Uitspraken

Verplichte procesvertegenwoordiging door cassatieadvocaat

Voor de cassatieprocedure geldt dat partijen verplicht zijn zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat bij de Hoge Raad.

Met betrekking tot de dagvaardingsprocedure schrijft art. 407 lid 3 Rv voor dat de eiser tot cassatie, op straffe van nietigheid, is gehouden om in het exploit4 van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen die hem in het geding zal vertegenwoordigen. Ingevolge art. 409 lid 1 Rv verklaart de advocaat bij de Hoge Raad die voor de verweerder optreedt dit bij de oproeping van de zaak ter terechtzitting.

Voorts bepaalt art. 416 Rv dat de aangewezen advocaat de partij blijft vertegenwoordigen totdat door haar een andere advocaat bij de Hoge Raad wordt aangewezen (bij exploit) of de advocaat (bij exploit of ter terechtzitting) aanzegt dat hij zich aan de verdere behandeling van de zaak onttrekt.

Voor de verzoekschriftprocedure schrijven de art. 426a lid 1, 426b lid 3 en 427a lid 2 Rv voor dat het verzoekschrift en het verweerschrift in cassatie door een advocaat bij de Hoge Raad moeten worden ingediend.

Wet versterking cassatierechtspraak; nieuwe eisen aan de cassatiebalie

“De Hoge Raad kan zijn kerntaken optimaal vervullen als hem cassatiemiddelen worden voorgelegd die aan de eisen voldoen en vragen van rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming aan de orde stellen. Een kwalitatief goede cassatieadvocatuur draagt daarmee bij aan de versterking van de cassatierechtspraak. Voor de behandeling van een zaak in cassatie gelden bijzondere regels die een specifieke deskundigheid vergen van een advocaat die als procesvertegenwoordiger bij de Hoge Raad optreedt. Niet alleen zal de advocaat geverseerd moeten zijn in de cassatietechniek, hij zal ook meer dan gemiddeld moeten beschikken over een diepgaande kennis van het materiële recht, het procesrecht, als ook over een ruime proceservaring. Op specifieke terreinen is het uiteraard mogelijk dat cassatieadvocaten ook deskundigheid van derden inschakelen.”6

In de wet zijn twee nieuwe artikelen aan de Advocatenwet toegevoegd, te weten de art. 9j en 9k. Art. 9j lid 1 Advocatenwet bepaalt thans dat een advocaat bij de Hoge Raad een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat is als bedoeld in art. 1 lid 2 Advocatenwet, van wie uit de aantekening op het tableau blijkt dat hij die hoedanigheid heeft.

Elke advocaat in Nederland kan dus nu als procesadvocaat in cassatieprocedures optreden mits hij over een aantekening beschikt als advocaat bij de Hoge Raad op het tableau7. Hiermee is het ‘Haagse monopolie’ op de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad in civiele zaken komen te vervallen.

Een advocaat kan een aantekening op het tableau als advocaat bij de Hoge Raad verkrijgen indien hij een verklaring kan overleggen waaruit blijkt dat hij voldoet aan de daarvoor geldende toetredingseisen (art. 9j lid 2 Advocatenwet). De aantekening op het tableau vindt op verzoek van de advocaat plaats door de secretaris van de algemene raad van de NOvA.

De wetgever heeft in het derde lid van art. 9j Advocatenwet het college van afgevaardigden van de NOvA opgedragen om bij verordening regels te stellen over het verkrijgen, behouden en verliezen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad alsmede omtrent de aantekening op het tableau en voorts dat de verordening in ieder geval regels bevat over de te stellen eisen van vakbekwaamheid (art. 9j lid 3 onder a Advocatenwet).

“De advocaat die op de datum van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen A en B, kantoor houdt in het arrondissement ’s-Gravenhage, is, voor zover de advocaat als advocaat bij de Hoge Raad optreedt, tot uiterlijk twee jaar8 na de inwerkingtreding van deze artikelen uit dien hoofde advocaat bij de Hoge Raad, en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad en waarin hij in eigen naam optreedt.”

