Uitspraken

Het Hof gaat in hoger beroep uit van de door de Rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten:

1. [Belanghebbende] heeft op 19 mei 2009 met [de Inspecteur] een vaststellingovereenkomst gesloten onder meer ter beëindiging van zijn geschilpunten over de onderhavige aanslagen.

2. Bij faxbericht van 20 mei 2009 zijn de beroepen namens [belanghebbende] ingetrokken. In dat bericht is het volgende opgenomen:

“Zoals telefonisch aangekondigd, delen wij u hierbij mede dat cliënten, [X] en [X-Y] , [A] B.V., [B] B.V. en [C] Beheer B.V., als gevolg van een met de Belastingdienst gesloten compromis de beroepsprocedures in de in de bijlage vermelde zaken intrekken.

Dat betekent dat de mondelinge behandeling van deze beroepschriften heden om 9.30 uur niet behoeft plaats te vinden.”

In de bijlage zijn onder de naam van [belanghebbende] de registratienummers van de beroepen Awb 07/6136, Awb 07/6138 en Awb 07/6139 vermeld.

3. Bij brieven van 4 juni 2009 heeft de rechtbank de intrekking van de beroepen aan [belanghebbende] en aan [de Inspecteur] bevestigd.

Rechtbank Den Haag

De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:8

Aan de orde is of de intrekking van de beroepen wegens dwaling ongedaan kan worden gemaakt.

De Rechtbank heeft dienaangaande als volgt overwogen:

9. Ingevolge artikel 6:21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het beroep schriftelijk worden ingetrokken.

10. De rechtbank is van oordeel dat de beroepen, blijkens de inhoud en strekking van het faxbericht van 20 mei 2009 (zie onder 2), uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn ingetrokken (vergelijk Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 11/01476, ECLI:NL:HR:2012:BV0277).

11. Ingevolge vaste jurisprudentie kan een bevoegd gedane intrekking na afloop van de beroepstermijn niet meer ongedaan worden gemaakt, tenzij sprake is van aan de betrokkene niet toe te rekenen omstandigheden waardoor hij in een situatie van dwaling verkeerde (vergelijk CRvB 10 januari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:ZB9147 en RvS 6 juli 2005, ECLI:NL:ABRVS:2005:AT8761).

12. Naar het oordeel van de rechtbank kan eisers beroep op dwaling niet slagen. De rechtbank overweegt hierbij dat eisers beroep op dwaling is gebaseerd op de verwachting van eiser omtrent het verlenen van een bouwbestemming aan de percelen door de gemeente Delfland; derhalve gebaseerd op een – onzekere – toekomstige gebeurtenis. Een beroep op dwaling kan echter slechts slagen, indien deze betrekking heeft op vaststaande feiten. Het niet juist inschatten van een toekomstige onzekere gebeurtenis kan echter geen grond voor dwaling opleveren.

13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet is gebleken van aan eiser niet toe te rekenen omstandigheden. Hierdoor komt eiser geen beroep op dwaling toe. Mitsdien zijn de onderhavige beroepen rechtsgeldig ingetrokken.

Gerechtshof Den Haag

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

Evenals bij de Rechtbank is bij het Hof in geschil of de intrekking van de beroepen ongedaan gemaakt kan worden, omdat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

Het middel luidt:

Het Gerechtshof is voorbij gegaan aan het schriftelijk getuigenaanbod en aan het horen van de bij de zitting aanwezige getuigen die schriftelijk waren aangekondigd, zonder tijdens de zitting daaraan enige aandacht te schenken, ofschoon verweerder [bedoeld zal zijn: belanghebbende, A-G] de aanwezigheid van getuigen had gemeld.

Belanghebbende heeft het middel als volgt toegelicht:

Kort samengevat gaat het in dit geschil om de aanwezigheid van dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen eiser en verweerder.

Eiser heeft als getuigen opgeroepen de betrokken functionarissen die namens verweerder bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst betrokken zijn en die de vaststellingsovereenkomst hebben getekend.

Het Hof is voorbij gegaan aan het schriftelijk getuigenaanbod en aan het horen van de bij de zitting aanwezige getuigen.

Eiser heeft de getuigen per brief van 9 september 2015 opgeroepen.

Van die oproepingsbrieven is op 11 september 2015 een afschrift aan het Hof gezonden.

In de brief van 11 september 2015 is het Hof namens eiser verzocht deze getuigen tijdens de zitting te mogen horen of op een nader door het Hof te bepalen tijdstip.

De getuigen waren buiten de zittingszaal ten tijde en voorafgaande aan de zitting van het Hof aanwezig.

