Uitspraken

Algemeen

Verkoper dient Koper en de Vennootschap (Heredium Magnum, hof) (...) te vrijwaren tegen en volledig schadeloos te stellen ter zake van alle schade die wordt geleden als gevolg van of in verband met een inbreuk op een Garantie (een “Inbreuk”) of een niet-nakoming van enige andere verplichtingen van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst (niet-nakoming of Inbreuk hierna te noemen: een “Tekortkoming”).

Vaststelling van de schade

Voor de toepassing van dit Artikel 10 wordt onder “Schade” mede begrepen de totale kosten van alle vergoedingen en op herstel gerichte handelingen die vereist zijn om elk der Gevrijwaarde Partijen in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien de betreffende Tekortkoming zich niet had voorgedaan. (…) De verplichting tot vergoeding van de Schade omvat mede alle Juridische - en andere - kosten die worden gemaakt in verband met het inschakelen van professionele (interne en externe) adviseurs.

(…)

Procedure voor vorderingen

Verkoper dient binnen 30 (…) kalenderdagen na ontvangst van een vordering tot vergoeding van Schade (een “Vordering”) ter zake van een Tekortkoming (i) (…) het onbetwiste gedeelte van de Vordering te betalen (…) en (ii) indien Verkoper een deel van de Vordering betwist, Koper daarvan (…) in kennis te stellen (…). Koper en Verkoper dienen binnen 20 (…) kalenderdagen na de datum van de Kennisgeving te trachten hun meningsverschil op te lossen en overeenstemming over het betwiste bedrag te bereiken, bij gebreke waarvan Koper het recht heeft om een procedure in te stellen

(…)

Verrekening met 2e Betaling en Finale Betaling

Partijen komen overeen dat vrijwaringsbetalingen (met inbegrip van, doch niet beperkt tot, een betaling door Verkoper uit hoofde van Artikelen 10, 11 en 12 van deze Overeenkomst) verrekend zullen worden met de 2e - en (indien van toepassing de Finale Betaling indien de aansprakelijkheid van Verkoper in het hoogste ressort is vast komen te staan of Verkoper schriftelijk haar aansprakelijkheid hiervoor heeft erkend.

(…)

Overdrachtsbelasting

Overdrachtsbelasting die in verband met het aangaan van deze Overeenkomst en de tenuitvoerlegging daarvan verschuldigd is of wordt, dient zodra dit verschuldigd is als volgt betaald te worden:

(…)

(b) indien in alle andere gevallen dan genoemd onder (a) overdrachtsbelasting (inclusief boetes en renten) verschuldigd is of wordt, zal Verkoper deze voldoen.

(…)

17. BOETE

Indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van deze Overeenkomst zal deze Partij de andere Partij een éénmalige direct opeisbare boete verschuldigd zijn van:

(a) EUR 500.000 indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van

Artikel 2 (Koop en Levering);

(…)

Overdracht rechten en verplichtingen

Geen van de Partijen heeft het recht om zijn rechten en verplichtingen, op grond van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen (…)”.

Bij de overeenkomst hoort de volgende bijlage:

“Bijlage 9.1 Garanties

(…)

9. Passiva

De Vennootschap heeft geen verplichtingen, in geld of anderszins, en aan de Vennootschap kan geen verplichtingen opkomen die direct of indirect voortvloeien uit enige gebeurtenis vóór de Levering, anders dan:

(…)

Er bestaat tussen Verkoper en/of de Vennootschap enerzijds en de Belasting- en sociale verzekeringsautoriteiten (…) anderzijds terzake van de aangiften, opgaven en mededelingen terzake van Belastingen betrekking hebbend op of voortvloeiend uit het tijdvak tot de Leveringsdatum geen verschil van inzicht noch dreigt zodanig verschil van inzicht.

(…)”.

“Heredium (...) heeft een geschil met CIA (...) over onder meer de betaling van een deel van de koopsom voorvloeiend uit de koopovereenkomst van 21 december 2007. (...) alle vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst komen toe aan Heredium (...), niet aan Hannibal (...)”.

Het principale beroep is gericht tegen de bij 2.7 onder (iii), (v), (vi) en (vii) weergegeven oordelen, waarover respectievelijk de onderdelen 1 tot en met 4 klagen. Onderdeel 5 bevat een louter voortbouwende klacht.

Het incidentele cassatieberoep is gericht tegen de bij 2.7 onder (i), (ii) en (iv) weergegeven oordelen. De onderdelen I en II zien op het oordeel onder (i), onderdeel V op het oordeel onder (ii) en de onderdelen III en IV op het oordeel onder (iv). Onder 2.47 bevat het incidentele middel een louter voortbouwende klacht.