“Om de continuïteit van de huidige cassatiepraktijk niet te frustreren, bepaalt het eerste lid dat een advocaat die (op grond van artikel 12, tweede lid, van de Advocatenwet) optreedt als advocaat bij de Hoge Raad, deze hoedanigheid houdt tot uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van de verordening (en de daarmee samenhangende wetsartikelen), en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad (en waarin hij in eigen naam optreedt). Deze overgangstermijn biedt de advocaten die de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad reeds bezitten de gelegenheid om zonder hun hoedanigheid te verliezen aan de te stellen kwaliteitseisen te voldoen en de vereiste aantekening op het tableau te verkrijgen. In deze overgangsperiode zal moeten worden beoordeeld of een advocaat voldoet aan de in de verordening gestelde eisen en voor welke onderdelen van de opleiding en het examen de advocaat een vrijstelling kan krijgen. Daarna moet de advocaat die onderdelen van de opleiding volgen waarvoor hij geen vrijstelling heeft gekregen en hiervoor examen afleggen. Tot slot moet worden beoordeeld of de advocaat kan worden ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad.”

Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur

De Verordening vakbekwaamheidseisen voorzag onder meer in een regeling voor voorlopige inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad. Art. 2 lid 2 van deze verordening bepaalde dat de voorlopige inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad, die ingevolge het derde lid van art. 2 een geldingsduur had van drie jaar, bestaat uit een aantekening op het tableau met de vermelding van de termijn waarvoor de voorlopige inschrijving geldt.

Om in aanmerking te komen voor voorlopige inschrijving door de secretaris van de algemene raad van de NOvA moest aan twee cumulatieve eisen worden voldaan: (i) de advocaat moest een verklaring van de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur kunnen overleggen waaruit bleek dat hij het (mondelinge) examen als bedoeld in art. 4 met goed gevolg heeft afgelegd en (ii) de advocaat moest beschikken over een verklaring van bovengenoemde commissie waaruit, kort gezegd, bleek dat hij een door de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur vast te stellen aantal (opleidings)punten heeft behaald (art. 2 lid 3 en art. 3).

In art. 2 lid 7 was bepaald dat de inschrijving telkens – op verzoek van de advocaat – met drie jaar kon worden verlengd. Voor verlenging van de inschrijving was vereist dat de advocaat voldeed aan de ‘vliegureneis’ van art. 6 lid 1 en aan de permanente opleidingseis van art. 3.

Indien de geldigheidsduur van de (voorlopige of verlengde) inschrijving was verstreken, ging de secretaris van de algemene raad ingevolge art. 7 over tot doorhaling van de voorlopige inschrijving, inschrijving of verlengde inschrijving.

“De in art. IV Wet versterking cassatierechtspraak bedoelde advocaten zullen zich (…) na die twee jaar moeten kwalificeren om advocaat bij de Hoge Raad te blijven. De normale ‘route’ bepaalt dat de advocaat eerst voorlopig wordt ingeschreven na het behalen van het examen. Deze eis is voor ervaren cassatieadvocaten niet zinvol. Om deze reden verleent artikel 13 aan deze categorie advocaten vrijstelling van het afleggen van het examen. Deze categorie zal wel moeten voldoen aan alle overige voor inschrijving gestelde eisen, dat wil zeggen zowel de proeve van bekwaamheid van artikel 5, eerste lid, als de punteneis van artikel 3 als – behoudens vrijstelling in bijzondere gevallen – de ervaringseis van artikel 6, eerste lid. Aldus wordt, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, het verzoek van een ‘zittende’ cassatieadvocaat om te worden ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad aan een serieuze beoordeling onderworpen.

Het ligt in de rede de in artikel 13 verleende vrijstelling ook van toepassing te doen zijn op die ervaren civiele cassatieadvocaten die bij de inwerkingtreding van deze verordening niet in het arrondissement Den Haag kantoor houden. (…)

Er bestaat in zoverre verschil tussen beide categorieën advocaten, dat alleen voor de Haagse advocaten het overgangsrecht van artikel IV geldt.”

Uit de hiervoor in 1.4 genoemde brief blijkt dat mr. Van Lookeren Campagne op 20 mei 2014 voor de duur van twee jaar voorlopig is ingeschreven op de voet van art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen; hij heeft derhalve gebruik gemaakt van de vrijstellingsregeling voor ervaren cassatieadvocaten.

Het is mij ambtshalve bekend dat mr. Van Lookeren Campagne vóór inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak reeds kantoor hield in Den Haag en optrad in cassatieprocedures. Aldus kan worden aangenomen dat mr. Van Lookeren Campagne in de periode tussen 1 juli 2012 en 20 mei 2014 zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat heeft behouden op grond van de overgangsregeling in art. IV Wet versterking cassatierechtspraak.

Verordening op de advocatuur per 1 januari 2015

Afdeling 4.2. van de Verordening op de advocatuur ziet op de vakbekwaamheidseisen voor civiele cassatie.

