Uitspraken

In onderdeel I klaagt de werknemer dat het hof miskent dat aan afspraken die zijn vastgelegd in een 2,5 jaar later opgesteld proces-verbaal geen dwingende bewijskracht kan worden toegekend (als bedoeld in art. 157 Rv), indien het proces-verbaal is opgesteld toen de desbetreffende rechter (door het tijdsverloop) niet op basis van eigen waarneming kon vaststellen wat de exacte afspraken (moeten) zijn geweest. Volgens het middelonderdeel berust het opgemaakte proces-verbaal slechts op een interpretatie achteraf door de kantonrechter en de griffier van de tijdens de zitting door de griffier met de hand gemaakte aantekeningen. Volgens het middelonderdeel had het hof in dit geding zélf een oordeel behoren te geven over de juiste interpretatie van deze aantekeningen. Dat heeft het hof nagelaten.

Op grond van art. 279 lid 4 Rv wordt een proces-verbaal opgemaakt van hetgeen ter zitting is verhandeld en van de zakelijke inhoud van de tijdens de zitting afgelegde verklaringen. Een proces-verbaal van een mondelinge behandeling geldt als een authentieke akte in de zin van art. 156 Rv, zodat het bepaalde in art. 157 Rv van toepassing is5. De begrippen ‘waarneming’ en ‘verrichting’ in art. 156 Rv zijn in de parlementaire geschiedenis van die bepaling niet nader omschreven6; zij moeten naar de normale taalkundige betekenis worden opgevat. Onderscheid wordt gemaakt tussen de uitwendige bewijskracht, de formele bewijskracht en de materiële bewijskracht van akten7. De uiterlijke bewijskracht gaat over de verschijningsvorm van een akte (zie art. 159 Rv). De formele bewijskracht betreft de vraag, in hoeverre moet worden uitgegaan van het feit dat daadwerkelijk een verklaring is afgelegd zoals in de akte opgenomen. Art. 157 lid 1 Rv ziet op de formele bewijskracht en kent dwingende bewijskracht toe aan hetgeen de desbetreffende ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard omtrent zijn eigen waarnemingen en verrichtingen. Het betreft in deze context vragen als: of partijen zijn verschenen, zich hebben gelegitimeerd en hebben verklaard zoals in de akte is neergelegd. Een proces-verbaal is een akte die verklaringen van de ambtenaar bevat omtrent hetgeen hij of zij zelf heeft waargenomen of heeft gedaan8. De materiële bewijskracht van een akte betreft de vraag in hoeverre hetgeen in de akte is neergelegd en verklaard, overeenstemt met de werkelijkheid (art. 157 lid 2 Rv).

Art. 279 lid 4 Rv dient te worden gelezen in verband met art. 290 lid 2 Rv. De griffier verstrekt zo spoedig mogelijk een afschrift van het proces-verbaal aan de verzoeker en aan de in de procedure verschenen belanghebbenden9.

De omstandigheid dat de gemaakte afspraken eerst geruime tijd na de zitting zijn vastgelegd in een proces-verbaal doet niet af aan de formele en materiële bewijskracht daarvan. Zou geen dwingende bewijskracht worden toegekend aan akten die pas later zijn opgesteld, dan zou afbreuk worden gedaan aan de achterliggende gedachte van de regeling van art. 157 lid 1 Rv met betrekking tot authentieke akten, te weten: dat, behoudens tegenbewijs10, moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen de desbetreffende ambtenaar over zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard11. Het argument dat de kantonrechter ten tijde van het opmaken van het proces-verbaal geen herinnering meer had aan het verhandelde ter zitting doet hieraan niet af: dit is de eigen verantwoordelijkheid van degene die de akte opstelt12. Bovendien valt hier bezwaarlijk een grens te trekken: bij veel voorkomende ambtshandelingen is niet ongebruikelijk dat deze worden vastgelegd in de vorm van kladaantekeningen die pas later, na een redactionele bewerking, in de vorm van een proces-verbaal worden vastgelegd. Het hof heeft vastgesteld dat de verklaring die in het proces-verbaal is opgenomen overeenstemt met de handgeschreven aantekeningen van de dienstdoende griffier. Onderdeel I treft geen doel.

Onderdeel II klaagt dat het hof zonder behoorlijke motivering is voorbijgaan aan essentiële stellingen van de werknemer, in het bijzonder de stelling dat het proces-verbaal eerst 2,5 jaar na de datum van de mondelinge behandeling is opgesteld, toen de rechter en de griffier geen herinnering meer hadden aan deze mondelinge behandeling13. In het aanvullend proces-verbaal is opgenomen: “van een herinnering van wat op de zitting besproken was toen bij de kantonrechter, nog [lees: noch] de griffier sprake”. Dit aanvullende proces-verbaal heeft dwingende bewijskracht als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv. Volgens de klacht had het hof, bij de beoordeling van het (tegen)bewijs dit aanvullende proces-verbaal niet buiten beschouwing mogen laten.