Het Hof heeft aan de aanwezigheid van de getuigen, tijdens de behandeling in de zitting geen aandacht geschonken, ofschoon de aanwezigheid van de getuigen was gemeld en het Hof daarvan ook tijdens de zitting op de hoogte was.

In de motivering van zijn uitspraak stelt het Hof in onderdeel 7.7 onder meer dat het getuigenaanbod niet gespecificeerd zou zijn en niet wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Over het getuigenaanbod zou niet gerept zijn door eiser tijdens de zitting.

In de eerste plaats is eiser geen rechtsregel of procesregel bekend die vordert dat eiser het op 11 september 2015 aan het Hof gerichte schriftelijke verzoek tot het horen van getuigen, op de zitting mondeling dient te herhalen.

De motivering van het Hof is reeds op dit punt naar het eiser voorkomt in strijd met het (proces)recht.

In de tweede plaats is het getuigenaanbod per brief van 11 september 2015 reeds gespecificeerd en zijn de getuigen rechtstreeks betrokken bij de vaststellingsovereenkomst als ondertekenaars. De mededeling van het Hof dat het getuigenaanbod niet gespecificeerd zou zijn is [in, A-G] het licht daarvan niet begrijpelijk.

In de derde plaats zijn deze ondertekenaars / getuigen, in een geschil over dwaling bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, bij uitsluiting degenen die daarover kunnen verklaren.

Wat getuigen gaan verklaren op aan deze getuigen gestelde wagen, kan eiser op voorhand niet zeggen. Daartoe strekt nu juist het horen van getuigen in een geding over dwaling. Let wel, deze getuigen zijn partij bij de in geschil zijnde vaststellingsovereenkomst. Ook op dit punt is de speculatie van het Hof over de inhoud van de getuigenverklaringen, in rechte niet te volgen.

De Staatssecretaris heeft door middel van een verweerschrift als volgt gereageerd:

Tussen partijen is in geschil of de intrekking van de door belanghebbende ingestelde beroepen ongedaan gemaakt kan worden, omdat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen zoals door belanghebbende is gesteld. Het middel keert zich slechts tegen r.o. 7.7 van 's Hofs uitspraak, waarin het Hof heeft geoordeeld dat voor zover belanghebbende met zijn oproep aan drie medewerkers van de Belastingdienst om als getuige ter zitting te verschijnen een getuigenaanbod heeft willen doen, het Hof dat aanbod passeert reeds omdat het niet is gespecificeerd.

Indien een aanbod bewijs te leveren door middel van getuigen niet voldoende gespecificeerd is, dat wil zeggen inhoudt op welke feiten en omstandigheden dit aanbod betrekking heeft, mag de rechter hieraan voorbij gaan; vgl. het arrest HR 24 maart 1999, nr. 34.295, BNB 1999/218.

In de onderhavige zaak heeft belanghebbende, anders dan door de gemachtigde in het cassatieberoepschrift wordt gesteld, niet aangegeven op welke feiten of omstandigheden zijn aanbod tot getuigenbewijs betrekking had. In de door de gemachtigde genoemde brief van 11 september 2015 staat het volgende vermeld:

"Langs deze weg zendt ondergetekende namens (bedoeld zal zijn: belanghebbenden), drie oproepingsbrieven voor getuigen die ondergetekende wil horen in dit geding in de zitting van 15 september 2015 of op een nader door uw Hof te stellen tijdstip."

In de genoemde oproepingsbrieven valt te lezen:

"Langs deze weg roep ik u op als getuige voor de zitting van 15 september 2015, in het Paleis van Justitie, (....), om 9.30. Het betreft de zitting van [X] en [X-Y] /tegen de belastingdienst [P] ."

De klacht van de gemachtigde dat het getuigenaanbod reeds per brief van 11 september 2015 is gespecificeerd, mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Ook ter zitting bij het Hof is het getuigenaanbod niet nader gespecificeerd terwijl dit wel op de weg van belanghebbende had gelegen. Belanghebbende heeft zich, naar het Hof heeft geoordeeld, ter zitting niet uitgelaten over het eventueel horen van de getuigen, laat staan toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren. 's Hofs oordeel dat het getuigenaanbod kan worden gepasseerd getuigt mijns inziens derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Bij conclusie van repliek heeft belanghebbende onder meer opgemerkt:

Het verweerschrift van de staatssecretaris stelt dat het getuigen-aanbod van eiser onvoldoende gespecificeerd zou zijn.

