Energie-investeringsaftrek (art. 3.42 Wet IB 2001). Warmtekrachtkoppelingsinstallatie (WKK) gekocht van een gelieerde vennootschap die verzuimd had deze energie-investering binnen de wettelijke termijn van 3 maanden aan te melden. Ontheffing ex art. 8(11) Wet Vpb van de uitsluiting ex art. 8(8) Wet Vpb van gelieerde transacties?
Feiten: De belanghebbende is ontvoegd uit de fiscale eenheid met haar enige aandeelhoudster opdat aan haar fiscaal zichtbaar een warmtekrachtkoppelingsinstallatie (WKK) kon worden overgedragen. Zulks geschiedde omdat haar aandeelhoudster had verzuimd haar bestelling van de WKK binnen drie maanden te melden bij Bureau IRWA, waardoor zij niet in aanmerking kwam voor energie-investeringsaftrek. De belanghebbende heeft wél binnen drie maanden gemeld en alsnog aftrek gevraagd.
In geschil is of voor de belanghebbende onverkort de aftrekuitsluiting ter zake van verplichtingen tussen gelieerde vennootschappen geldt (art. 8(8) Wet Vpb) dan wel of zij onder het op art. 8(11) Wet Vpb gebaseerde ontheffingsbesluit van 15 september 2009 valt.
Anders dan de Rechtbank Den Haag achtte het Hof Den Haag § 5.4.3 van het Besluit naar analogie van toepassing (aftrekrecht voor zover bij de overdragende gelieerde partij een desinvesteringsbijtelling plaatsvindt). Volgens het Hof is de bedoeling van die bepaling te verzekeren dat slechts één keer aftrek wordt verleend, waaraan in belanghebbendes geval wordt voldaan terwijl van misbruik geen sprake is. Ten overvloede overwoog het Hof dat belanghebbendes geval niet wezenlijk verschilt van een sale and lease back met een onafhankelijke derde, die wél tot aftrek leidt. Een redelijke rechtstoepassing bracht volgens het Hof mee dat de belanghebbende recht op aftrek heeft mits zij alsnog een opstalrecht op de (onroerend gebleken) WKK doet vestigen, waardoor ook aan de eisen van § 5.4.4 van het Besluit wordt voldaan.
De Staatssecretaris bestrijdt in cassatie ’s Hofs uitleg van § 5.4.3 van het Besluit omdat het Besluit zijns inziens geen betekenis toekent aan door het Hof relevant geachte omstandigheden. De uitsluiting van gelieerde transacties is zijns inziens niet beperkt tot misbruikgevallen. Het ontbreken van een opstalrecht staat voorts aan toepassing van het Besluit in de weg. Van vergelijkbaarheid met een sale and lease back met een onafhankelijke derde is zijns inziens geen sprake.
A-G Wattel constateert dat het CBb en de belastingrechter de driemaands-aanmeldingstermijn strikt toepassen omdat de wetgever wilde dat bij dreigende budgetoverschrijding tijdig kon worden ingegrepen. De wetgever heeft in beginsel verplichtingen tussen gelieerde vennootschappen van aftrek uitgesloten, maar de Minister in art. 8(11) Wet Vpb een ontheffingsbevoegdheid gegeven waarvan deze gebruik heeft gemaakt in het Besluit, en wel voor ‘reële investeringen’ (§ 5.4.2.2.2) en voor ‘overige investeringen’ voor zover de gelieerde vervreemder een desinvesteringsbijtelling moet betalen (§ 5.4.3). Art. 8(11) en het Besluit strekken er volgens de A-G niet toe om overschrijding van de driemaandstermijn te repareren. ’s Hofs uitspraak gaat er zijns inziens ten onrechte aan voorbij dat: (i) art. 8(11) Wet Vpb een kan-bepaling is en een ontheffingsbevoegdheid pas een verplichting wordt als de Minister de hem gedelegeerde bevoegdheid in strijd met de bedoeling van de wetgever of in strijd met hoger recht of met algemene rechtsbeginselen niet of te beperkt zou uitoefenen; (ii) belanghebbendes enige aandeelhoudster de fatale driemaandstermijn heeft laten verlopen, hetgeen in haar risicosfeer ligt, althans niet in die van de overheid, (iii) de ontheffingsbevoegdheid er niet toe strekt een toerekenbare fatale termijnoverschrijding onschadelijk te maken en een nieuwe termijn te creëren, zodat de Minister buiten zijn bevoegdheid zou treden als hij daar wél in zou voorzien; (iv) de Inspecteur vóór de overdracht van de WKK aan de belanghebbende te kennen heeft gegeven in het Besluit geen ruimte te zien voor aftrek bij de belanghebbende en gesuggereerd heeft een sale and lease back met een derde op te zetten, die hij wél facilieerbaar achtte, hetgeen belanghebbendes aandeelhoudster om haar moverende redenen (te duur) niet heeft gedaan, en (v) belanghebbende(s aandeelhoudster) reeds in eerste aanleg bekend was met HR BNB 2013/248, maar ook ten tijde van de zitting van het Hof nog geen opstalrecht op de WKK had doen vestigen en daardoor niet aan de voorwaarden voor ontheffing voldeed doordat [A] BV eigenaar is gebleven.
Van vergelijkbaarheid met een sale and lease back met een ongelieerde derde is volgens de A-G evenmin sprake.
Conclusie: cassatieberoep gegrond; zelf afdoen.