Het komt praktisch voor om de klachten van beide middelen te bespreken in de volgorde van de oordelen waartegen zij zijn gericht.

(i) Opschorting - incidenteel middel onderdelen I en II

“3.1 Heredium verzet zich in grief 1 in het principaal hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank voor zover inhoudende dat CIA niet de gevorderde wettelijke rente en contractuele boete is verschuldigd. De rechtbank is van oordeel dat CIA vanaf het tijdstip van de aankondiging van de naheffingsaanslagen - eind 2008 - de nakoming van haar verbintenis tot betaling mocht opschorten en dat deze bevoegdheid tot (vlak voor) haar betaling van € 1.800.000,00 heeft voortgeduurd, zodat zij niet in verzuim is geraakt.

Heredium voert in grief 1, kort samengevat, het volgende aan. Heredium bestrijdt, zo begrijpt het hof, niet langer dat CIA de 2e Betaling en de Finale Betaling op grond van de koopovereenkomst heeft mogen opschorten nadat CIA bij brief van haar raadsman van 22 december 2008 bij Heredium een (tegen)vordering had ingediend. Waar het om gaat is de vraag wat de gevolgen moeten zijn wanneer, zoals in deze zaak, het beroep op opschorting achteraf onterecht blijkt te zijn gedaan. Heredium beantwoordt deze vraag, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, aldus dat de opschorting door CIA op eigen risico is geschied en dat CIA daarom de nadelige gevolgen van de opschorting dient te dragen. Deze nadelige gevolgen zijn dat CIA wanprestatie heeft gepleegd en dat zij de rente dient te vergoeden over de periode dat de betaling vertraagd is. Ook is CIA, aldus Heredium, de boete verschuldigd.

Dit betekent echter niet dat CIA op 7 juli 2012 in verzuim is geraakt. CIA heeft namelijk in eerste aanleg voorts een beroep gedaan op artikel 6:37 BW, inhoudende dat een opschortingsrecht bestaat indien de schuldenaar op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden. CIA heeft hierover het volgende, kort samengevat, aangevoerd. Hoewel de gestelde cessie van de vordering van Heredium aan Hannibal in strijd met artikel 18.2 van de koopovereenkomst is, is daarmee de cessie nog niet ongedaan gemaakt. Hannibal heeft CIA op 29 januari 2010 in kort geding gedagvaard (2.5), stellende dat zij alle rechten van Heredium heeft overgenomen en heeft voldoening van de 2e betaling gevorderd. Bovendien was Heredium ontbonden. Eerst uit de verklaring van Hannibal bij brief van 5 september 2012, die ontvangen is door CIA op 21 september 2012 (2.10), is duidelijk geworden dat de onderhavige vorderingen aan Heredium toekomen, aldus CIA.

Het hof is van oordeel dat CIA terecht haar betalingsverplichting op grond van artikel 6:37 BW mocht opschorten tot 21 september 2012 omdat zij pas toen met redelijke mate van zekerheid kon weten dat de betaling aan Heredium – en niet aan Hannibal – moest geschieden. Redengevend hiervoor is dat de stelling van Heredium dat het voor CIA toentertijd duidelijk had moeten zijn dat de cessie van haar vorderingen aan Hannibal nietig was, niet opgaat. Als uitgangspunt bij de uitleg van artikel 18.2 van de koopovereenkomst, inhoudende dat geen van partijen het recht heeft om zijn rechten en verplichtingen op grond van de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen, moet worden aangenomen dat deze bepaling uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd (HR 21 maart 2014, ECLI:NL: HR:2014:682). Feiten en omstandigheden die tot een dergelijke uitleg aanleiding zouden kunnen geven zijn niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande betekent dat CIA ook gedurende de periode van 7 juli tot 21 september 2012 de 2e Betaling en de Finale Betaling gerechtvaardigd heeft opgeschort.

Volgens onderdeel l.a gaat het hof in rov. 3.2 uit van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de ‘claim opeisbaar en invorderbaar’ was en een niet meer weg te denken realiteit, aangezien de aanslag met terugwerkende kracht is vernietigd en geacht moet worden nooit te hebben bestaan, en een beroep op opschorting op eigen risico geschiedt, met als gevolg dat als dit beroep achteraf ongegrond blijkt de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim komt.

Op deze argumenten berusten ook de rechts- en motiveringsklachten van de onderdelen I.b tot en met I.e en I.g.