Deze stelling gaat voorbij aan het gegeven dat de opgeroepen getuigen degenen zijn die de in geding zijnde vaststellingsovereenkomst hebben getekend. Het geding heeft als enige inhoud de dwaling omtrent de vaststellingsovereenkomst, waarbij deze ondertekenaars/ getuigen betrokken zijn. Anders dan de geachte verweerder stelt is het getuigenaanbod daarmee voldoende gespecificeerd.

Het Hof heeft geen nadere specificatie gevraagd van het door eiser gedane schriftelijke getuigenaanbod, niet voor en niet tijdens de zitting van het Hof.

Het Hof heeft zich tijdens de zitting in het geheel niet uitgelaten over het schriftelijke gedane getuigenaanbod.

Wat de getuigen over de dwaling kunnen zeggen is niet bekend, daar het de getuigen niet gevraagd is. Zou eiser op voorhand al weten wat de getuigen gaan zeggen over de dwaling, dan maakt dat het horen van getuigen wellicht overbodig. Maar dat zijn bespiegelingen, die niet te ondervangen zijn in een specificatie van het getuigenaanbod.

Artikel 8:60, vierde lid, van de Awb luidt sinds 1 januari 2013 als volgt:

Partijen kunnen getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de bestuursrechter en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen. Op deze bevoegdheid worden partijen in de uitnodiging, bedoeld in artikel 8:56, gewezen.

Artikel 8:63 van de Awb luidt sinds 1 januari 2013 als volgt:

1 Op het horen van getuigen en deskundigen is artikel 179, tweede en derde lid, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing. Op het horen van getuigen is artikel 179, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing.

2 De bestuursrechter kan afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen en deskundigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

3 Indien een door een partij opgeroepen getuige of deskundige niet is verschenen, kan de bestuursrechter deze oproepen. In dat geval schorst de bestuursrechter het onderzoek ter zitting.

Wetgeving Burgerlijk Wetboek

Artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek luidt sinds 1 januari 1992 als volgt:

1 Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

2 De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Wetsgeschiedenis

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie staat het volgende:11

De rechtbank moet een middel hebben om door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen die naar haar oordeel niet aan de oordeelsvorming kunnen bijdragen, «buiten de deur» te houden. Het tweede lid voorziet daartoe in de mogelijkheid dat wordt afgezien van het verhoor van deze getuigen en deskundigen.

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht is echter over artikel 8:63, tweede lid, van de Awb het volgende geschreven:12

Artikel 8:63, tweede lid, Awb geeft de rechter de bevoegdheid af te zien van het horen van door een partij ter zitting meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid dat getuigen en deskundigen van een partij niet worden gehoord, indien de rechter van oordeel is dat hetgeen zij naar voren kunnen brengen, niets meer kan toevoegen aan zijn kennis van de zaak. Het moet buiten iedere twijfel zijn dat het horen van hen overbodig is. Uit de evaluatie is gebleken dat de rechter terughoudend gebruik maakt van deze bevoegdheid. De rechter neemt ter zitting veelal een informele en soepele proceshouding aan. Hij is geneigd de partijen die getuigen of deskundigen willen inzetten, ter wille te zijn, tenzij hun aantal te groot is of het gevaar dreigt van overrompeling van de wederpartij. Hoewel de bepaling niet primair het oog heeft op het weren van onbetrouwbare getuigen of deskundigen, kan de rechter zich op het standpunt stellen dat het horen van een dergelijke getuige of deskundige niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Jurisprudentie

Bij arrest van 5 maart 1980 heeft de Hoge Raad overwogen:13

dat belanghebbende, aan wie blijkens de bestreden uitspraak als houder van een motorrijtuig met kenteken 00-00-XX de onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd, in zijn beroepschrift voor het Hof heeft gesteld: dat hij de hem toebehorende Opel heeft gesloopt en gedeponeerd op de stortplaats te Z; dat hij dit kan bewijzen met de getuigen A, a-laan 1 te Z en B, b-weg 2 te Z, die kunnen verklaren dat hij dit motorrijtuig geruime tijd voor het controletijdstip als onbruikbaar gedeponeerd heeft op de stortplaats te Z;

dat het Hof dit bewijsaanbod niet onbesproken had mogen laten, aangezien de daarbij te bewijzen aangeboden feiten indien juist meebrengen dat belanghebbende ten tijde van de controle geen houder van het motorrijtuig was;

Bij arrest van 21 juli 1987 heeft de Hoge Raad overwogen:14

Het is ook in belastingzaken in strijd met een goede procesorde - die toch meebrengt dat een partij, zo zij daarom verzoekt, in de gelegenheid wordt gesteld de onjuistheid van voor haar nadelige door de tegenpartij naar voren gebrachte feiten aan te tonen om een gespecificeerd aanbod tot het leveren van getuigenbewijs op de wijze van het Hof te passeren. Te dezen doen de bij het aanbod te bewijzen aangeboden feiten, indien juist, de grond aan de aanslag ontvallen, terwijl het - overigens niet aan belanghebbende te wijten - enkele tijdsverloop tussen de te bewijzen feiten en het afleggen van een getuigenverklaring, niet een genoegzame grond vormt om het bewijsaanbod te passeren.

