procedure. Het zal in asielzaken naar verwachting nogal eens voorkomen, dat in een reeks van zaken telkens in wezen dezelfde grief wordt aangevoerd, bijvoorbeeld met betrekking tot de situatie in een bepaald land. Indien eenmaal vaste jurisprudentie is gevormd dat die grief ongegrond is, kan die grief voortaan verkort worden afgedaan. De bepaling is zo geformuleerd, dat zij betrekking heeft op afzonderlijke grieven. Het is dus ook mogelijk dat in een zaak waarin vijf grieven zijn aangevoerd, in dezelfde uitspraak bijvoorbeeld één grief «gewoon» en de andere vier verkort worden afgedaan.”

De Afdeling heeft op 5 maart 2015 geoordeeld63 dat Dhahbi er niet toe noopt dat in een afwijzende uitspraak met toepassing van art. 91(2) Vw het verzoek om prejudiciële verwijzing moet worden vermeld, noch dat moet worden gemotiveerd waarom dat verzoek is afgewezen. Door de vreemdelingen was in die zaak betoogd:

“1. (…) dat op grond van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie moeten worden gesteld en dat een afwijzing van dit verzoek zal moeten worden gemotiveerd.” [PJW: uit de gepubliceerde uitspraak valt niet op te maken wat de vreemdeling ter zake van EU-recht in hoger beroep had aangevoerd]

Uit het EHRM-arrest Maaouia/Frankrijk64 volgt dat beslissingen over binnenkomst, verblijf en uitzetting van vreemdelingen niet onder art. 6 EVRM vallen. Zoals de Afdeling echter in haar uitspraak van 5 maart 2015 overwoog:

“het recht op een effectief rechtsmiddel in art. 47 EU Grondrechtenhandvest (is), ondanks het arrest Maaouia van het EHRM, van toepassing (..) in alle zaken waarin een lidstaat het Unierecht ten uitvoer brengt, dus ook als EU-instrumenten inzake asiel en migratie ten uitvoer worden gelegd”.65

Uit de EHRM-arresten Higgins e.a./Frankrijk66, Hiro Balani/Spanje67, Ullens de Schooten en Dhahbi volgt volgens de Afdeling

“dat de plicht om de afwijzing van het verzoek om prejudiciële vragen te stellen te motiveren een specifiek onderdeel is van de algemene plicht van rechters ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM om hun beslissingen te motiveren.”

Een uitspraak met toepassing van en slechts onder verwijzing naar art. 91(2) Vw komt, ook indien om prejudiciële verwijzing is verzocht, volgens de Afdeling niet in strijd met art. 6(1) EVRM, omdat zo’n uitspraak impliceert dat geen vragen in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin aan de orde zijn; nu prejudiciële vragen per definitie rechtsvragen zijn, impliceert verwijzing naar art. 91(2) Vw dat zich een situatie voordoet waarin van prejudiciële vragen kan worden afgezien:

“1.5. In het kader van deze algemene motiveringsplicht heeft het EHRM in het arrest van 2 oktober 2014, Hansen tegen Noorwegen, 15319/09; paragraaf 80 (hierna: het arrest Hansen; www.echr.coe.int), onder verwijzing naar een aantal eerdere beslissingen, overwogen dat een (hoger)beroepsrechter niet verplicht is zijn uitspraak gedetailleerd te motiveren indien met toepassing van een specifiek wettelijke bepaling een (hoger) beroep, waarin rechtsvragen of feitelijke vragen aan de orde worden gesteld, wordt verworpen omdat het geen kans van slagen heeft. Het arrest Hansen is op 2 januari 2015 definitief geworden.

