Uitspraken

De belanghebbende heeft om de swap-overeenkomsten te kunnen aangaan een raamovereenkomst met de bank gesloten waarvan art. 14 bepaalt:

“Artikel 14 - Beëindiging

leder der partijen heeft het recht de Overeenkomst bij aangetekende brief aan de andere partij; op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van dertig (30) dagen. Beëindiging van de Overeenkomst heeft geen beëindiging van reeds gesloten Transacties tot gevolg. De bepalingen van de Overeenkomst blijven voor reeds gesloten Transacties van kracht tot die Transacties volledig zijn afgewikkeld.”

De belastbare bedragen in de boxen 1 en 2 en de boeten over de jaren 2007 en 2008 zijn niet (meer) in geschil.

De Inspecteur heeft de belanghebbende bij uitspraak op bezwaar voor 2009 aanvankelijk, maar gezien onderstaande motivering kennelijk abusievelijk in het gelijk gesteld ter zake van de swap:

“In mijn brief van 14 augustus 2013 heb ik aangegeven dat de renteswap, voor zover niet gerelateerd kan worden aan box 1 (TBS) en voor zover blijkt dat de renteswap betrekking heeft op privéschulden deze toegerekend moet worden aan box 3. In dat geval moet de swap in aanmerking worden genomen tegen de waarde in het economisch verkeer. Resteert de vraag welke waarde deze swap in het economisch verkeer vertegenwoordigd. Nu de rente is gedaald heeft de swap een negatieve marktwaarde, namelijk de reële waarde van de in de toekomst aan de bank verschuldigde verplichtingen. Een renteswap vertegenwoordigt een toekomstige voorwaardelijke verplichting. Slechts indien uw cliënt er voor kiest de renteswap voortijdig geheel of gedeeltelijk af te wikkelen ontstaat er, maar ook pas op dat moment, een juridisch afdwingbare verplichting. Daarbij moet worden opgemerkt dat het karakter van de renteswap met zich mee brengt dat indien het contract wordt uitgediend deze verplichting aan het eind van de looptijd weer nihil is.

(…).

Voor de beoordeling van de waarde in het economisch verkeer is dus van belang de kans dat de voorwaarde zal worden vervuld en dus een rechtens afdwingbare verplichting oplevert. Verder dient er rekening mee te worden gehouden dat de schuld pas in de toekomst daadwerkelijk ontstaat waarbij in dat geval de contante waarde van de aldus vastgestelde waarde van die schuld moet worden berekend en er moet rekening mee worden gehouden dat de swap door stijgende marktrente een positieve waarde kan krijgen. Verder acht ik van belang dat het initiatief van voortijdige beëindiging volledig bij uw cliënt ligt. De bank kan uw cliënt, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet dwingen de swapovereenkomst voortijdig te ontbinden. De bank kan op grond van de raamovereenkomst hooguit eisen dat uw cliënt een bedrag gelijk aan de negatieve marktwaarde van de swap als zekerheid bij de bank stort. De zogenaamde ‘marginverplichting’. Hierdoor verarmt uw cliënt echter niet. Er is ook geen enkele aanwijzing dat de swapovereenkomst voortijdig zal worden afgewikkeld en dat er bij uw cliënt dan ook hooguit sprake kan zijn van een niet meer dan een (niet onderbouwd) voornemen, waaraan hij zich op elk gewenst moment kan onttrekken. Er is derhalve sprake van een verplichting onder een opschortende voorwaarde waarvan de vervulling uitsluitend afhankelijk is van de wil van de debiteur welke niet als schuld kan worden aangemerkt. Ik acht de kans dat de swapovereenkomst voortijdig wordt afgewikkeld zeer gering. Rekening houdend met de overige omstandigheden en de contante waarde tendeert de waarde in het economisch verkeer dan ook naar nihil.

Aanvulling 4 juni 2013 vorderingen en schulden

Ik zal uw aanvulling op dit onderdeel volgen.”