Onderdeel l.b wijst er nog op dat voor een beroep op de rechtsgevolgen van een achteraf ongegrond gebleken opschorting de tegenvordering met het oog waarop het opschortingsrecht werd ingeroepen, niet hoeft te zijn vernietigd, doch voldoende is dat de tegenvordering niet (of niet voor de opgevoerde som) blijkt te bestaan.

Onderdeel l.d voert aan dat fiscale aanslagen in rechte niet altijd stand houden en dat de fiscus had laten weten hangende de fiscale procedure niet te zullen overgaan tot invordering. Onderdeel l.e wijst er nog op dat een ruling was afgegeven waaraan de belastingdienst in beginsel gebonden is, partijen aannamen gevrijwaard te zullen blijven van de onderhavige belastingaanslag, Heredium van aanvang af heeft gewezen op de ondeugdelijkheid van de aanslag en het besluit waarbij de aanslag is opgelegd (op kosten van Heredium) onmiddellijk in rechte is aangevallen, Heredium CIA ter zake de belastingaanslag (zo die in stand was gebleven) had dienen te vrijwaren en, naar tussen partijen vaststaat, CIA achteraf gezien geen beroep toekwam op opschorting.

Onderdeel l.g klaagt dat de verbintenis tot betaling van de tweede en de finale termijn niet per 7 juli 2012 ‘herleefde’, aangezien met de vernietiging van de naheffingsaanslag de ‘claim’ rechtens moet worden geacht nooit te hebben bestaan en CIA per 1 januari 2009 verplicht was tot betaling van de' tweede termijn en (in beginsel) per 5 oktober 2011 van de finale termijn.

Blijkens de lezing van grief 1 in rov. 3.1 had het hof niet te oordelen over de vraag of CIA de 2e Betaling en de Finale Betaling op grond van de koopovereenkomst mocht opschorten, maar diende het te oordelen over de vraag of – indien deze opschorting achteraf onterecht zou blijken te zijn – dit voor risico van CIA zou komen met als gevolg dat CIA (achteraf beschouwd) in verzuim was geraakt door deze betalingen niet tijdig te verrichten en daarmee rente en de contractuele boete verschuldigd was geworden.12 Dit is een wat andere benadering dan die ten grondslag ligt aan de in rov. 3.6.1 bedoelde regel, die er m.i. op is gebaseerd dat door de rechter (achteraf) wordt geoordeeld dat de opschorting vanaf het begin onterecht is geweest.

Voor de beoordeling door het hof maakt dit echter geen verschil. Rov. 3.2 komt erop neer dat CIA door op te schorten niet handelde op eigen risico voor het geval de naheffingsaanslag zou worden vernietigd. In rov. 3.6.1 overweegt het hof dat CIA op goede gronden haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort (waarmee óók de onderhavige opschortingsgrond wordt bedoeld).13 Kortom, volgens het hof mocht CIA opschorten in verband met de naheffingsaanslag, ook voor het geval zou komen vast te staan dat deze ten onrechte was opgelegd.

Het incidente middel perst rov. 3.2 in de mal van de bij 3.6.1 bedoelde regel, maar miskent daarmee m.i. dat het feit dat naheffingsaanslag is vernietigd volgens het hof niet meebrengt dat de opschorting ‘achteraf onterecht’ was en op ‘eigen risico’ geschiedde in de zin van de in rov. 3.6.1. bedoelde regel.

(ii) Verzuim - incidenteel middel onderdeel V

(iii) Rente bij opschorting - principaal middel onderdeel 1

“3.6 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies.

Onderdeel 1.1 klaagt, samengevat, in de eerste plaats dat het oordeel in rov. 3.6.1 onverenigbaar is met het wettelijke stelsel van art. 6:119a BW, dat vereist dat de rentevergoeding wordt berekend over de tijd CIA met de voldoening van de geldsom in verzuim is, terwijl het hof vaststelt dat CIA niet in verzuim is. Althans geldt dit gedurende de periode tot 7 juli 2012, waarin CIA de betaling (naar het hof in rov. 3.2 heeft vastgesteld: gerechtvaardigd) had opgeschort in verband met de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag en niet in verband met haar beroep op artikel 6:37 BW.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat de door het hof aan zijn beslissing ter zake ten grondslag gelegde argumenten − (i) CIA rente heeft bespaard doordat zij het bedrag van (uiteindelijk in totaal) € 2.000.000,00 pas later behoefde te betalen en (ii) Heredium betrokken is geraakt in het ondernemersrisico van CIA − zijn beslissing niet dragen. Deze argumenten zijn immers inherent aan de omstandigheid dat een geldbedrag (waarover een schuldenaar beschikt) pas later behoeft te worden betaald en vormen daarmee niet een uitzonderlijke omstandigheid, althans niet zonder nadere motivering, die rechtvaardigt dat op aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende gronden een rentevergoeding wordt toegekend.