Het arrest Hansen heeft betrekking op een stelsel waarin om verlof moet worden verzocht om hoger beroep in te stellen. Uit het arrest (paragraaf 79) volgt dat in dit stelsel de aangevallen uitspraak het object van het hoger beroep is, de rechter in hoger beroep de zaak zelf kan onderzoeken en dat het verzoek om verlof met toepassing van een specifiek wettelijke bepaling wordt verworpen omdat het geen kans van slagen heeft, waarbij voldoende is dat het resultaat van de procedure in eerste aanleg kan worden gehandhaafd. Op deze punten komt het stelsel overeen met het stelsel van hoger beroep in vreemdelingenzaken. In artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 is de aangevallen uitspraak dwingend aangewezen als object van hoger beroep. Bij een afdoening op de voet van artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000 onderzoekt de Afdeling aan de hand van de aangevoerde grieven de zaak zelf. Voorts kan in een uitspraak met toepassing van en onder verwijzing naar artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000 worden volstaan met de overweging dat het hoger beroep niet kan leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Hetgeen in paragraaf 80 van het arrest Hansen is overwogen is derhalve ook van toepassing op een uitspraak op de voet van artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000.

Uw tweede kamer heeft zich bij arrest van 26 mei 201568 hierbij aangesloten:

“2.1. De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a RO en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Groenendijk betwijfelt in zijn noot bij de uitspraak van de Afdeling in JV 2015/139 in het algemeen – niet slechts bij het afzien van prejudiciële verwijzing – of een afwijzing die op geen enkele manier inhoudelijk ingaat op het aangevoerde kan gelden als motivering:

“5. De Afdeling vangt aan met het algemene uitgangspunt dat de omvang van de motiveringsplicht kan verschillen naar de aard van de rechterlijke beslissing. Ze verwijst dan naar de Straatsburgse rechtspraak over verlofstelsels die toelaat dat de rechter zijn beslissing in die gevallen “niet gedetailleerd” motiveert en zegt dat die rechtspraak ook “beknopte motivering” toelaat. Vervolgens wordt geconcludeerd dat de enkele mededeling dat de grieven geen vragen opwerpen die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, een beknopte motivering is. Ik betwijfel of deze standaardmededeling die geen enkele inhoudelijke verwijzing naar het aangevoerde bevat, wel als een motivering kan gelden. Ook een beknopte motivering vereist toch dat de lezer kan weten waarover is beslist en op welke grond.”

De Afdeling stelt voorts zijns inziens ten onrechte toepassing van art. 91(2) Vw gelijk met de verlofbeslissing in een verlofstelsel:

“6. De gelijkstelling van art. 91, tweede lid Vw 2000 met beslissingen in verlofstelsel gaat mijns inziens mank. Bij een verlofstelsel beperkt de rechter zich meestal tot een marginale of beperkte beoordeling van het (hoger) beroep. Hij beoordeelt alleen of het beroep niet serieus is, niet ontvankelijk is of geen kans van slagen heeft. Het stelsel van art. 91 Vw 2000 gaat echter uit van de veronderstelling dat er wel een volledige beoordeling van de grieven door de Afdeling plaatsvindt. Bovendien is in landen met een verlofstelsel vaak juist wel een korte inhoudelijke motivering van de beslissing vereist, hetzij op grond van het (grondwettelijke) verbod van willekeur (zo in Duitsland in de § 124a en § 133 Verwaltungsgerichtsverordnung: (…)), hetzij omdat het om een rechterlijke beslissing gaat (zo bij de procédure préalable d’admission bij de Franse Conseil d’Etat in Article L-822-1 Code de justice administrative: (…)).”

Hij meent voorts dat de Afdeling zich ten onrechte niet heeft afgevraagd of afwijzing van een verzoek om prejudiciële verwijzing (ook) op grond van Unierecht moet worden gemotiveerd, mede gegeven dat art. 47 Handvest meer rechtsbescherming wil bieden dan het EVRM:

“8. De Afdeling verwijst in bovenstaande uitspraak alleen naar rechtspraak van het EHRM en, afgezien van vermelding van art. 47 Handvest, art. 267 VWEU en het arrest Cilfit, in het geheel niet naar het Unierecht. Dat arrest gaat echter over de vraag in welke gevallen de nationale rechter geen prejudiciële vragen hoeft te stellen en niet over de vraag of de rechter op grond van het Unierecht de afwijzing van een verzoek om prejudiciële verwijzing moet motiveren. Die laatste vraag wordt door Afdeling niet gesteld en dus ook niet beantwoord. De Afdeling had, zoals we zagen, wel geconstateerd dat art. 47 Handvest op het punt van effectieve rechtsbescherming een ruimere bescherming biedt dan het EVRM. De officiële toelichting op het Handvest luidt op dit punt: “Het recht van de Unie biedt echter een ruimere bescherming omdat het een recht op een doeltreffende voorziening in rechte waarborgt. Het Hof van Justitie heeft dit recht erkend als een algemeen beginsel van het recht van de Unie” (Pb EU 2007, C 303). Die ruimere bescherming is niet noodzakelijk tot de materiële werkingssfeer van art. 47 beperkt. Ze kan heel goed ook de intensiteit van de rechterlijke toetsing (arrest Diouf, «JV» 2011/373 punt 48-56) en de motiveringsplicht betreffen. De Afdeling lijkt door de herhaalde formulering “zoals vervat in art. 47 Handvest” in punt 1.8 de deur op dit punt open te laten. De motiveringsplicht van beslissingen van instellingen van de Unie staat expliciet in art. 41(2)(c) Handvest als onderdeel van het recht op behoorlijk bestuur. Die motiveringsplicht is echter ook een onderdeel van een algemeen beginsel van Unierecht, zie HvJ EU 8 mei 2014, arrest H. N., C 604/12, «JV» 2014/187, punt 49 en HvJ EU 17 juli 2014, arrest YS en M, C-141/12, «JV» 2014/265, punt 68. Waarom zou de verplichting om beslissingen met redenen te omkleden niet gelden voor de hoogste nationale rechter als die toezicht houdt op de juiste naleving van het Unierecht? De noodzaak van het voorkomen van willekeur komt ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie veelvuldig aan de orde. Ten slotte pleit ook de centrale positie van de prejudiciële procedure in het Unierechtelijke systeem van rechtsbescherming en rechtsontwikkeling voor een expliciete en dus gemotiveerde in plaats van een “impliciete” en dus ongemotiveerde afwijzing van een gemotiveerd verzoek om prejudiciële vragen te stellen.”

Ook Pechler (noot in FED 2015/51) betwijfelt de juistheid van de uitspraak van de Afdeling. Hij wijst er op dat Hansen geen weigering van prejudiciële verwijzing betrof. Die weigering moet volgens hem ook na Hansen nog steeds worden gemotiveerd aan de hand van de Cilfit-criteria:

“3. De Afdeling bouwt haar antwoord op de gestelde rechtsvraag zorgvuldig en stap voor stap op. R.o. 1.6, het culminatiepunt van de redenering, heeft de structuur van een syllogisme. Een schoolvoorbeeld hiervan is: a. alle mensen zijn sterfelijk; b. Socrates is een mens; c. Socrates is sterfelijk; a. is de eerste premisse (of maior), b. is de tweede premisse (of minor), c. is de conclusie. Als beide premissen juist zijn, is de conclusie dat ook. In de casus fungeert de tussenconclusie van de Afdeling uit het arrest Hansen als eerste premisse (r.o. 1.6, eerste zin) en haar tussenconclusie uit het arrest Dhahbi als tweede premisse (r.o. 1.4, laatste zin). De uit de premissen volgende slotconclusie is dat de hoogste nationale (bestuurs)rechter de afwijzing van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen kan afdoen met een beknopte motivering (r.o. 1.6, tweede zin).