In cassatie is nog slechts in geschil (i) of 44,97% van de negatieve marktwaarde van de IRS op de peildata (het bedrag dat de belanghebbende aan de bank zou zijn verschuldigd bij afkoop van de swap op die data) tot de box 3-grondslag behoort, hetzij als negatieve bezitting, hetzij als schuld, en (ii) of de boeten ter zake van het verzwegen Liechtensteinse vermogen te hoog zijn vastgesteld.

De Rechtbank Noord-Holland 3

Ter zake van de jaren 2007 en 2008 oordeelde de Rechtbank over de renteswap als volgt:

“4.23. De rechtbank ziet gelet op de samenhang van de lening en de renteswap [geen] reden de renteswap in het kader van box III als afzonderlijk vermogensbestanddeel in aanmerking te nemen.

Maar ter zake van 2009 oordeelde een andere kamer van de Rechtbank anderhalf jaar later anders. De Inspecteur heeft haars inziens voor dat jaar terecht, zij het volgens hemzelf abusievelijk, rekening gehouden met de negatieve waarde van de renteswap. De marktwaarde van de renteswap is de waarde in het economisch verkeer, aldus de Rechtbank, die niet afhangt van de vraag of de overeenkomst al dan niet voortijdig wordt beëindigd. Wordt de overeenkomst niet voortijdig beëindigd, dan zal de nominale tegenwaarde van de afkoopsom op dat moment bij ongewijzigde rentestand gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst tot uitdrukking komen in de bedragen die uit hoofde van de swap betaald moeten worden. De Rechtbank overwoog:4

“4.6. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder [de inspecteur; PJW] de rendementsgrondslag verminderd met € 302.572 vanwege de negatieve waarde van het renteswap contract, voor zover toerekenbaar aan het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Nu eiser wat betreft de aftrek van de renteswap premie ad € 121.857 bij het belastbaar inkomen uit werk en woning in het gelijk gesteld wordt, verzoekt verweerder het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te verhogen met een bedrag van € 12.102 met een beroep op interne compensatie. Dit omdat de negatieve waarde van het renteswap contract niet in aanmerking had dienen te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag en dit volgens verweerder bij uitspraak op bezwaar per abuis wel is geschied. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het swap contract op zich wel thuis hoort bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, maar hij stelt dat de waarde in het economische verkeer in dit geval op nihil dient te worden gesteld, zowel per begin als einde boekjaar.

(…)

Bruins Slot heeft deze uitspraak voor wat betreft het belastingjaar 2009 in NTFR 2016/594 als volgt becommentarieerd:

“Belanghebbende rekent de swap voor 55,03% toe aan zijn werkzaamheidsvermogen. Het restant van 44,97% is onderdeel van zijn box-3-vermogen nu een deel van de variabel rentende lening ook tot dat vermogen wordt gerekend. De rechtbank oordeelt dat de negatieve waarde van de swap in mindering komt op de rendementsgrondslag. Maar de rechtbank laat het tegenover die negatieve waarde staande voordeel van een in de toekomst lager te betalen bedrag aan variabele rente buiten aanmerking. Eerder deed zij dat bij het bepalen van het inkomen uit werk en woning niet: toen werden toekomstige voordelen geacht de toekomstige nadelen te neutraliseren. Ik realiseer me dat bij de resultaatbepaling goed koopmansgebruik een rol speelt en bij het bepalen van het box-3-inkomen niet per definitie. Maar ik vind toch dat wanneer de rechter het inkomen uit beide boxen in vergelijkbare omstandigheden op verschillende manieren berekent, hij zal moeten aangeven waardoor die verschillende behandeling wordt gerechtvaardigd. In elk geval niet door het feit dat het verlies wordt veroorzaakt door een bestaande verplichting, terwijl de winst hem zit in een toekomstige verminderde last die zich nu eenmaal niet in de rendementsgrondslag laat opnemen. Want die verminderde toekomstige last zien we ook niet terug op de werkzaamheidsbalans. En toch wordt hij bij het berekenen van het inkomen uit werk en woning wel in beschouwing genomen. Waarom dan bij de berekening van het box-3 inkomen niet? Er is toch niets slechts aan goed koopmansgebruik?”