Volgens onderdeel 1.2 zou ten hoogste een rentevergoeding gebaseerd op het bedrag dat CIA daadwerkelijk aan rente over het door haar nog niet betaalde bedrag heeft genoten, in aanmerking kunnen komen en niet de helft van het percentage van de wettelijke handelsrente.

Het hof heeft onderkend dat in het onderhavige geval geen wettelijke (handels)rente verschuldigd is krachtens art. 6:119 of 6:119a BW. Het hof heeft rente toegewezen op grond van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.

In mijn conclusie in de, thans nog aanhangige, zaak 15/00616 besprak ik deze regel in verband met de vraag of geconvenieerde rente over een schuld uit geldlening blijft doorlopen tijdens het schuldeisersverzuim. Ten behoeve van partijen volsta ik thans niet met een enkele verwijzing naar die conclusie.

“Vooropgesteld moet worden dat het redelijk kan zijn dat de schuldenaar die erkent het bedrag van de vordering verschuldigd te zijn, maar de betaling alleen opschort, omdat twee of meer schuldeisers haar opeisen, zonder dat hij kan uitmaken aan wie betaald moet worden, het geld rentegevend belegt ten behoeve van degene die de schuldeiser blijkt te zijn. (…)

Dat de schuldenaar die op grond van artikel 6.1.6.7c [art. 6:37; A-G] onder alle omstandigheden de door hem daadwerkelijk genoten rente zou moeten vergoeden, zou evenmin een gelukkige regel zijn, nu de onzekerheid aan wie betaald moet worden ook voor de schuldenaar nadelen kan hebben, bij voorbeeld in de vorm van extra-werkzaamheden ter behandeling van de aangelegenheid. Ook dient te worden bedacht dat de onzekerheid gemakkelijk terug te voeren zal kunnen zijn op schuldeisersverzuim in de zin van afdeling 6.1.7, in het kader waarvan evenmin een verplichting van de schuldenaar tot het afdragen van intussen gekweekte rente bestaat. Het zou ook niet eenvoudig zijn vast te stellen wanneer deze zou moeten ingaan, nu een vast tijdstip als dat van artikel 6.1.9A.8 (de ingang van het schuldenaarsverzuim) ontbreekt.

Verder kan het zich voordoen dat de schuldenaar ook de grondslag van de vordering betwist en te dier zake tenslotte in het ongelijk wordt gesteld op een tijdstip dat tevens duidelijk is geworden dat zijn processuele wederpartij inderdaad de schuldeiser is. De schuldenaar zal dan wettelijke rente verschuldigd zijn over de periode dat hij in verzuim is geweest. Niet is in te zien waarom hij over de periode daarvoor of daarna ten behoeve van de schuldeiser de door hem betwiste vordering rentegevend zou moeten beleggen. De wettelijke rente zal hier immers verschuldigd zijn over de gehele vertragingsperiode, omdat door de betwisting van de grondslag van de vordering niet gezegd kan worden dat deze vertraging niet aan de schuldenaar is toe te rekenen, maar aan de door artikel 6.1.6.7c voor rekening van de schuldeiser gebrachte onzekerheid.

Tenslotte moet nog worden gedacht aan de mogelijkheid dat het een schuld betreft die krachtens overeenkomst, ook afgezien van verzuim,25 rente draagt. Ook hier dient aan de schuldenaar overgelaten te worden in hoeverre hij in afwachting van het opheffen van de onzekerheid rente wil kweken, die hij dan uiteraard mag behouden.

Het voorgaande laat zich aldus samenvatten dat een algemene regel betreffende vergoeding van rente niet te geven valt, maar dat een verplichting daartoe kan voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (…).”

In het kader van het schuldeisersverzuim bestaat er dus geen verplichting van de schuldenaar om het verschuldigde bedrag rentedragend te beleggen of om intussen gekweekte rente af te dragen.

Een rentevordering zou wellicht ook gebaseerd kunnen worden op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Het hof lijkt daarop enigszins te doelen aan het slot van rov. 3.2, waar het gaat over de mogelijkheid om door middel van de redelijkheid en billijkheid bij te stellen in hoeverre CIA “op niet te rechtvaardigen wijze in een voordeliger positie wordt gebracht dan wanneer de fiscale claim zich niet zou hebben voorgedaan”.