Eerst het arrest Hansen (dat intussen definitief is geworden). In de eerste alinea van r.o. 1.5 geeft de Afdeling de cruciale overweging weer uit par. 80 van het arrest; deze overweging heeft, zo vervolgt zij, betrekking op een stelsel dat overeenkomt met het Nederlandse stelsel van hoger beroep in vreemdelingenzaken, zodat die overweging ook van toepassing is op art. 91 lid 2 VW 2000. De tussenconclusie van de Afdeling uit het arrest is ‘dat de uit artikel 6, eerste lid, van het EVRM voortvloeiende algemene motiveringsplicht zich er niet tegen verzet dat een rechter met toepassing van een specifiek[e] wettelijke bepaling volstaat met een beknopte motivering’ (r.o. 1.6, eerste zin). Met deze gevolgtrekking kan ik instemmen: uit par. 80 van het arrest Hansen volgt dat de nationale rechter de zaak met een beknopte motivering kan afdoen als de nationale wet dit toelaat. Dit is niet in strijd met art. 6 lid 1 EVRM, en evenmin met art. 13 EVRM (zie r.o. 1.8 van de uitspraak van de Afdeling). De eerste premisse acht ik dan ook juist.

Dan het arrest Dhahbi (waarop de appellanten zich beroepen). In de derde alinea van r.o. 1.4 verwijst de Afdeling onder meer naar par. 31 van dat arrest; hierin oordeelt het EHRM dat een nationale rechterlijke instantie, wier beslissingen naar nationaal recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, bij afwijzing van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen de redenen voor deze afwijzing moet aangeven (‘must ... indicate the reasons’); vervolgens noemt het EHRM de Cilfit-criteria : reden voor afwijzing kan zijn a. dat de (te stellen) vraag niet ter zake dienende is, dat wil zeggen niet van invloed kan zijn op de oplossing van het geschil, b. dat de vraag gelijk is, althans zakelijk gelijk is, aan een vraag die het HvJ EU al heeft beantwoord (acte éclairé), of c. dat het antwoord op de vraag zo evident is dat hierover redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan (acte clair). Deze verplichting – ik noem het de Cilfit-verplichting – is, concludeert de Afdeling uit het arrest Dhahbi (en enkele andere arresten waarin het EHRM in dezelfde zin oordeelde), een specifiek onderdeel van de algemene, uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende motiveringsplicht (r.o. 1.4, laatste zin). Nu heb ik er op zich geen moeite mee de Cilfit-verplichting te zien als een specifiek onderdeel van de algemene motiveringsplicht, maar dat heb ik wel met datgene waar de Afdeling met die formulering naar toe wil. Zij ziet het blijkens r.o. 1.6 zo dat de relatie Cilfit-verplichting – algemene motiveringsplichtvan dezelfde orde is als de relatie Socrates – (alle) mensen. Maar dat volgt naar mijn mening niet uit het arrest Hansen. Dit arrest heeft geen betrekking op de weigering prejudiciële vragen te stellen en bevat ook geen verwijzing naar het arrest Dhahbi (of andere arresten waarin het EHRM in dezelfde zin oordeelde). Ik houd het erop dat de nationale rechter bij afwijzing van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen nog steeds, ook na het arrest Hansen, de reden voor deze afwijzing moet aangeven: irrelevante vraag, acte éclairé of acte clair. Totdat het EHRM ondubbelzinnig anders beslist, zie ik de Cilfit-verplichting als een bijzondere motiveringsplicht, met haar eigen eisen. Het komt zo vaak voor dat voor bijzondere gevallen bijkomende of van de algemene regel afwijkende eisen gelden. De tweede premisse (de tussenconclusie van de Afdeling uit het arrest Dhahbi) acht ik dan ook niet juist. De slotconclusie van de Afdeling komt daarmee in de lucht te hangen.”

Van Harten en Beijer (noot in EHRC 2014/152 bij Dhahbi) constateren (zie 6.7) dat het HvJ EU tot op heden niet expliciet heeft aangestuurd op een motiveringsplicht onder het EU-recht. Het zou volgens hen wel wenselijk zijn als na het EHRM ook het HvJ EU zich zou uitlaten over de inrichting van de prejudiciële verwijzingsprocedure:

“7. (…) Als de nationale rechter niet prejudicieel verwijst en overtuigend aannemelijk maakt dat de noodzakelijkheid voor verwijzing niet aanwezig is, zal dat (…) vermoedelijk worden gesauveerd door het EHRM. Het HvJ EU heeft die afweging en de motivering ervan tot op heden vooral als een zaak en autonome verantwoordelijkheid van de nationale rechter gezien en wellicht daarom niet expliciet aangestuurd op een motiveringsplicht onder het EU-recht. Sterker nog: het HvJ EU beschouwt nog steeds de prejudiciële verwijzing als berustend op “een dialoog van rechter tot rechter, waarvan het initiatief volledig afhankelijk is van de beoordeling door de nationale rechter van de relevantie en de noodzaak van deze verwijzing” (Cartesio, HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06, punt 91).