Het derde middel richt zich tegen de gronden waarop het Hof belanghebbendes aanbod om zijn accountant, zijn dochter en enige klanten van zijn cafe als getuigen te doen horen, heeft gepasseerd.

Dit middel treft doel. Het Hof had dit aanbod tot getuigenbewijs niet mogen verwerpen op grond dat het niet aannemelijk is dat de accountant ter zake dienende verklaringen kan afleggen, dat belanghebbendes dochter als niet onbevooroordeeld moet worden aangemerkt, en dat de klanten van het cafe geen inzicht zullen kunnen geven in de verdeling van aankopen bij Makro in inkopen in en buiten het kader van belanghebbendes onderneming, en bovendien onvoldoende vrij staan tegenover belanghebbende. Dit een en ander dient de rechter eerst te beoordelen bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen.

Bij arrest van 18 september 1991 heeft de Hoge Raad overwogen:17

In 's Hofs overweging waarbij dit het aanbod tot getuigenbewijs van de hand heeft gewezen, ligt besloten dat naast de door het Hof aannemelijk geachte, door belanghebbende gestelde feiten geen andere relevante feiten waren gesteld, die nog bewijs behoefden, en dat het Hof op die grond het horen van een getuige betreffende eerstbedoelde feiten overbodig heeft geacht. Onder deze omstandigheden stond het aan het Hof vrij dit aanbod te passeren.

Middel IV strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.

Het Hof heeft geoordeeld dat ook indien juist is dat de door belanghebbende genoemde onderdelen van de beschadigde auto alle zijn aangewend in de verkochte auto, hetgeen belanghebbende aanbood met getuigen te bewijzen, dit niet meebrengt dat laatstbedoelde auto moet worden aangemerkt als de gerepareerde beschadigde auto.

In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de juistheid van de door belanghebbende gestelde feiten, waaromtrent bewijs door getuigen werd aangeboden, het Hof niet tot een ander oordeel zouden (Lees: zou; red.) brengen. Hiervan uitgaande stond het aan het College vrij voorbij te gaan aan het aanbod tot getuigenbewijs. Middel IV faalt derhalve eveneens.

Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat, nu het fiscale geding slechts één instantie kent waarin de rechter over de feiten oordeelt en in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, hierna: de Wet, niet is voorzien in de mogelijkheid van een tussenuitspraak waarin een bewijsopdracht kan worden gegeven, als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet spoedig mag worden gepasseerd. Wel zal een gerechtshof bij de mondelinge behandeling als bedoeld in de artikelen 11 of 16 van de Wet of op de voet van de artikelen 14 of 16a van de Wet aan een partij de nodige opheldering kunnen vragen omtrent een aanbod als vorenbedoeld.

Geen of onvoldoende opheldering kan dan leiden tot het passeren van het bewijsaanbod.

Het tweede middel betoogt dat 's Hofs uitspraak niet behoorlijk is gemotiveerd, omdat het door belanghebbende gedane aanbod tot getuigenbewijs door het Hof zonder motivering is gepasseerd.

Hoewel het Hof omtrent dit bewijsaanbod niets heeft vastgesteld, noch heeft overwogen dat en op welke grond het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd, kan het middel niet tot cassatie leiden, nu de gedingstukken - met name de in de conclusie van repliek opgenomen passage 'G, H en J van wie een verklaring is bijgevoegd zijn, indien door u gewenst, bereid hun verklaring ten overstaan van u te herhalen dan wel te bevestigen. (getuigenaanbod)' - geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende slechts het aanbod heeft gedaan tot herhaling dan wel bevestiging door getuigen van door hen schriftelijk afgelegde verklaringen, welke door het Hof in rechtsoverweging 4.6 van zijn uitspraak worden getoetst terwijl belanghebbende het voorts aan het Hof heeft overgelaten van het aanbod al dan niet gebruik te maken.