Aan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ontleende inzichten kunnen een rol spelen bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Dat geldt ook voor zover die inzichten nopen tot terughoudendheid.28 In dit verband wijs ik op HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3363, waaruit volgt dat wanneer een partij wegens het ontbreken van een ingebrekestelling geen vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie toekomt, het niet in de rede dat ligt dat die partij langs een andere weg, namelijk die van de ongerechtvaardigde verrijking, zonder meer vergoeding van haar schade kan verkrijgen.29

Voorts slaagt naar mijn mening ook de klacht van onderdeel 1.2 over de hoogte van de toegewezen rente.

Het is niet zonder meer duidelijk waarom de rente zou moeten worden vastgesteld op de helft van de wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a en 6:119b BW. Deze rente is hoog – de door de ECB vastgestelde herfinancieringsrente plus zeven respectievelijk, vanaf 16 maart 2013, acht procentpunten (art. 6:120 lid 2 BW)31 − teneinde schuldenaren aan te sporen hun contractuele geldschulden tijdig te betalen.32 Dit aansporende element ontbreekt bij de wettelijke rente van art. 6:119 BW, dat voorziet in een gefixeerde schadevergoeding bij te late betaling van een geldsom. Voor een aansporing is echter geen reden indien CIA, zoals het hof overwoog, betaling terecht opschort.

Mocht het hof rekening hiermee hebben willen houden door de helft van de wettelijke handelsrente toe te wijzen, dan moet worden geconstateerd dat gedurende groot een deel van de betreffende periode dit resulteert in een percentage dat (iets) hoger ligt dan de wettelijke rente van ar. 6:119 BW.33 Daarmee zou Heredium maar maatstaven van art. 6:119 BW min of meer volledig schadeloos zijn gesteld.

Mocht het hof de helft van de wettelijke handelsrente hebben toegewezen, teneinde het door Heredium gelopen ‘ondernemersrisico’ (gedeeltelijk) te compenseren dan is niet duidelijk waarom niet (een deel van) de in art. 6:119 BW bedoelde rente of de feitelijk door CIA genoten rente is toegewezen.

Volgens onderdeel 1.4 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden of heeft het althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, nu Heredium niet een aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende rentevergoeding heeft gevorderd voor het geval CIA niet in verzuim zou zijn geweest, maar slechts de wettelijke handelsrente over het bedrag dat CIA volgens haar eerder aan haar had moeten voldoen omdat CIA in de visie van Heredium op onterechte gronden heeft opgeschort.

Indien de beslissing van het hof aldus moet worden begrepen dat Heredium zijn eis ten pleidooie in hoger beroep heeft gewijzigd en alsnog de door het hof bedoelde rentevergoeding heeft gevorderd, miskent het hof dat deze eiswijziging is gedaan op een zo laat moment in de procedure dat deze in strijd komt met de goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten nu CIA op de verschuldigdheid en hoogte van de bedoelde rentevergoeding niet meer adequaat heeft kunnen reageren.

Althans had het hof teneinde een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te voorkomen, partijen in de gelegenheid moeten stellen zich nader uit te laten over de hoogte van deze door hem toegewezen rentevergoeding.

In hoger beroep heeft Heredium betaling van de in rov. 1 bedoelde bedragen gevorderd, telkens met rente. Heredium heeft daarbij aangevoerd, in het kader van haar grief 1, dat het opschorten van de betaling het goed recht van CIA was, maar dat het gevolg niet kan zijn dat de achteraf ten onrechte opschorting ertoe leidt dat CIA haar verplichtingen pas jaren later nakomt zonder dat zij over die vertraging rente verschuldigd is. In dat verband heeft zij aangevoerd dat CIA jarenlang rente heeft bespaard en dat Heredium noodgedwongen betrokken is geraakt bij het ondernemersrisico van CIA (MvG nr. 60 en noot 7; zie ook MvG nrs. 4, 90, 152-153 en de pleitaantekeningen van mr. Kraaipoel d.d. 15 oktober 2014 nr. 3).