(…)

13. Hoe dan ook: het nalaten van een motivering voor de weigering om een prejudiciële vraag te stellen kan een nationale rechter nu duur komen te staan in Straatsburg. Het EHRM kan immers besluiten tot een schending van art. 6, eerste lid, EVRM. Met het oog op de toetreding van de EU tot het EVRM, zou het wellicht wenselijk zijn als ook het HvJ EU zelf zich zou uitlaten over de inrichting van de prejudiciële verwijzingsprocedure in het licht van de bescherming van fundamentele rechten. Ook in het belang van klagers zou het beter zijn hun de langdurige gang naar Straatsburg te besparen om daar te kunnen klagen over een schending van art. 6 EVRM. Het HvJ EU zou zich kunnen baseren op art. 47 van het EU-Handvest van de Grondrechten dat het recht op een eerlijk proces beschermt, waarover de toelichting bij het EU-Handvest verklaart dat het correspondeert met art. 6, eerste lid, EVRM. Overeenkomstig art. 52, derde lid, EU-Handvest dient het HvJ EU de betekenis die uit het EVRM voortvloeit toe te kennen aan de corresponderende bepaling uit het EU-Handvest, waarbij overigens ruimte is om verdergaande bescherming te bieden. Wel moet worden toegegeven dat het voor het HvJ EU lastig zal zijn om zich uit te laten over de prejudiciële verwijzingsprocedure in het licht van de bescherming van fundamentele rechten. Zoals eerder opgemerkt kan het Hof zich immers alleen maar over de motivering uitspreken in gevallen waarin nationale rechters wél hebben besloten een prejudiciële vraag te stellen, en dan is de noodzaak al verdwenen. De inrichting van de prejudiciële verwijzingsprocedure zou echter wel aan bod kunnen komen wanneer het HvJ EU oordeelt over de vraag of het bevoegd is om antwoord te geven op een prejudiciële vraag van een rechter. Mogelijk zou het HvJ zich nu – na het arrest Dhahbi van het EHRM – willen uitspreken over de vraag of de nationale rechters ook naar EU-recht een (nadere) motiveringsplicht hebben.”

De uitspraken van de Afdeling en van uw tweede kamer zijn begrijpelijk in het licht van de wens te voorkomen dat op frivole, ongemotiveerde, zinloze of vergezochte verzoeken om prejudiciële verwijzing steeds enigszins specifiek gemotiveerd gereageerd zou moeten worden zonder dat dat ergens toe leidt behalve werklastverzwaring. Het probleem zit mijns inziens echter niet bij de frivole beroepen, die inderdaad ‘summary’ afgedaan kunnen worden (‘irrelevant’, of: “EU-recht niet van toepassing”). Met Van Harten en Beijer69 meen ik dat (ook) het verzoek om prejudiciële verwijzing van de desbetreffende procespartij enigszins gemotiveerd moet zijn:

“Enige nadere inspanning vanuit de zijde van een rechtzoekende mag toch wel verwacht worden om te voorkomen dat er al te gemakkelijk om een prejudiciële verwijzing wordt verzocht en de ‘bewijslast’ geheel op nationale rechters komt te liggen.”

