4.2
Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2014 overgelegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar, voor zover van belang, het volgende aangevoerd6:
“2.1 NOODWEER / NOODWEEREXCES
8. Toen [verdachte] van het café richting de Bijlmerdreeftrap liep, hoorde hij iemand (naar later bleek, [slachtoffer] ) zeggen “hé jij daar, stop eens”. [verdachte] besefte dat het ‘iemand van het café moest zijn. [verdachte] riep terug “ga weg, laat me met rust”.
9. Toch bleven [slachtoffer] en zijn twee vrienden achter [verdachte] aanlopen. Bij de politie heeft [verdachte] verklaard dat ze geen goede bedoelingen hadden, dat ze kwamen om te vechten. Die indruk krijg je niet zomaar. [slachtoffer] herhaalde dat [verdachte] moest stoppen en [verdachte] antwoordde wederom dat ze hem met rust moesten laten. Ook getuige [getuige 2] (de zakenpartner van [slachtoffer] ) merkt bij de politie op dat [verdachte] antwoordde dat hij met rust gelaten wilde worden. Hij vult aan, dat [slachtoffer] aan [verdachte] had gevraagd waarom hij ‘dat’ had gedaan (=het flesje drank gooien).
10. De andere vriend van [slachtoffer] , [getuige 1] , heeft verklaard dat [slachtoffer] [verdachte] tot antwoorden maande en dat [verdachte] slechts zei “Beter voor jou terug gaan”.
11. Dan is er nog één andere getuige die iets heeft verklaard over de communicatie tussen [slachtoffer] en [verdachte] . [betrokkene 3] liep in dezelfde richting als de vier hoofdpersonen en werd door hen ingehaald. Zij heeft verklaard dat [slachtoffer] steeds aan het woord was en continu herhaalde “Zeg wie het heeft gedaan. Zeg wie het glas heeft gegooid. Zeg het me dan”.
Ze omschrijft het als een dringend verzoek op redelijk normale toon. Omdat [slachtoffer] zijn zin bleef herhalen, dit op indringende wijze deed én omdat zij met drie waren en [verdachte] alleen, raakte [verdachte] in paniek en versnelde hij zijn pas.
12. [betrokkene 3] heeft, net als [verdachte] , verklaard dat [slachtoffer] [verdachte] ’s arm heeft aangeraakt. Ook agenten [getuige 3] en [getuige 4] hebben gezien dat er werd geduwd. Dit was aan het begin van de trap richting Bijlmerdreef. Getuige Kop verklaart dat de mannen dicht bij elkaar stonden, bijna hoofd aan hoofd. Op dat moment realiseerde [verdachte] zich, dat hij geen kant uit kon.
De-escaleren door waarschuwing: niet gelukt
[verdachte] had geprobeerd zijn belagers verbaal van zich te weren, door te zeggen dat ze terug moesten gaan en hem met rust moesten laten. Dit had niet geholpen.
De-escaleren door pasversnelling: niet gelukt
[verdachte] had geprobeerd zich middels pasversnelling van zijn belagers te verwijderen. Dit had niet geholpen, [slachtoffer] had hem bereikt.
In de val
Toen [slachtoffer] [verdachte] bij de schouder pakte, besefte [verdachte] ineens dat hij geen kant op kon. Hij stond een meter van de trap af. Teruglopen kon niet, daar stonden [slachtoffer] en zijn twee vrienden. De trap oplopen leek al een even slecht idee, omdat [slachtoffer] (die hem op dat moment bij de schouder vast had) hem bij zijn jas zou kunnen vastpakken of zelfs bij zijn been. [verdachte] zou tot struikelen kunnen worden gebracht.
Herinnering aan Suriname
Veertien jaar eerder, in Suriname, bevond [verdachte] zich in een gevoelsmatig vergelijkbare situatie. Hij lag op straat, er stond een aantal belagers om hem heen. [verdachte] heeft zich uit die penibele positie weten te redden door een pistool af te pakken van een van de omstaanders.
Trager denkniveau
Zoals uit pagina 10 van het PO-rapport van 20 juli 2012 blijkt, is [verdachte] zeer zwakbegaafd. Zijn IQ is 69. Zijn denkniveau is traag. De rapporteur schrijft:
“Als gevolg van zijn zwakke intelligentie en specifiek zwakke vaardigheden zoals uit het intelligentieonderzoek naar voren komt, is het werk- en denktempo van betrokkene trager dan gemiddeld en is zijn vermogen om binnenkomende informatie vlot te verwerken, logische beslissingen te nemen en tot adequate vervolghandelingen te komen, eveneens zwakker dan gemiddeld. Deze (aanleg) stoornis heeft naar oordeel van ondergetekende in enige mate doorgewerkt in betrokkenes gedrag en handelen ten tijde van de tenlastegelegde feiten.”
De rapporteur beschouwt [verdachte] als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar.