Het hof heeft hierin kennelijk aanknopingspunten gezien voor een beoordeling, indien het standpunt van Heredium dat CIA de wettelijke handelsrente verschuldigd was, moest worden verworpen, van de vraag of redelijkheid en billijkheid meebrachten dat CIA een redelijke rente verschuldigd was. Naar mijn mening valt dit nog binnen de grenzen van de rechtsstrijd, zoals deze door het hof was opgevat. De inzet van het geding was blijkens de eis in de MvG (onder meer) de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 voor de 2e Betaling respectievelijk 12 oktober 2011, althans 7 juni 2012, voor de Finale Betaling en het hof heeft in zoverre het mindere, dat wil zeggen de helft van deze rente vanaf de opeisbaarheidsdata34 toegewezen. Voorts heeft het hof binnen het door grief 1 ontsloten gebied ambtshalve de rechtsgrond redelijkheid en billijkheid aangevuld (art. 25 Rv), waarvoor het aanknopingspunten vond in de door Heredium opgeworpen vraag of het terecht was dat CIA in deze omstandigheden geen rentevergoeding zou betalen.

(iv) Kosten belastingprocedure - incidenteel middel onderdelen III en IV

“ 3.7. In grief 2 in het principaal hoger beroep bestrijdt Heredium de toewijzing door de rechtbank van de door CIA in reconventie gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op de belastinggaranties tot een bedrag van € 100.000,00 en wegens strijd met het cessieverbod in artikel 18.2 van de koopovereenkomst ad € 15.609,49.

Heredium meent dat de belastinggaranties niet inhouden dat gegarandeerd is dat de Belastingdienst geen naheffingsaanslag overdrachtsbelasting zal opleggen, althans dat CIA niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de schending van de garanties.

Het hof oordeelt als volgt. CIA heeft de stelling van Heredium niet bestreden dat door CIA een zogeheten “ruling” (met de belastingdienst) is gevraagd en verkregen op grond waarvan partijen er allebei vanuit gingen en mochten gaan, dat er bij de transactie geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn en dat in artikel 12.1 sub b van de koopovereenkomst is vastgelegd dat, mocht dat onverhoopt anders komen te liggen, Heredium die belasting zou dragen. De belastingdienst is bij brief van 22 februari 2010 aan CIA (“Aankondiging naheffingsaanslag overdrachtsBelasting”) op de ‘ruling’ teruggekomen. Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst deed zich dus niet de situatie voor zoals volgens partijen voorzien in artikel 10.4 van de garanties. Er was toen immers geen verschil van inzicht omtrent de verschuldigde overdrachtsbelasting met de belastingdienst noch dreigde dat. Ook zijn (uiteindelijk) geen verplichtingen tot betaling van overdrachtsbelasting voor CIA ontstaan, waarop artikel 10.3 van de garanties volgens partijen ziet. CIA heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat (tussen partijen is overeengekomen dat) de belastinggaranties ook een regeling inhouden voor de onderhavige situatie, waarin onvoorzien een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting wordt opgelegd die uiteindelijk door de belastingrechter is vernietigd. Geconstateerd moet worden dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een leemte bevat voor het geval dat CIA aanzienlijke kosten heeft gemaakt om die naheffingsaanslag te laten vernietigen, terwijl indien zij die kosten niet had gemaakt de naheffingsaanslag in stand zou zijn gebleven en Heredium de overdrachtsbelasting zou hebben moeten dragen. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat deze kosten voor rekening komen van Heredium, omdat zij de materieel belanghebbende was dat de naheffingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente en boete vernietigd zouden worden.

Nu geen sprake is van een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van Heredium, gaat het beroep op artikel 6:98 BW inzake causaal verband reeds daarom niet op.

Heredium bestrijdt voorts de hoogte van het door de door de rechtbank na schatting toegewezen bedrag van € 100.000,00. In incidenteel hoger beroep voert CIA in grief 1 daarentegen aan dat de rechtbank ten onrechte niet het volledig gevorderde bedrag van € 137.520,57 heeft toegewezen.

Deze vordering heeft CIA onderbouwd door onder andere overlegging van een schadeoverzicht (productie 33 bij nadere akte van 23 januari 2013) en de desbetreffende facturen met specificatie van Loyens & Loeff N.V. (productie 28 bij akte van 11 december 2012). Volgens CIA zien de facturen op het schadeoverzicht onder de nummers 5, 6 (deels), 7, 11, 12 (deels), 14 (deels), 15, 16 (deels), 17, 18, 20, 22, 24, 26, 27, 28 en 29 op de onderhavige kwestie. Heredium heeft deze gespecificeerde facturen alsmede de betaling daarvan door CIA niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, gelet op de gehanteerde gebruikelijke en redelijke tarieven, zodat het hof deze factuurbedragen ad in totaal € 66.758,95 in aanmerking zal nemen.