Het Hof heeft een - door belanghebbende kennelijk ter zitting gedaan - aanbod tot getuigenbewijs gepasseerd, onder meer omdat een opgave van de personen die een verklaring zouden kunnen afleggen aan het aanbod ontbrak. Voorzover in middel I wordt betoogd dat de eis dat belanghebbende bij zijn bewijsaanbod had moeten specificeren welke personen als getuigen zouden moeten worden gehoord in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht, is het gegrond (vergelijk Hoge Raad 6 juli 1994, nr. 29 628, BNB 1994/258)23. Dit kan echter niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat het aangeboden getuigenbewijs onvoldoende gespecificeerd is, berust tevens op de overweging dat een opgave van de concrete feiten of omstandigheden die bewezen zullen worden, ontbreekt. Belanghebbendes betoog in cassatie dat 'manifest' was dat hij bewijs wilde leveren omtrent het tegendeel van de stelling van de Inspecteur dat hij exploitant en/of gelegenheidsgever was van het casino waarover het gaat, vindt geen steun in de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding.

Ook voor het overige blijkt daaruit niet dat belanghebbende heeft aangegeven op welke feiten of omstandigheden zijn aanbod tot getuigenbewijs betrekking had. Op deze grond heeft het Hof het aanbod als onvoldoende gespecificeerd kunnen passeren.

Uit ’s Hofs uitspraak blijkt dat de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft erkend dat in de zaak van belanghebbende drankjes werden weggegeven. Aangezien de desbetreffende stelling van belanghebbende daarom geen nader bewijs behoefde, faalt de klacht, voorzover zij strekt ten betoge dat het verhoor van getuigen zou kunnen bijdragen tot het bewijs van die stelling.

Voorzover de klacht behelst dat belanghebbende door het Hof niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren voor zijn stelling dat de Inspecteur geen rekening heeft gehouden met “weggevers”, kan zij geen doel treffen aangezien die stelling als zodanig zich niet leende voor bewijslevering door middel van getuigen.

Bij arrest van 3 januari 2001 heeft de Hoge Raad overwogen:25

De klacht houdt in dat het Hof het aanbod van belanghebbende tot het leveren van bewijs zonder motivering heeft gepasseerd.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden nu de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende slechts het aanbod heeft gedaan tot bevestiging van door belanghebbende reeds geleverd - door het Hof erkend - bewijs.

Bij arrest van 3 mei 2002 heeft de Hoge Raad overwogen:27

Het middel, dat zich richt tegen de gronden waarop het Hof het aanbod van de Inspecteur om twee getuigen te doen horen, heeft gepasseerd, slaagt. Het Hof had dit aanbod tot getuigenbewijs niet mogen verwerpen op de gronden dat het niet aannemelijk acht dat de ene voorgestelde getuige ter zitting iets meer of anders zou verklaren dan hij schriftelijk reeds gedaan heeft, en dat het gezien de verstoorde familierelatie tussen belanghebbende en de andere voorgestelde getuige, zijn vader, tevens directeur van de B.V. waar belanghebbende werkzaam was, een getuigenverklaring van de laatste bij voorbaat onvoldoende objectief acht. Dit een en ander dient de rechter eerst te beoordelen bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen.

De Redactie van de Kluwer heeft geannoteerd bij dit arrest:28

Een aanbod tot getuigenbewijs - maar uiteindelijk in feite ieder bewijsaanbod - waarmee een partij zijn gelijk meent te bewijzen kan in beginsel niet gepasseerd worden door de rechter. Dit roept de vraag op hoe de verhouding tussen dit uitgangspunt en de vrije bewijsleer gezien moet worden. De vrije bewijsleer geeft de rechter immers de vrije hand in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen aan de hand waarvan hij enig feit bewezen wil verklaren. Dat spanningsveld is er echter slechts in schijn. Overigens is de gebruikelijke tirade dat de rechter vrij is in de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen onlogisch in haar volgorde. De rechter zal immers eerst de bewijsmiddelen waarderen en op grond van die waardering, bijvoorbeeld naar geloofwaardigheid, een keuze maken uit de bewijsmiddelen welke hij wenst te hanteren voor het bewijs. In dat kader komt dan centraal te staan de waardering van de voorhanden bewijsmiddelen. Bij bewijsaanbod eist de Hoge Raad dan niet meer, maar ook niet minder, dan dat de rechter de waardering van de bewijsmiddelen, en vervolgens zijn keuze, uitstelt tot na het moment, waarop hij het aangedragen bewijsmateriaal zorgvuldig heeft beoordeeld. In dat beeld past het, dat de rechter niet blijft steken op het oppervlakkige niveau van het aannemen van een prognose omtrent de betrouwbaarheid van een getuige, maar dat de waardering van dit bewijsmiddel pas grondig heeft plaatsgevonden nadat hij deze getuige de nieren heeft beproefd. In die zin is de strenge eis, zoals ook hier in dit arrest verwoord, niet in strijd met de vrije bewijsleer, maar draagt die eis slechts bij aan een nadere grondigheid van het af te leggen traject. Nadat de rechter, hem in het wit van de ogen ziend, de getuige heeft getoetst, kan hij immers pas de betrouwbaarheid van die getuige beoordelen en op dat moment herleeft dan voor hem zijn vrijheid van waardering en keuze.