Zoals hiervoor al is opgemerkt, is de stelling dat het proces-verbaal eerst 2,5 jaar na de zitting is opgemaakt niet relevant voor de dwingende bewijskracht van deze authentieke akte. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de handgeschreven aantekeningen van de griffier overeenstemmen met hetgeen later in het proces-verbaal is opgenomen. Het hof behoefde daarom niet nader in te gaan op de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen over het tijdsverloop. Niet valt in te zien welk belang de werknemer heeft bij de gewenste vaststelling dat (ook) het aanvullende proces-verbaal d.d. 13 oktober 2013 dwingende bewijskracht heeft. De handgeschreven aantekeningen van de griffier maken deel uit van het aanvullend proces-verbaal d.d. 9 oktober 2013. Zij ondersteunen volgens het hof het in 2012 opgemaakte proces-verbaal. Verder verdient opmerking dat het hof kon beschikken over informatie uit de eerste hand: de kantonrechter en de dienstdoende griffier zijn immers als getuigen gehoord. De motiveringsklacht slaagt om deze redenen niet.

Onderdeel III ziet op rov. 2.3 in het eindarrest. Het hof overwoog dat voor zover de werknemer bij memorie na enquête alsnog een grief heeft willen richten tegen de zinsnede: “Voorts heeft [de werknemer] erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest” in rov. 2 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 7 november 2012, deze grief tardief is. Het hof wijst op de twee conclusie-regel (art. 347 Rv). Volgens het hof is hier geen sprake van een van de uitzonderingen die in de rechtspraak zijn aanvaard. Volgens het middelonderdeel is wel sprake van een erkende uitzondering: KMM zou in de procedure in hoger beroep geen bezwaar hebben gemaakt tegen het alsnog aanvoeren van deze grief bij memorie na enquête. KMM heeft zelfs inhoudelijk op deze grief gereageerd, zodat zij geacht moet worden ondubbelzinnig te hebben ingestemd met het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van deze grief. Het hof had volgens het middelonderdeel daarom in de beoordeling van het (tegen)bewijs behoren te betrekken de essentiële stelling dat de handgeschreven aantekeningen van de griffier zodanig moeten worden opgevat dat de winstdeling ‘als onderdeel van de B factor moet worden aangemerkt’.

Wat betreft het eerste gedeelte van deze klacht: aan HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, ontleen ik de volgende samenvatting:

Zo mag de appelrechter geen gevolg geven aan een grief die eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht15. Indien de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, kan inderdaad sprake zijn van een uitzondering op deze in beginsel ‘strakke’ regel. Van een ondubbelzinnige instemming kan sprake zijn in een geval waarin de wederpartij inhoudelijk ingaat op de grief zonder uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen16, maar dat gaat niet altijd op. Zo overwoog de Hoge Raad dat het bij pleidooi kort ingaan op een standpunt van de appellante niet zonder meer betekent dat de geïntimeerde de rechtsstrijd over dat punt ondubbelzinnig heeft aanvaard17.

In dit geval heeft de werknemer bij memorie na enquête (punt 6) aangevoerd dat voor zover het hof de zinsnede “voorts heeft de werknemer erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest” in het tussenvonnis van 7 november 2012 zodanig interpreteert dat in het proces-verbaal het recht op winstdeling als (zelfstandige) vordering en niet louter als onderdeel van de B-factor is bedoeld, daartegen alsnog door de werknemer wordt gegriefd. Volgens de toelichting op de klacht zou uit de memorie van antwoord na enquête van KMM (par. 8 en 15 – 19) blijken dat KMM ondubbelzinnig heeft ingestemd met deze te laat aangevoerde grief. Deze klacht slaagt naar mijn oordeel niet. In de genoemde paragrafen van de memorie van antwoord na enquête heeft het hof geen instemming behoeven te lezen met het in de appelprocedure betrekken van een nieuwe grief. Op de aangegeven plaatsen reageert KMM slechts op hetgeen is gezegd in de getuigenverhoren.