Zij wijzen op ontvankelijkheidsbeslissingen van het EHRM, zoals in de zaak Moosbrugger/Oostenrijk,70 die leren dat weigering art. 6(1) EVRM niet schendt als de verzoeker zelf onvoldoende relevante argumenten aandraagt om de zin van het stellen van een prejudiciële vraag aannemelijk te maken. Het EHRM overwoog in die zaak:

“The Court recalls that an absolute right to have a case referred to the Court of Justice of the European Communities cannot be derived from the provisions of the Convention. Nevertheless, there may be certain circumstances in which such a refusal by a national court might infringe the principle of the fairness of judicial proceedings, as set forth in Article 6 § 1 of the Convention, particularly when it appears to be arbitrary (see no. 20631/92, Dec. 12.5.93, D.R. 74, p. 279).

The Court notes, however, that the [Oostenrijkse; PJW] Supreme Court held that it was not necessary to refer the case to the European Court of Justice because no relevant question of EU law had been raised by the applicant. It further pointed out that the applicant’s case did not fall within the scope of Article 59 of the EEC Treaty as he was a farmer. Having regard to these circumstances, the Court finds that the facts of the present case do not disclose any violation of Article 6 of the Convention, or of Article 1 of Protocol No. 1, taken in conjunction with Article 14 of the Convention.”

Barkhuysen en Van Emmerik wijzen in AB 2015/44 voorts op het aansprakelijkheidsrisico van het niet verwijzen van een relevante vraag van EU-recht door een verwijzingsplichtige rechter:

“3. Bij een ontoereikend gemotiveerde afwijzing van een verzoek om een prejudiciële verwijzing kan aldus succesvol worden geklaagd bij het Straatsburgse Hof. Het is echter te hopen dat onze nationale rechters de noodzaak daartoe weten te voorkomen en zorgvuldig omgaan met dit soort verzoeken. Een alternatief zou nog kunnen zijn een procedure uit onrechtmatige rechtspraak tegen de staat voor de nationale rechter, langs de lijnen van de Köbler-rechtspraak van het HvJ EU (30 september 2003, AB 2003/429, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven). Juist het niet stellen van prejudiciële vragen is daarin één van de vereisten om aansprakelijkheid aan te kunnen nemen.”

Gezien het bovenstaande meen ik dat uw tweede kamer zich te snel heeft aangesloten bij de in 6.25 hierboven geciteerde uitspraak van de Afdeling. Die uitspraak is geheel opgehangen aan het Hansen-arrest van het EHRM. Dat arrest is echter niet relevant omdat die zaak geen verzoek om prejudiciële vragen aan het HvJ EU betrof, laat staan een gemotiveerd of gedocumenteerd verzoek, zoals in Dhahbi. Hansen ging bovendien niet over een verwijzingsplichtige rechter, zodat een verwijs- of motiveerplicht hoe dan ook niet aan de orde zou zijn geweest als wél EU-recht aan de orde gesteld was. Hansen betrof bovendien een filterprocedure in hoger beroep, die in Nederland binnen de gewone rechterlijke macht niet bestaat; het gaat bij de strafkamer en bij uw kamer om de cassatieprocedure ná twee hun jurisdictie volledig uitoefenende feitelijke instanties. Van de rechtszoekende kan mijns inziens overigens, anders dan de Afdeling meent (r.o. 1.7; zie 6.25), niet verwacht worden dat hij in een kale verwijzing naar art. 91(2) Vw de “vaststelling” leest “dat geen vragen aan de orde zijn die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven”. Dat staat immers niet in die bepaling. De wetgever ging er weliswaar van uit dat die verwijzing mede die gronden omvatte (en nog enige andere),71 maar juist omdat die verwijzing alles en niets kan betekenen, laat zij de rechtzoekende in het duister, terwijl vaste rechtspraak van het EHRM inhoudt dat72

“the Convention is intended to guarantee rights that are “practical and effective”, not theoretical or illusory”.