Uiteraard resteren er dan toch nog enige situaties, waarin de rechter een getuigenaanbod wel kan passeren. Het eerste geval dat zich laat denken, is de situatie waarin men een feit aannemelijk wil maken, dat de rechter op grond van andere bewijsmiddelen toch al wel aannemelijk acht. Het horen van een dergelijke getuige heeft dan geen toegevoegde waarde. Voorts kan een procespartij wellicht ook een feit willen bewijzen, dat - zo bewezen - geen invloed heeft op de uitkomst van de beslissing. Ook een dergelijk irrelevant feit behoeft dan geen nader onderzoek aan de hand van een getuigenverhoor. De laatste situatie is die, welke voorheen bekend stond als een "te vaag getuigenaanbod". Verlangd mag namelijk worden, dat een procespartij aangeeft welk feit hij met welke getuige aannemelijk wenst te maken. Gebeurde dat niet, dan kon de rechter in het verleden aan het aanbod voorbijgaan met de motivering dat het te vaag was. Het is echter op dit punt, dat de Hoge Raad bij arrest van 6 juli 1994, nr. 29 628, BNB 1994/258, V-N 1994, blz. 2914, de teugels strakker heeft aangehaald. Aldaar wordt beslist, dat het niet nodig is dat de zakelijke inhoud van de door de getuige af te leggen verklaring moet worden aangegeven, terwijl ook niet behoeft te worden gespecificeerd welke personen als getuigen zouden moeten worden gehoord. In een dergelijk geval zal de rechter alvorens het aanbod als te vaag af te doen aan de desbetreffende partij de nodige opheldering moeten vragen omtrent deze punten. Het argument voor de Hoge Raad daarvoor is dat de belastingprocedure slechts één instantie kent en daarmee de herkansing van het hoger beroep mist voor degenen die in eerste instantie een wat minder gelukkige hand van procederen hebben gehad. Blijft men ook na het verzoek om opheldering nog te vaag, dan zal de rechter uiteindelijk het bewijsaanbod kunnen passeren. Maar dan moet toch ook wel geconstateerd worden dat de desbetreffende procespartij op dat punt aangekomen dan toch in elk geval wel het volle pond heeft gehad.

Bij arrest van 5 december 2003 heeft de Hoge Raad overwogen:29

Nu het Hof evenwel in zijn uitspraak omtrent het door belanghebbende gedane bewijsaanbod - dat voldoende gespecificeerd en voor de beslissing van de zaak ter zake dienend was - niets heeft vastgesteld, noch heeft overwogen dat en op welke grond het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd, is die uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Bij arrest van 17 december 2004 heeft de Hoge Raad overwogen:30

De partij die zeker wil stellen dat harerzijds beschikbaar (tegen)bewijsmateriaal door de rechter zal worden meegewogen, dient dat bewijsmateriaal vóór de sluiting van het onderzoek ter zitting te presenteren, dan wel een (voorwaardelijk) bewijsaanbod te doen. Met betrekking tot een (voorwaardelijk) bewijsaanbod verdient opmerking dat het niet strookt met het stelsel van de Algemene wet bestuursrecht de bestuursrechter gehouden te achten een tussenbeslissing te geven omtrent de bewijslastverdeling, of omtrent de waardering van het tot dan toe bijgebrachte bewijs. Indien een voorwaardelijk bewijsaanbod is gedaan, zal de rechter dan ook kunnen volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van het bewijsaanbod. Uiteraard kan de rechter het bewijsaanbod passeren als hij het niet terzake dienend oordeelt, hetgeen hij zal moeten motiveren in de uitspraak. De rechter zal de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van het bewijsaanbod ter zitting kunnen doen, maar ook nadien (per brief), al naar gelang het moment waarop hij te rade wordt dat het bewijsaanbod terzake dienend is.