In art. 4.10 lid 1 is bepaald dat de algemene raad de verklaring als bedoeld in art. 9j lid 2 Advocatenwet afgeeft, indien de advocaat voldoet aan de eisen van art. 4.11 lid 1 of art. 4.13. Op basis van deze verklaring vindt door de secretaris van de algemene raad de (voorwaardelijke) aantekening “advocaat bij de Hoge Raad” op het tableau plaats.

In art. 4.11 Verordening op de advocatuur zijn de voorwaarden opgenomen voor het verkrijgen van een verklaring van de algemene raad waarmee de advocaat een voorwaardelijke aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ in burgerlijke zaken kan aanvragen.

De verklaring wordt afgegeven indien de advocaat (a) in de twaalf maanden voorafgaand aan het verzoek ten minste tien opleidingspunten heeft gehaald op terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijke recht, het burgerlijk procesrecht en de beheersing van de cassatietechniek en (b) met goed gevolg een mondeling examen heeft afgelegd.

De voorwaardelijke aantekening vervalt van rechtswege na drie jaar (art. 4.11 lid 2).

Art. 4.13 bevat de voorwaarden voor het verkrijgen van een verklaring waarmee de advocaat met een voorwaardelijke aantekening een onvoorwaardelijke aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ in burgerlijke zaken kan aanvragen.

Daartoe dient de advocaat in de eerste plaats de helft van het aantal opleidingspunten dat hij jaarlijks dient te halen, te behalen op terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijk (proces)recht en de beheersing van de cassatietechniek. In de tweede plaats dient de advocaat, voor zover hij daarvoor geen vrijstelling heeft gekregen, iedere drie jaar ten minste twaalf cassatiezaken te behandelen waarvan er ten minste zes hebben geleid tot een beoordeling door de Hoge Raad (waarvan uitgezonderd de zaken die leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO). Ten slotte dient de advocaat met goed gevolg een proeve van bekwaamheid af te leggen, waardoor blijkt dat hij beschikt over de kennis en bekwaamheid om zelfstandig cassatieadviezen, cassatiemiddelen en cassatieverweren op te stellen.

Er is geen overgangsbepaling opgenomen voor de advocaten die op grond van art. IV Wet versterking cassatierechtspraak hun hoedanigheid als advocaat bij de Hoge Raad voor de duur van twee jaar behielden en vervolgens op grond van art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen een voorlopige inschrijving voor de duur van twee jaar hebben verkregen.

In de toelichting op hoofdstuk 9 van de Verordening op de advocatuur (over overgangsrecht) is vermeld dat bestaande besluiten die op grond van vervallen regels zijn genomen, door de inwerkingtreding van laatstgenoemde verordening niet worden aangetast. Alleen als er een nieuw besluit genomen moet worden, dan dient dit op basis van de Verordening op de advocatuur te geschieden.

Hieruit kan worden afgeleid dat een voorlopige inschrijving op de voet van de (vervallen) artikelen 2 en 13 Verordening vakbekwaamheidseisen niet langer dan twee jaar geldig is, zoals in laatstgenoemd artikel was bepaald. De doorhaling van de aantekening op het tableau kan worden gezien als een louter administratieve handeling die rechtstreeks voortvloeit uit het eerdere besluit tot voorlopige inschrijving als hiervoor bedoeld. Van een nieuw besluit, waarop de Verordening op de advocatuur van toepassing is, is m.i. dan ook geen sprake. Om die reden is het in dit geval zuiverder om te spreken van het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorlopige inschrijving dan van het verval van rechtswege van de voorwaardelijke aantekening, nu dit laatste de terminologie betreft van art. 4.11 van de Verordening op de advocatuur.

Verval van aantekening als cassatieadvocaat

Het hiervoor in 2.8 genoemde art. IV Wet versterking cassatierechtspraak geeft een overgangsregeling voor de situatie dat een Haagse cassatieadvocaat uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat verliest (omdat hij geen voorlopige inschrijving heeft verzocht dan wel niet voor voorlopige inschrijving in aanmerking komt) en er op dat moment een procedure bij de Hoge Raad aanhangig is waarin hij in eigen naam optreedt. Voor die procedure behoudt de advocaat zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat.

Een vergelijkbare overgangsregeling voor andere dan de in art. IV genoemde situaties ontbreekt in de huidige wet- en regelgeving.

In de (openbare stukken met betrekking tot de) ontstaansgeschiedenis van de huidige regeling (art. 9j Advocatenwet en afdeling 4.2 van de Verordening op de advocatuur) is niet met zoveel woorden aandacht besteed aan de situatie dat de hoedanigheid van cassatieadvocaat lopende een procedure wordt verloren.