Het laatste gedeelte van de klacht (de motiveringsklacht) moet kennelijk worden begrepen in die zin dat bij aanvaarding van deze nieuwe grief, alsnog een stelling van de werknemer aan de orde komt die, naar ik begrijp, zou inhouden dat het bedongen recht op 5% winstdeling (zie 1.1.2 hiervoor) kan worden uitgelegd als een zelfstandige aanspraak van de werknemer op een gedeelte van de in 2009 behaalde bedrijfswinst, maar óók kan worden opgevat als onderdeel van de zogenaamde B-factor. Bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding onder het tot 1 juli 2015 geldende arbeidsrecht gingen kantonrechters dikwijls uit van de abc-formule, dat wil zeggen: het aantal dienstjaren (A), vermenigvuldigd met de beloning per maand (B), zo nodig gecorrigeerd voor bijzondere omstandigheden van het geval (C). Op zichzelf is mogelijk dat partijen bij het in onderling overleg vaststellen van de ontbindingsvergoeding bij het bepalen van factor B mede rekening houden met (1/12e gedeelte van) het recht op jaarlijkse winstdeling. Aldus zou kunnen worden verklaard dat (de werknemer heeft erkend dat) het recht op winstdeling in de onderhandelingen over de ontbindingsvergoeding uitdrukkelijk aan de orde is geweest, zonder dat dit de door de werkgeefster (en door het hof) gemaakte gevolgtrekking rechtvaardigt dat de werknemer met de op 28 mei 2010 bereikte overeenstemming met finale kwijting zijn recht op winstdeling over 2009 geheel heeft prijsgegeven.

In eerste aanleg heeft KMM zich op het standpunt gesteld dat de door de werknemer gepretendeerde aanspraak op winstdeling door haar werd betwist. In een schorsing van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 28 mei 2010 zou uiteindelijk een all-in-vergoeding zijn afgesproken met finale kwijting over en weer18. KMM stelt deze overeenkomst te hebben opgevat in die zin dat zij daarmee van al haar financiële verplichtingen jegens de werknemer was bevrijd. De werknemer bestreed dat standpunt. Nadat de rechtbank de vordering had afgewezen, het hof in zijn tussenarrest de bewijslast in beginsel bij KMM had gelegd maar het door KMM te leveren bewijs geleverd achtte, behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs, had de werknemer alle gelegenheid om – door middel van de getuigenverhoren – het door KMM geleverde bewijs te ontzenuwen of zelfs de juistheid van het eigen standpunt van de werknemer aan te tonen. Dat is, naar het hof oordeelt, niet gebeurd. Eerst in de memorie na enquête in appel heeft de werknemer een nieuwe draai aan zijn stellingname willen geven, in die zin dat een bereikte overeenstemming betrekking kan hebben op het recht op winstdeling over 2009 als zodanig, maar ook op dat recht als omstandigheid die de hoogte van de B factor bepaalt. Het hof is kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat dit een zodanige uitbreiding van de grieven is dat deze zich niet verdraagt met een goede procesorde. Onderdeel III faalt.

Onderdeel IV ziet op rov. 2.8 van het eindarrest van 14 juli 2015. Daar heeft het hof mede aan de hand van de aantekeningen van de griffier geoordeeld (i) dat partijen zijn overeengekomen dat geen 5% winstuitkering zal worden uitgekeerd, (ii) dat over en weer finale kwijting is verleend en (iii) dat het achteraf opgemaakte proces-verbaal met deze uitleg overeenstemt. Volgens de klacht is dit oordeel rechtens onjuist omdat de Haviltex-maatstaf van toepassing is op de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof heeft miskend dat dit meebrengt dat het door de werknemer te leveren tegenbewijs betrekking kan hebben op alle omstandigheden van het geval. In strijd met de Haviltex-maatstaf heeft het hof de aantekeningen van de griffier uitsluitend taalkundig uitgelegd en ten onrechte in zijn oordeel niet de bedoelingen van partijen betrokken.

Uit het Haviltex-arrest19 volgt dat bij de uitleg van een overeenkomst niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De mate van gewicht die wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van contractuele bepalingen hangt af van de betekenis die partijen er zelf aan geven, alsmede van de omstandigheden van het geval20. Dit neemt niet weg dat bij een schriftelijk vastgelegde overeenkomst de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen vaak van groot belang zal zijn. Maar ook dan kunnen de overige omstandigheden nog tot een afwijkende uitleg leiden, waarbij de Haviltex-norm bepalend blijft21. Het hof heeft dit uitgangspunt niet miskend. Het hof heeft zijn oordeel niet uitsluitend gelet op de taalkundige betekenis van de overeenkomst, zoals deze blijkt uit de aantekeningen van de griffier. Het hof heeft gewezen op de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand kwam, en van belang geacht dat partijen aan het eind van de zitting het volgende zijn overeengekomen: “1 juni 45.000 normale afw. niet meer 5 % winstuitkering geen c. beding”, terwijl daarbij geschreven is: “vak dg geacht te zijn genoten finale kwijting alles”. Met hetgeen het hof uit de getuigenverklaringen heeft geciteerd, is voldoende aandacht gegeven aan de omstandigheden van het geval en aan de – mogelijk niet in ieder opzicht met elkaar overeenstemmende – bedoelingen van partijen.