Indien de rechter de omschreven mededeling doet, en de partij die het betreft geen gebruik maakt van de aldus geboden gelegenheid om (tegen)bewijs te leveren, zal die partij niet met vrucht kunnen klagen over passering van haar bewijsaanbod, zelfs niet indien dat aanbod voorwaardelijk is gedaan en de rechter zich niet tussentijds erover heeft uitgelaten of de voorwaarde vervuld is.

Uit het hiervóór overwogene volgt dat ook als de bewijslast op een bepaalde partij rust, de wederpartij niet erop zal mogen rekenen dat de rechter, alvorens tot een eindoordeel te komen, een (voorlopig) oordeel over het door die partij geleverde bewijs geeft. Dit kan anders liggen indien zich in de procedure onverwachte wendingen hebben voorgedaan.

Aardema heeft geannoteerd bij dit arrest:31

De strakke spelregels, die de Hoge Raad aanhoudt wat betreft het al of niet kunnen passeren van het bewijsaanbod lijken te schampen met de - wat normaal heet - keuze en waardering van de bewijsmiddelen door de rechter op grond van de vrije bewijsleer. In de eerste plaats wijs ik er al op, dat deze gangbare formulering een onjuist inzicht geeft in het intellectuele proces bij de rechter. Hij kiest en waardeert de bewijsmiddelen niet, maar waardeert eerst de bewijsmiddelen en maakt vervolgens na die waardering zijn keuze bijvoorbeeld omtrent de vraag of hij getuige A dan wel B zal geloven, om die dan vervolgens te benutten voor zijn bewijsconstructie. Zoals gezegd lijkt het er nu op of de spelregels omtrent het bewijsaanbod inbreken op de vrije bewijsleer. Dit is slechts ogenschijnlijk het geval. De vrije bewijsleer blijft volledig overeind. De zorgvuldigheid gebiedt de rechter echter om pas tot een waardering en keuze van de bewijsmiddelen te komen, nadat hij dan ook eerst ruimhartig van die bewijsmiddelen kennis heeft genomen. Pas na het proeven van de bewijsmiddelen is een verantwoorde waardering en keuze mogelijk. Zolang het goed horen van een getuige bij wijze van telepathie niet goed denkbaar is lijkt dit ook een terechte eis.

Bij arrest van 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad overwogen:33

Een bewijsaanbod kan tijdens de behandeling van de zaak ter zitting op elk moment worden gedaan totdat het onderzoek ter zitting wordt gesloten (vgl. HR 17 december 2004, nr. 38831, BNB 2005/152). De omstandigheid dat een procespartij een zodanig aanbod eerst aan het slot van de zitting doet kan, ook indien voor en eerder ter zitting daarvoor ruimschoots gelegenheid is geweest, een belanghebbende niet zonder meer worden tegengeworpen. Bij de afweging om een bewijsaanbod op dat late tijdstip te doen kan immers voor een procespartij een rol spelen de wijze waarop het onderzoek ter zitting verloopt, zodat pas dan tot de slotsom wordt gekomen dat het doen van zodanig aanbod opportuun is. De rechter is derhalve ook dan gehouden inhoudelijk op het gedane getuigenbewijsaanbod in te gaan. Het Hof heeft dit miskend. De klacht is derhalve gegrond.

Van Slooten heeft geannoteerd bij dit arrest:36

De met dit arrest door de Hoge Raad ingeslagen weg sluit aan bij rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. In een uitspraak van 20 december 2005 verwierp dit college namelijk de grief dat een getuige ten onrechte niet was opgeroepen op grond van de overweging dat belanghebbende in die procedure niet had 'aangegeven in welk opzicht de verklaring van de getuige nog iets zou kunnen toevoegen aan zijn op schrift gestelde verklaring'. Uit dit oordeel volgt dat een bewijsaanbod dat enerzijds voldoende gespecificeerd is en anderzijds ook relevant is, niet mag worden gepasseerd. Als gezegd heeft dit niet tot gevolg dat een door een partij opgeroepen getuige bij niet verschijning ook door de rechtbank moet worden opgeroepen. Wat nu als dat getuigenbewijs in een procedure wel zou mogen worden gepasseerd, kan de rechter in dat geval dan toch verplicht zijn een getuige op te roepen? Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Uit het voorgaande volgt dat in dat geval het bewijsaanbod als niet voldoende specifiek en/of relevant moet worden beschouwd. In dat geval kan het horen van een door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen achterwege blijven ex art. 8:63, tweede lid, Awb omdat het horen 'redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak'. Evenzo moet in dat geval het oproepen in ieder geval niet 'zinvol' worden geacht. Uit r.o. 3.2.2 van het hier besproken arrest volgt dat het de rechter in dat geval vrij staat een getuige niet zelf op te roepen ex art. 8:63, derde lid, Awb.