De Rechtbank heeft de 100%-boeten ter zake van het verwegen Liechtensteinse vermogen in de jaren 2000 t/m 2003, 2007 en 2008 gehandhaafd:5

“4.27. De rechtbank overweegt (…) dat met betrekking tot de navorderingsaanslag ib/pvv 2003 sprake is van een boete ten bedrage van € 10.429 terwijl voor dat jaar een navorderingsaanslag is opgelegd ten bedrage van € 9.307. Blijkens de mededeling van verweerder van 27 september 2011 is naar aanleiding van een verzoek om vermindering van eiser van 1 juli 2010, het in box 1 aangegeven belastbaar inkomen verminderd met € 2.157 (belasting daarover: € 1.122). De correctie in box III bedraagt € 10.429 (1,2 % * 869.128) en dit bedrag is, zo volgt uit het voorgaande, opzettelijk niet opgegeven in de aangifte ib/pvv 2003. Ingevolge artikel 67e van de AWR wordt de grondslag voor de boete evenwel gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag. Nu de boetegrondslag € 9.307 bedraagt, treft het beroep in zoverre doel dat de boete dient te worden verminderd tot een bedrag van € 9.307.

Het Hof Amsterdam 6

Naar ’s Hofs oordeel behoort de IRS, ook indien diens waarde negatief is, tot de ‘overige vermogensrechten met waarde in het economisch verkeer’ in de zin van art. 5.3(2)(f) Wet IB 2001. Hij heeft uit de parlementaire geschiedenis opgemaakt dat die categorie niet te beperkt moet worden opgevat. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank voor het jaar 2009 daarom bevestigd:

“4.5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat indien de IRS naar de waarde in het economische verkeer tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend, hiervoor de waarden in aanmerking moeten worden genomen die belanghebbende heeft gesteld.

4.5.4.2. Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat een negatieve waarde van de IRS niet in aanmerking kan worden genomen, omdat de IRS en de lening samenhangend moeten worden gewaardeerd en een negatieve waarde van de IRS daarin niet meer tot uiting komt, volgt het Hof die zienswijze niet, omdat de rendementsgrondslag van box 3 wordt vastgesteld op basis van waarden in het economische verkeer en goed koopmansgebruik in dat kader geen functie heeft.

4.5.4.3. Voor de vraag of de IRS tot de rendementsgrondslag behoort van box 3 kwalificeert het Hof de IRS als een rechtsverhouding waarbij belanghebbende en SNS Bank, voor de duur van - in casu - 10 jaren, op jaarbasis respectievelijk een vaste premie (gelijk aan een vaste rente van 4,460%) en een variabele premie (gelijk aan de marktrente) aan elkaar verschuldigd zijn. In dit opzicht is sprake van gedurende tien jaar tegenover elkaar staande verplichtingen, waarvan het beloop afhankelijk is van toekomstige rentefluctuaties. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat in de marktrente aan het eind van een jaar tevens de op dat moment geldende verwachting omtrent het verloop van de marktrente in de toekomst tot uiting komt of is verdisconteerd. Reden waarom het verschil tussen de vaste rente en de marktrente aan het einde van een jaar indicatief is voor de waarde in het economische verkeer van de IRS.

4.5.4.4. Hiervan uitgaande behoort de IRS voor de toepassing van box 3 naar het oordeel van het Hof tot de in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel f, van de Wet bedoelde ‘overige vermogensrechten met waarde in het economische verkeer’ te worden gerekend. Dat deze ‘restcategorie’ niet te beperkt moet worden opgevat kan worden afgeleid uit de doelstelling daarvan; het voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder artikel 5.3 van de Wet (Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p. 234).

4.5.4.5. Hetgeen hiervoor met betrekking tot box 3 is overwogen betekent dat de rechtbank de door belanghebbende gestelde negatieve waarde van de IRS terecht tot de grondslag van box 3 heeft gerekend. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.”