Onderdeel V bevat geen zelfstandige klacht en behoeft verder geen bespreking.

Indien het principaal middel in al zijn onderdelen faalt, is de voorwaarde waaronder KMM haar incidenteel middel van cassatie heeft voorgedragen niet vervuld. Daarvan ga ik uit. Ten overvloede ga ik kort op de klachten in.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.3 e.v. van het tussenarrest van 5 augustus 2014 en heeft, net als de overige klachten van KMM, betrekking op de bewijslastverdeling. Zoals gezegd was het hof van oordeel dat de bewijslast in beginsel bij KMM ligt. KMM klaagt dat het hof miskent dat de Baijingsleer in dit geval niet van toepassing is omdat de ontbindingsrechter niet is overgegaan tot een eigen integrale beoordeling van de zaak. Er was slechts sprake van een tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst waarvan de inhoud door de kantonrechter in de beschikking van 31 mei 2010 is overgenomen.

Het hof spreekt in rov. 4.3 van “de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding”. In het arrest Baijings is deze leer door de Hoge Raad aanvaard22. In zijn arrest van 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, meebrengt dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Wat betreft de in art. 7:685 BW neergelegde regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Indien de kantonrechter echter uitdrukkelijk te kennen geeft bij het vaststellen van de hoogte van de door hem aan de werknemer toegekende vergoeding een bepaalde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure aanhangig kan maken, geldt het volgende. Hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt, in een zodanig geval brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de rechter een in de ontbindingsprocedure niet meegewogen aanspraak in een afzonderlijk geding tegen de werkgever aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan beoordelen23.

In deze zaak heeft het hof in rov. 4.4 van zijn tussenarrest van 5 augustus 2014 tot uitgangspunt genomen dat KMM degene is die bewijs moet leveren van haar standpunt dat de aanspraak op de winstdeling 2009 is verdisconteerd in de overeengekomen ontbindingsvergoeding. Het hof had dit oordeel over de bewijslastverdeling reeds kunnen doen steunen op de omstandigheid dat KMM dit standpunt als een bevrijdend verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van de werknemer. In zoverre heeft de verwijzing door het hof naar de Baijingsleer het karakter van een overweging ten overvloede. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel over de bewijslastverdeling, dat afweek van dat van de rechtbank, op deze wijze willen versterken. Dit onderdeel treft geen doel. Het argument van KMM dat geen sprake is geweest van een integrale beoordeling door de ontbindingsrechter doet daaraan niet af25.

Onderdeel 2 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.3 en 4.4 van het tussenarrest van 15 augustus 2014 heeft bedoeld aan te knopen bij hetgeen de werknemer ter zake van de Baijings-leer in zijn memorie van grieven te berde had gebracht, het hof miskent dat, op grond van art. 25 Rv, het aan de rechter is om te toetsen of een stelling van een partij steun vindt in de wet. Dat zou hier niet het geval zijn.

Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag: uit rov. 4.3 en 4.4 valt geenszins af te leiden dat het hof onverkort heeft overgenomen wat door de werknemer in de memorie van grieven was aangevoerd. Aanspraken die zijn ontstaan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de wijze van beëindiging en de gevolgen van die beëindiging vallen in beginsel niet onder de ontbindingsvergoeding. Het is aan de werkgeefster om te bewijzen dat dit in de onderhavige situatie anders is en dat de vergoeding ook op de winstdeling ziet. Het hof heeft art. 25 Rv niet miskend.

Onderdeel 3 klaagt, subsidiair, dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de (vergoeding in de) ontbindingsbeschikking van 31 mei 2010 is gebaseerd op een rechterlijke toetsing, dit oordeel in strijd is met het partijdebat, althans onbegrijpelijk is.

Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Het hof heeft niet miskend dat het bedrag op 28 mei 2010 door partijen zelf is overeengekomen en vervolgens door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking is overgenomen. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.3. Door in rov. 4.3 van het tussenarrest de Baijingsleer van toepassing te verklaren, waardoor op ex-werkgever de bewijslast rust dat de gestelde aanspraak op winstdeling toch is meegenomen in de ontbindingsvergoeding, zou het hof hebben miskend dat het in deze zaak simpelweg gaat om de vraag of partijen bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst hebben bedoeld om ook finale kwijting af te spreken ter zake van de aanspraak van de werknemer op winstdeling. Niet de Baijingsleer, maar het Haviltex-criterium is op deze zaak van toepassing: het gaat hier om een vraag van uitleg van de overeenkomst. Het hof heeft miskend dat op de werknemer de bewijslast rustte van zijn stelling dat de winstuitkering niet onder de finale kwijting viel.

Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook dit onderdeel geen doel treft. Onderdeel 6 hangt samen met onderdeel 5, bevat geen zelfstandige klachten en kan evenmin tot cassatie leiden.