Fase heeft geannoteerd bij dit arrest:42

De mate waarin de beslissing motivering behoeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van het verzoek mag de rechter laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is, zo merk ik op onder verwijzing naar HR NTFR 2014/1491. Uit het cassatieberoepschrift begrijp ik dat de inspecteur tevergeefs had geprobeerd de getuige zelf op te roepen, zodat niet zonder meer aan het verzoek kon worden voorbijgegaan. De mate waarin nadere motivering is vereist, zal ook afhangen van de vraag of en in hoeverre de feiten waarop het bewijsaanbod ziet, relevant zijn voor de te nemen beslissing. Ik kan mij verder voorstellen dat aan de motivering minder zware eisen worden gesteld als duidelijk is dat de beoogde getuige niet uit eigen wetenschap kan verklaren over de relevante gebeurtenissen of als er reeds een schriftelijke verklaring van deze persoon in het dossier zit. Bij de beoordeling kan ook een rol spelen of de verwachting bestaat dat de betreffende persoon binnen redelijke tijd op zitting zal (kunnen) verschijnen. De motiveringseisen voor het passeren van een getuigenbewijsaanbod lijken in ieder geval zwaarder in de situatie waarin een partij zelf een getuige heeft opgeroepen of meegebracht. De rechter kan namelijk afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak (art. 8:63, lid 2, Awb). Binnen de grenzen der redelijkheid zal een dergelijk getuigenbewijsaanbod dus moeten worden gehonoreerd. De beoordeling van de vraag of het de rechter binnen zijn taak ‘zinvol voorkomt’ om een getuige zelf op te roepen, zal zich ergens binnen deze grenzen afspelen.

Literatuur

Bergman e.a. schrijven:43

Heeft evenwel een daarmee belaste partij aangeboden bewijs van een relevant feit te leveren en heeft zij dit aanbod voldoende geconcretiseerd, dan staat het de rechter niet vrij bij voorbaat onaannemelijk te oordelen dat zij in dat bewijs zal slagen. Eerst nadat de partij in de gelegenheid is gesteld haar bewijsmiddelen over te leggen, c.q. haar getuigen te doen horen, zal de rechter de bewijsmiddelen kunnen, en dan ook moeten, beoordelen. Volgens art. 8:63, tweede lid, Awb kan de rechter (pas) afzien van het horen van een door een partij meegebrachte of opgeroepen getuige of deskundige, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs mag bovendien niet spoedig worden gepasseerd enkel omdat het onvoldoende gespecificeerd zou zijn; het hof [moet] zo nodig opheldering [vragen, A-G] omtrent het aanbod.

Voorts hoeft in het algemeen niet aangegeven te worden wat de getuigen zouden kunnen verklaren, noch welke personen men als getuigen gehoord wil zien, met dien verstande dat een partij niet zelf als getuige kan worden gehoord. Slechts indien het voorgestelde bewijs voor de te nemen beslissing irrelevant is, of indien het de procedure meer zou ophouden dan redelijk is mag de rechter een bewijsaanbod passeren. Als het bewijsaanbod in een laat stadium van de procedure (bijvoorbeeld pas ter zitting) wordt gedaan, vergt de beslissing op dat aanbod een belangenafweging die in de motivering van de uitspraak tot uitdrukking moet komen.

Langereis e.a. schrijven:44

Partijen mogen ook zelf getuigen meebrengen of bij aangetekende brief of zelfs bij deurwaardersexploot oproepen, mits dat uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de rechter en de andere partij is bericht (art. 8:60, lid 4, Awb). Opmerkelijk is hier dat in dat bericht de oproepende partij niet behoeft te vermelden over welke feiten de getuigen zullen worden gehoord.

Verder schrijven Langereis e.a.:45

In het arrest 6 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5708, overwoog de Hoge Raad dat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet spoedig mag worden gepasseerd aangezien het fiscale geding slechts één instantie kent waarin de rechter over de feiten oordeelt. Sinds 1 januari 2005 kent het fiscale procesrecht twee feitelijke instanties, zodat voornoemd arrest wellicht aan kracht heeft ingeboet. In HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9094, kwam de gemeente pas in haar pleitnota in hoger beroep met een getuigenverklaring. Het hof liet dit zonder meer toe, wellicht met het arrest van 6 juli 1994 in het achterhoofd. Volgens de Hoge had het hof het toelaten van dit bewijs echter moeten afwegen tegen het algemeen belang van doelmatige procesgang (zie ook HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0721).