13. Deze aspecten leveren de volgende situatie op: [verdachte] was in het nauw gedreven. Pogingen om de dreiging af te wenden waren vruchteloos gebleken. [verdachte] kon geen kant op en de drie vrienden vormden een overmacht. [verdachte] was er van overtuigd dat ze hem wilden mishandelen. [verdachte] dacht in een flits terug aan de dreigende situatie in Suriname, waar hij op het nippertje en met veel geluk aan een vreselijk lot ontsnapt was. Door zijn lage denktempo in combinatie met de in zijn ogen bestaande noodzaak iets aan de dreigende situatie te doen, kwam hij in innerlijke strijd. Er moest iets gedaan worden, maar wat? (handgeschreven op pleitnota: “beperkt oplossend vermogen”, AEH)
14. Voor [verdachte] was er maar één uitweg en dat was het gebruik van zijn pistool als slagwapen. Kiezen voor het minder zware middel van dreiging middels het pistool was ofwel onmogelijk ofwel levensgevaarlijk, immers [slachtoffer] was zo dichtbij dat hij het pistool zou kunnen proberen af te nemen om het tegen [verdachte] te kunnen gebruiken. Bovendien was er simpelweg geen tijd voor een dreigement.
15. [verdachte] wordt verweten dat hij [slachtoffer] op ernstige wijze heeft mishandeld door met het wapen tegen zijn hoofd te slaan (1 subsidiair ‘derde’ tenlastelegging) althans ermee in de richting van [slachtoffer] te schieten (1 primair ‘tweede’ tenlastelegging). Dat [verdachte] niet heeft geschoten, zal verderop in het pleidooi aandacht krijgen. Er vanuit gaande dat hij heeft geslagen, is sprake van noodweer of noodweerexces. Mocht onverhoopt aannemelijk worden dat [verdachte] heeft geschoten, dan is sprake van noodweerexces en, op basis van hierna te bespreken jurisprudentie, verdedigbaar zelfs noodweer. (…)
24. Gelet op de omstandigheden van het geval, drie tegen één, was het slaan met het wapen proportioneel. Had [verdachte] niet met het wapen had moeten slaan maar had hij weg kúnnen en moeten rennen (hoewel hij werd vastgegrepen door [slachtoffer] én [verdachte] zich op een strategisch onhandige positie, net voor de trap, bevond) of had hij van zich af moeten slaan (hoewel zij met z’n drieën waren en hij slechts alleen)? Dan is sprake van noodweerexces. [verdachte] was angstig, bevreesd en op het laatste moment misschien zelfs radeloos. Meent u dat dit niet aannemelijk kan worden, dan zijn ook woede, verontwaardiging of drift in beginsel verontschuldigend, zo heeft de Hoge Raad al in 1895 bepaald. Getuige [getuige 5] omschrijft de situatie echter beeldend door te zeggen dat de drie mannen daar intimiderend stonden en dat ze forser en groter waren dan, de nogal tengere, [verdachte] . Die had voldoende reden voor angst.
(…)
28. De Rechtbank heeft het verweer dat [verdachte] uit (regulier of putatief) noodweer of noodweerexces handelde, ten onrechte verworpen. Zij heeft miskend dat [verdachte] in het nauw gedreven was, dat hij door zijn pas te versnellen en waarschuwingen te geven tevergeefs had gepoogd de dreiging af te wenden, dat [slachtoffer] en zijn vrienden een overmacht vormden, dat [verdachte] ’s toch al trage denktrant werd beïnvloed door plotselinge gedachten aan een noodlottige situatie in Suriname en dat [verdachte] het recht had zichzelf te verdedigen.”
4.3
Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Gevoerde verweren
(putatief) noodweer (feit 1)
De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde een beroep op (putatief) noodweer toekomt en heeft daartoe -kortgezegd- aangevoerd dat de verdachte in het nauw gedreven was, dat hij door zijn pas te versnellen en waarschuwingen te geven tevergeefs had gepoogd de dreiging af te wenden, dat [slachtoffer] en zijn vrienden een overmacht vormden, dat verdachte’s trage denktrant werd beïnvloed door plotselinge gedachten aan een noodlottige situatie in Suriname en dat verdachte het recht had zichzelf te verdedigen (pleitnota nr. 28).
Naar het oordeel van het hof kunnen de feiten en omstandigheden zoals door de verdediging zijn aangevoerd een beroep op noodweer niet rechtvaardigen zodat alleen om die reden al het beroep dient te worden verworpen. Ten overvloede overweegt het hof dat de door de raadsman gestelde noodweersituatie geen steun vindt in het dossier.
Voor een beroep op putatief noodweer moet aannemelijk worden gemaakt dat de verdachte abusievelijk in de veronderstelling leefde dat hij zich moest dan wel mocht verdedigen. Naar het oordeel van het hof is door de verdediging onvoldoende onderbouwd welke feiten en omstandigheden bij de verdachte hebben geleid tot een verontschuldigbare dwaling die ertoe zou hebben geleid dat de verdachte meende zich te moeten verdedigen door met een vuurwapen te schieten. De enkele vrees van de verdachte dat [slachtoffer] hem zou aanvallen levert, zelfs de voorgeschiedenis in Suriname in aanmerking genomen, nog geen verontschuldigbare dwaling op. Het subsidiaire verweer strekkende tot een beroep op putatief noodweer wordt dan ook door het hof verworpen.