Verder heeft CIA zich beroepen op werkzaamheden die Aedes B.V., een van haar aandeelhouders, in dit kader voor haar heeft verricht. Volgens CIA zijn de daarvoor berekende kosten “conform de geldende afspraken” bij CIA in rekening gebracht. Heredium betwist deze afspraken bij gebrek aan wetenschap. Nu een nadere toelichting aan de zijde van CIA ontbreekt, worden deze kosten als niet (voldoende) gemotiveerd niet in aanmerking genomen.

Heredium heeft tot slot aangevoerd dat zij de kosten van de gemachtigde van CIA in de belastingprocedures ad ruim € 100.000,00 heeft betaald en aldus tweemaal dezelfde kosten zou moeten betalen. Volgens CIA ziet echter het overgrote deel van de gevorderde kosten van CIA op inhoudelijk commentaar van de adviseurs van CIA op de door Heredium voorbereide processtukken. Nu Heredium dat niet heeft betwist, is er geen aanleiding om het door Heredium reeds betaalde bedrag in aftrek te brengen. Wel wordt in aftrek gebracht de ten gunste van CIA uitgesproken proceskostenveroordeling door de belastingkamers van rechtbank Haarlem en dit hof ad in totaal € 3.356,00.

De slotsom is dat een bedrag van € 66.758,95 - € 3.356,00 = € 63.402,95 toewijsbaar is. Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt in zoverre en grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt dus.

Het voorgaande brengt met zich dat grief 1 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slaagt en dat de vorderingen van Heredium alsnog, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, zullen worden toegewezen in voege als hierna te vermelden.”

De onderdelen III.d en III.e klagen, samengevat, over de motivering van het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de kosten die CIA heeft gemaakt om de naheffingsaanslag te laten vernietigen, voor rekening van Heredium moeten komen.

Deze klachten dienen te falen. Het oordeel van het hof is voldoende gemotiveerd. Hetgeen de klachten daartegen aanvoeren, vergt een feitelijke beoordeling van de omstandigheden van het geval, waarvoor in cassatie geen plaats is.

(v) Werkzaamheden van Aedes B.V. - principaal middel onderdeel 2

CIA heeft gesteld dat deze kosten aan haar in rekening zijn gebracht ‘conform de geldende afspraken’ (Nadere Akte d.d. 23 januari 2013 nr. 18). Het hof overweegt dat Heredium deze afspraken bij gebrek aan wetenschap heeft betwist, oordeelt dat CIA onvoldoende heeft gesteld over de ‘geldende afspraken’ tussen haar en Aedes B.V. en neemt deze post daarom als niet (voldoende) gemotiveerd niet in aanmerking.

De kern van deze overweging betreft de door CIA aangevoerde grondslag voor de vergoeding van de door Aedes B.V. aan haar in rekening gebrachte kosten. Anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, volgt uit het feit dat Heredium niet heeft betwist dat Aedes B.V. werkzaamheden heeft verricht en niet heeft gesteld dat deze onverschuldigd zijn betaald, niet dat moet worden uitgegaan van het bestaan van een afspraak tussen CIA en Aedes B.V op grond waarvan Aedes B.V. de door haar in de onderhavige zaak gemaakte kosten in rekening kon brengen bij CIA (en, zo voeg ik toe, dat Heredium deze diende te vergoeden). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat CIA nader had moeten toelichten op grond waarvan de aan Aedes B.V. betaalde bedragen door Heredium vergoed moesten worden. Voor het hof bestond dan ook geen aanleiding, anders dan onderdeel 2.5 betoogt, om het bedrag van deze kosten op de voet van art. 6:97 BW te schatten.

De onderdelen 2.2 tot en met 2.4 veronderstellen dat het hof deze kosten om een andere reden heeft afgewezen. Genoemd worden een betwisting dat de werkzaamheden zijn verricht (2.2), een betwisting van het maken of de redelijkheid van de kosten (2.3) en een afwijzing omdat het slechts interne kosten van CIA zouden zijn (2.4). Deze onderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klachten van onderdeel 2 dienen te falen.

(vi) Factuur NUON - principaal middel onderdeel 3

“3.12 CIA stelt in grief 2 dat de factuur van NUON blijkend uit haar brief van 8 april 2009 voor een bedrag van € 25.304,09 (productie 29 bij haar akte van 11 december 2012) voor rekening van Heredium dient te komen, nu het leveringen betreft van voor de datum van overdracht van de aandelen op 20 februari 2008. Zij beroept zich daartoe op artikel 9.1 aanhef van de bijlage bij de overeenkomst, waarbij zij aantekent dat niet aan de voorwaarden voor de uitzondering van artikel 9.1.3 is voldaan (2.2).