Uit de toelichting van de Verordening op de advocatuur, meer in het bijzonder ten aanzien van de doorhaling van een (onvoorwaardelijke) aantekening door de raad van discipline op de voet van art. 9k Advocatenwet, kan echter wel worden afgeleid dat de NOvA ervan uitgaat dat het verval van de aantekening meebrengt dat de advocaat niet langer bevoegd is om in lopende cassatieprocedures op te treden:

“(…) Zolang niet onherroepelijk is beslist, kan de advocaat zaken bij de Hoge Raad behandelen. Indien onherroepelijk is beslist, dan vervalt de aantekening en kan de advocaat geen cassatiezaken meer behandelen. Hij dient, in samenspraak met de raad van de orde, de zaken over te dragen aan een advocaat die wel mag optreden voor de Hoge Raad. De belangen van de cliënt kunnen op die manier veiliggesteld worden.”13

Gevolgen

Schorsing van de procedure?

“Ratio (…) is de desbetreffende partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij niet langer in de procedure is vertegenwoordigd ten gevolge van een van de beide in het artikel genoemde omstandigheden. Van dit feit zal zij niet altijd op de hoogte zijn, zonder dat dit haar valt toe te rekenen, hetgeen rechtvaardigt dat de schorsing van rechtswege plaatsvindt, anders dan bij de schorsingsoorzaken genoemd in art. 225 lid 1 Rv, waarbij de schorsing eerst intreedt na betekening van de schorsingsoorzaak aan de wederpartij.”

“Gelet op deze ratio – die opgeld doet onafhankelijk van de vraag of de rechtsbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt voortduurt -, dient art. 226 lid 1 Rv aldus te worden uitgelegd dat onder verlies van hoedanigheid als bedoeld in die bepaling mede valt te verstaan schorsing als advocaat, hetzij op grond van een disciplinaire maatregel die is ingegaan, hetzij op een andere wettelijke grond, zoals faillissement (art. 16 Advocatenwet). Genoemde ratio doet zich immers ook bij deze schorsing voor.(…)”

In die zin heeft ook de Commissie Fleers19 – één van de commissies die adviserende werkzaamheden heeft verricht ter voorbereiding van de Wet versterking cassatierechtspraak – zich uitgelaten. Deze commissie heeft in een gezamenlijk advies van de Hoge Raad en de algemene raad van de NOvA, tekstvoorstellen gedaan voor wijziging van de Advocatenwet. Weliswaar zijn die tekstvoorstellen niet overgenomen in de Advocatenwet omdat de wetgever ervoor heeft gekozen om aan de NOvA op te dragen bij verordening regels te stellen omtrent de aantekening op het tableau alsmede het verkrijgen, behouden en verliezen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad. Echter, uit de parlementaire geschiedenis van de Wet versterking cassatierechtspraak blijkt dat de wetgever aan de NOvA in overweging heeft gegeven om daarbij de tekstvoorstellen van de Commissie Fleers tot richtsnoer te nemen20. De systematiek van de door de NOvA opgestelde verordeningen laat zich ook goed vergelijken met de systematiek van de tekstvoorstellen van de Commissie Fleers.

De Commissie Fleers heeft het volgende over de gevolgen van een doorhaling van de inschrijving op het tableau voor cassatieadvocaten opgemerkt:

“De bevoegdheid van de advocaat wordt bepaald door de inschrijving. De advocaat dient derhalve op het tijdstip van de betrokken proceshandeling te zijn ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad. Is hij dat niet op het tijdstip van het instellen van het cassatieberoep, dan moet dat leiden tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, aangezien degene die cassatieberoep instelt zich moet laten vertegenwoordigen door een advocaat bij de Hoge Raad. Later verlies van de bevoegdheid om in cassatie op te treden als gevolg van een doorhaling van de inschrijving overeenkomstig art. 4 van de regeling, leidt tot schorsing van de procedure op grond van art. 226 jo. 418a Rv.”21 (onderstr. W-vG)

Indien, zoals Von Schmidt auf Altenstadt voorstaat22, schrapping van het ‘cassatietableau’ niet tot schorsing van het geding in cassatie leidt, dan wordt de lopende cassatieprocedure voortgezet zonder dat de betreffende partij in het geding is vertegenwoordigd.