Strafbaarheid van de verdachte
Gevoerde verweren
(putatief) noodweerexces (feiten 1 primair en 3)
De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 (primair) en 3 ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens (putatief) noodweerexces.
Zoals hierboven onder de strafbaarheid van het bewezenverklaarde is overwogen faalt naar het oordeel, van het hof een beroep op noodweer. Reeds op die grond faalt ook het beroep op noodweerexces. Daarnaast is het subsidiaire verweer strekkende tot een beroep op putatief noodweerexces onvoldoende onderbouwd en behoeft dit derhalve geen nadere bespreking.
Dat het denktempo van de verdachte enigszins beperkt is, zoals door de raadsman naar voren is gebracht, is een factor die meeweegt bij de oplegging van de straf, maar niet bij de vraag of de verdachte om die reden een beroep op (putatief) noodweer(exces) toekomt.”
4.4
De Hoge Raad heeft onlangs, op 22 maart 20167, een overzichtsarrest gewezen waarin hij een uitgebreide beschouwing wijdt aan het leerstuk noodweer. Deze beschouwing houdt onder meer het volgende in8:
“3.1.2.
Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.
Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.
Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.
3.2.
Art. 41 Sr luidt:
"1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt."
Verdediging van specifieke rechtsgoederen
3.3.
Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.
Uit de omschrijving van noodweer in art. 41 Sr volgt dat het bij deze strafuitsluitingsgrond gaat om de verdediging van limitatief opgesomde rechtsgoederen: "lijf, eerbaarheid of goed". Onder die rechtsgoederen is het enkele huisrecht niet begrepen. Voorts volgt uit art. 41 Sr dat het beschermde rechtsgoed bij de verdachte zelf of bij een ander kan worden aangerand. Noodweer strekt dus verder dan zelfverdediging.
Onder omstandigheden kan ook sprake zijn van de aanranding van een "lijf" indien de bewegingsvrijheid wederrechtelijk wordt beperkt. Het begrip "eerbaarheid" is niet zo ruim dat dat wordt aangerand door een belediging. Van het begrip "goed" is een illegaal goed (zoals cocaïne) niet uitgesloten.
Ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding
3.4.
Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding".
Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr.
3.6.1.
Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.
3.6.2.
Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien
b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.
(…)
Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer
3.7.2.
Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op zogenoemde putatieve noodweer, zal de rechter moeten onderzoeken of sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld.”
4.5
Met zijn oordeel dat de feiten en omstandigheden zoals door de verdediging zijn aangevoerd een beroep op noodweer niet kunnen rechtvaardigen, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de gestelde omstandigheid dat de verdachte “in het nauw gedreven was”, dat de verdachte “tevergeefs had gepoogd de dreiging af te wenden” en “dat [slachtoffer] en zijn vrienden een overmacht vormden”, in het licht van hetgeen voorts is aangevoerd – te weten dat [slachtoffer] en zijn twee vrienden achter de verdachte aanliepen, waarbij [slachtoffer] vroeg waarom de verdachte eerder een glas richting een barmeisje had gegooid dan wel herhaaldelijk vroeg wie dat glas had gegooid, [slachtoffer] op enig moment de arm van de verdachte heeft aangeraakt en de verdachte aangekomen bij de trap richting Bijlmerdreef geen kant op kon - niet kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding zoals bedoeld in art. 41 lid 1 Sr, waartegen de verdachte zich noodzakelijkerwijs had te verdedigen en evenmin als een onmiddellijk dreigend gevaar voor een dergelijke aanranding. Dat oordeel acht ik niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de aangevoerde omstandigheid dat de verdachte “in het nauw gedreven was” weliswaar – onder omstandigheden - kan worden aangemerkt als een wederrechtelijke beperking van de bewegingsvrijheid van de verdachte zoals waarvan sprake kan zijn bij de aanranding van een “lijf” zoals bedoeld in art. 41 lid 1 Sr9, maar dat niet is aangevoerd waaruit de (ogenblikkelijke) aanranding dan wel de onmiddellijke dreiging daarvoor zou hebben bestaan en dat uit hetgeen overigens is aangevoerd volgt dat de verdachte de trap bij de Bijlmerdreef nog op kon lopen. Voorts neem ik daarbij in aanmerking dat de enkele vrees voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet voldoende is voor een “onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding”, nu daarvoor is vereist dat de aanranding in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend moet zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als – dus gelijkgesteld met - een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr.10 Het hof heeft aan zijn oordeel bovendien ten grondslag gelegd dat de door de raadsman gestelde noodweersituatie geen steun vindt in het dossier. Gelet op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is dat oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het gelet op het feitelijk karakter daarvan in cassatie niet verder kan worden getoetst.