Het hof volgt CIA hierin niet. In casu betreft het door NUON gevorderde betaling van door haar verrichte leveringen voor datum overdracht, waarop artikel 9.1.3 ziet.

Volgens CIA ziet de voorwaarde onder (ii) op leveringen van NUON na 20 februari 2008, hetgeen hier niet het geval is. Een dergelijke beperking van deze voorwaarde is echter niet vermeld en ook niet te rijmen met de aanhef van artikel 9.1.3 luidende “verplichtingen tot betaling van aan de Vennootschap geleverde (…) goederen en diensten”. Nu een nadere toelichting ontbreekt, wordt de door CIA verdedigde uitleg van deze voorwaarde niet gevolgd.

Voorts is CIA van mening dat Heredium moet worden geacht te zijn tekortgeschoten omdat het leveringen van voor 20 februari 2008 betreft, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde onder (iii). Nu niet is gesteld of gebleken dat NUON reeds voor 20 februari 2008 een opeisbare vordering voor de desbetreffende leveringen op Heredium had, zoals de voorwaarde onder (iii) verlangt, volgt het hof CIA hierin niet.

De enkele stelling dat een andere uitleg van artikel 9.1.3 in strijd is met “de vastgoedpraktijk” wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, in aanmerking genomen dat het partijen vrijstaat hun contractuele relatie anders te regelen dan gebruikelijk is.

De conclusie is dat de rechtbank deze vordering terecht heeft afgewezen en dat grief 2 dus faalt.”

Anders dan onderdeel 3.1 aanvoert, heeft het hof naar mijn mening niet miskend dat CIA zich in het kader van de uitleg van artikel 9.1 en 9.1.3 heeft beroepen op een in de vastgoedpraktijk bestaande (hoofd)regel of gebruik. Het hof heeft onderkend dat zij dat heeft gedaan, maar heeft dit gegeven anders gewogen dan door CIA was bepleit.

Anders dan het onderdeel verder aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof het door CIA aangevoerde gebruik niet bij de uitleg van de overeenkomst heeft betrokken. Het hof komt op basis van andere factoren dan het gestelde gebruik tot een bepaald uitleg van de overeenkomst en oordeelt dat de enkele stelling dat sprake is van een bepaald gebruik onvoldoende is om tot een andere uitleg te komen. Op welke wijze het hof het gestelde gebruik bij de uitleg betrekt, is in beginsel aan het hof voorbehouden nu dit ziet op het gewicht dat moet worden toegekend aan de verschillende uitlegfactoren. Het hof was niet gehouden, anders dan het onderdeel betoogt, om eerst vast te stellen dat het aan het gestelde gebruik te ontlenen “gezichtspunt niet tot een andere dan de door hem gekozen uitleg kan leiden”.

(vii) Vordering op Heredium Incendium - principaal middel onderdeel 4

“3.13. CIA voert in grief 3 aan dat zij aanspraak heeft op een bedrag van € 18.000,00 betreffende een vordering van Heredium Magnum op Heredium Incendium B.V. Nu Heredium gemotiveerd betwist dat de schuld van een andere vennootschap voor haar rekening komt en CIA deze betwisting niet (voldoende) feitelijk en concreet onderbouwd weerspreekt, wordt de vordering afgewezen. Dit brengt met zich dat geen sprake kan zijn van de subsidiair gestelde schending van een balansgarantie door Heredium.

Verder kan uit de producties waarop CIA zich beroept (producties 35 en 41 bij haar nadere akte van 23 januari 2013 en producties 30 en 31 bij haar akte van 11 december 2012), anders dan zij meent, (desondanks) geen rechtens afdwingbare betalingstoezegging door een bevoegd vertegenwoordiger van Heredium tot betaling van dit bedrag worden afgeleid. Enkel laatstgenoemde productie, een faxbericht van [betrokkene 1] van 1 november 2008, zou als een dergelijke toezegging kunnen worden geduid, maar het enkele feit dat [betrokkene 1] de eerste bestuurder van Heredium is geweest leidt er niet toe dat CIA hem op 1 november 2008 in redelijkheid als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Heredium heeft mogen beschouwen, terwijl zij wist dat hij geen bestuurder meer van Heredium was. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

Grief 3 faalt dan ook.”

Onderdeel 4 is gericht tegen de afwijzing van de tweede grondslag, de toezegging van [betrokkene 1].39

Slotsom

Conclusie

De conclusie strekt:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G