In een variatie op wat door hem23 de ‘advocaatloze voortzetting’ is genoemd, kan hier in zekere zin van een ‘cassatieadvocaatloze voortzetting’ worden gesproken. De vraag is dan wat de cliënt hiermee opschiet: de advocaat niet zijnde cassatieadvocaat kan geen processtukken indienen of anderszins rechtsgeldig proceshandelingen verrichten24. Ook een eventuele reactie op de conclusie van de A-G op de voet van art. 44 lid 3 Rv, de zgn. Borgersbrief, moet door een cassatieadvocaat worden ingediend25. Een niet-cassatieadvocaat mag wel mondeling pleiten26, hetgeen mr. Van Lookeren Campagne overigens ook heeft gevraagd (zie hiervoor onder 1.5) maar de daarop volgende proceshandelingen mogen slechts door een cassatieadvocaat worden verricht. De procespartij is uiteindelijk dus niet gebaat bij een cassatieadvocaatloze voortzetting van het geding.

Gevolgen van schorsing van rechtswege en praktische aanwijzingen

Zoals hiervoor vermeld treedt de hier bedoelde schorsing van rechtswege in, tenzij al de dag is bepaald waarop uitspraak zal worden gedaan (art. 226 lid 1 in verbinding met art. 225 lid 4 Rv) en zijn nadien verrichte proceshandelingen nietig (zie art. 226 lid 2 in verbinding met art. 225 lid 3 Rv), zij het dat de wederpartij die daarop een beroep wenst te doen, door het desondanks doorprocederen daadwerkelijk moet zijn benadeeld 27. Als gevolg van het van rechtswege intreden van de schorsing kan het Parket bij de Hoge Raad ook geen conclusie meer nemen.

Elk van partijen kan het initiatief nemen om het geding te hervatten (art. 418a in verbinding met art. 228 Rv). Dat kan door de daartoe meest gerede partij, (a) bij akte op de rol, of (b) bij exploot. In het geval van (a) kan dat slechts met instemming van de wederpartij. Indien dus de wederpartij van de partij zonder cassatieadvocaat op eigen initiatief het geding wil hervatten zonder daarvoor van haar wederpartij afhankelijk te zijn, is zij aangewezen op de route van het exploot.

Voor de verzoekschriftprocedure in cassatie ontbreekt een met art. 418a Rv vergelijkbare schakelbepaling en is art. 226 Rv dus niet rechtstreeks van toepassing. Ook in rekestzaken is in cassatie vertegenwoordiging door een cassatieadvocaat verplicht (zie art. 426a lid 1, 426b lid 3 en 427a lid 2 Rv). Ik zou er daarom voor willen pleiten om art. 226 Rv, althans de daaraan ten grondslag liggende beschermingsgedachte, analogisch toe te passen28.

Voor het verdere vervolg van de procedure kan m.i. een informelere regeling worden gehanteerd die past bij de aard van de procedure. Daarbij kan gedacht worden aan het informeel ‘aanhouden’ van de zaak, wanneer de Hoge Raad (op de voet van art. 9j lid 2 Advocatenwet) het bericht bereikt van het verlies van de hoedanigheid van de in de procedure betrokken cassatieadvocaat. Mede gelet op art. 20 Rv lijkt het mij passend wanneer (de griffie van) de Hoge Raad in voorkomende gevallen een vaste termijn stelt, die toereikend moet worden geacht voor het stellen van een (andere) advocaat bij de Hoge Raad door de partij wiens advocaat die hoedanigheid heeft verloren. Consequentie van analoge toepassing dient m.i. wel te zijn dat het Parket bij de Hoge Raad ook in zaken die zijn ingeleid met een verzoekschrift vooralsnog geen conclusie kan nemen nadat de schorsingsoorzaak zich heeft voorgedaan.

Voorkomen is beter dan genezen

Alternatief voor schorsing van rechtswege: rechterlijk overgangsrecht

Nadere beoordeling van de onderhavige zaak

Uit art. 418a in verbinding met art. 125 lid 1 Rv volgt dat het geding in cassatie aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Voor het behoud van die aanhangigheid is nodig dat de zaak vervolgens (tijdig, behoudens de mogelijkheid van een herstelexploot) door een cassatieadvocaat wordt ingediend bij de griffie van de Hoge Raad (art. 418a jo. 125 lid 5 Rv).

In praktisch opzicht veronderstelt de schorsingsregeling dat een zaak op de rol staat. Anders kan de schorsing niet van rechtswege worden geconstateerd, of – belangrijker – kan de schorsingsgrond niet op de voet van art. 228 Rv worden opgeheven. Een redelijke toepassing van de schorsingsregeling brengt m.i. dan ook mee dat, wanneer de schorsingsgrond zich nog vóór het aanbrengen van de zaak voordoet, dat niet aan het aanbrengen van de zaak in de weg staat zodat de verdere afwikkeling van de schorsing via de rol kan plaatsvinden29.