Art. 91(2) Vw zegt slechts dat de “aangevoerde grief niet tot vernietiging kan leiden.” Dat is mijns inziens zelfs geen “beknopte” motivering. Zoals betoogd, is dat wellicht toelaatbaar als het verzoek om prejudiciële verwijzing zelf ongemotiveerd, frivool, of manifest zinloos is, maar zelfs dan noopt de EHRM-rechtspraak er mijns inziens toe dat eerst dát vermeld wordt alvorens naar art. 91(2) Vw wordt verwezen. Ook als de geciteerde cassatierechter-formule wél in art. 91(2) Vw zou hebben gestaan, zou dat mijns inziens overigens niet uitgemaakt hebben. Ook die formule geeft immers geen indicatie welke van de Cilfit-gronden de reden voor weigering vormt en waarom.

Van Harten en Beijer (EHRC 2014/152) leiden uit Dhahbi af dat een prejudiciële beslissing van zulk belang kan zijn voor de rechtzoekende en het EU-recht, dat motivering is geboden als de nationale rechter niet verwijst:

“9. (…) In dit bredere kader heeft het EHRM duidelijk gemaakt dat art. 6, eerste lid, EVRM vereist dat rechters de redenen voor hun beslissingen uiteenzetten, ook al hoeft niet op ieder argument een gedetailleerd antwoord te worden gegeven (Van de Hurk t. Nederland, EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90, par. 61). Een prejudiciële beslissing is blijkens Dhahbi en eerdere rechtspraak echter dermate van belang voor rechtzoekenden dat motivering dient te worden geboden in het geval dat daarvan wordt afgezien. Mogelijk valt dit te verklaren doordat de hiervoor genoemde belangen [nl. procedurele rechtvaardigheid voor de individuele rechtzoekende, ondersteuning van de legitimiteit van rechterlijke beslissingen en het belang van het publiek om te kunnen inzien en bekritiseren op welke redenen de uitspraken van rechters gestoeld zijn; PJW] een sterkere rol spelen dan normaal. Een prejudiciële beslissing kan voor rechtsbescherming in een individueel geval zorgen, maar is juist ook bedoeld om te voorzien in uitlegging van het EU-recht in meer algemene zin en dient daarmee vrijwel altijd een breder publiek dan alleen het individuele concrete geval.”

Pechler (noot in FED 2015/51) ziet overigens niet in, ook niet als de Afdeling het wél bij het rechte eind heeft, waarom u bij een weigering om prejudiciële vragen te stellen zou volstaan met een formule, nu het tijdrovende voorwerk dan al is gedaan, zodat het nauwelijks tijd zal kosten om summier de reden van weigering aan te geven:

“4. Wat zijn de gevolgen van de uitspraak van de Afdeling voor art. 81 Wet RO? Als we er vanuit gaan dat de Afdeling het bij het rechte eind heeft, moet worden aangenomen dat de slotconclusie in de tweede zin van r.o. 1.6 ook geldt wanneer art. 81 Wet RO beknopte afdoening mogelijk maakt, gezien de eerder gememoreerde overeenkomsten tussen deze bepaling en art. 91 lid 2 VW 2001. Dit betekent dat ook de Hoge Raad bij afwijzing van een verzoek om prejudiciële vragen te stellen kan volstaan met een beknopte motivering. Maar waarom zou hij dat doen? Zoals gezegd, is art. 81 Wet RO een kan-bepaling en is, of de rechter deze bepaling nu toepast of niet, het tijdrovende voorwerk, waaronder een analyse van de toepasselijke EU-regels en de hierop betrekking hebbende rechtspraak van het HvJ EU, al gedaan; de Cilfit-criteria zijn te zien als standaardmotiveringen. Van enige tijdsbesparing [bedoeld zal zijn: tijdverlies; PJW] zal, lijkt me, nauwelijks sprake zijn wanneer de rechter bij afwijzing van zo’n verzoek de reden ervan aangeeft. Als het gaat om een irrelevante vraag of een acte clair, kan en hoeft hij niet veel meer te zeggen dan dat. Gaat het om een acte éclairé, dan is vermelding van de relevante rechtspraak van het HvJ EU aangewezen, maar die ligt klaar. Bovendien ‘scoort’ een standaardmotivering uit een oogpunt van controleerbaarheid en aanvaardbaarheid (iets) beter dan een beknopte motivering.”