Het Hof heeft - anders dan de Rechtbank - in gelijke zin geoordeeld over de jaren 2007 en 2008.7 Den Boer-Drinkenburg (NTFR 2017/897) heeft zich naar aanleiding van ’s Hofs uitspraken afgevraagd of de lening en de IRS niet (toch) gezamenlijk moeten worden gewaardeerd:

“(…). Het is de vraag of voor box 3 de schuld en de IRS niet (…) gezamenlijk zouden moeten [worden; PJW] gewaardeerd. Voor een gezamenlijke waardering bestaat een wettelijke grondslag in art. 5.19, lid 2, Wet IB 2001. Volgens deze bepaling worden bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, in het economische verkeer als een eenheid plegen te worden beschouwd, als eenheid in aanmerking genomen. In de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever deze bepaling onder meer als volgt toegelicht: ‘De realiteit eist echter dat bij de waardering van bezittingen en schulden rekening wordt gehouden met alle economische factoren die zich ten aanzien van de in aanmerking te nemen vermogensbestanddelen voordoen. Zo zal de meerdere draagkracht welke het bestaan van een economische eenheid met zich brengt, in de waardering van de afzonderlijke tot die eenheid behorende vermogensbestanddelen tot uitdrukking dienen te komen’ (Kamerstukken II, 1958-1959, 5380, nr. 5, p. 10–11, bij de voorloper van de onderhavige bepaling in de Wet VB 1964). Een gezamenlijke waardering van de geldlening en de IRS zoals door de inspecteur bepleit, die ertoe leidt dat een negatieve waarde van de IRS niet tot uiting komt, is hier door het hof wellicht wat te snel van de hand gewezen.”

Hoogwout (NLF 2017/0179) meent dat de IRS geen voorwaardelijke verplichting is:

“Naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof behoren tot de grondslag van box 3, de bedragen waarvoor het renteswapcontract per de peildata kan worden beëindigd. De waarde in het economische verkeer van de IRS is niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of al dan niet de IRS voortijdig wordt beëindigd. Als de belanghebbende de IRS namelijk tot het einde van de looptijd voortzet, zal hij de negatieve waarde van de IRS bij ongewijzigde rentestand gespreid in de tijd, gedurende de looptijd van het contract betalen, zodat geen sprake is van een voorwaardelijke verplichting. Dit oordeel is juist, aangezien de negatieve waarde van de IRS de contante waarde is op de peildata van de toekomstige verwachte rentebetalingen.”

Ook het Hof heeft de 100%-boeten ter zake van de jaren 2000 t/m 2003, 2007 en 2008 gehandhaafd:8

“4.7.2.3. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat hij vóór het opleggen van de aanslagen openheid van zaken heeft gegeven. Op die grond meent hij in aanmerking te komen voor strafverminderend beleid van de Belastingdienst. Een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in par. 8 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (tekst 2011; hierna: BBBB), welke grond zou kunnen vormen voor een boete van 100%, is volgens belanghebbende niet aanwezig, althans niet toen de beboetbare gedraging werd begaan. Belanghebbende verwijst in dit verband voorts naar r.o. 5.4.5 in de uitspraak GHAMS:2014:5074.

(…)

4.7.3.2. De inspecteur betwist dat belanghebbende zich meewerkend heeft opgesteld, zodat er in dit opzicht geen grond is om de hoogte van de boete te matigen. Ten tijde van het begaan van de beboetbare gedraging was het vermogen in een in Liechtenstein gevestigde rechtspersoon ondergebracht waardoor dit vermogen (nagenoeg) niet meer traceerbaar was. Deze omstandigheid vormt een listigheid die een boete van 100% rechtvaardigt.

(…).

4.7.4.1. Het Hof volgt hetgeen de rechtbank in onderdeel 4.25 van haar uitspraak over de aanwezigheid van opzet heeft overwogen. Dat belanghebbende gerechtigd was tot een rekening in Liechtenstein en dat, door daarvan geen melding te maken in zijn belastingaangiften, te weinig belasting is geheven is niet in geschil. Het Hof acht met de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende zich hiervan bewust is geweest, althans moet zijn geweest, zoals onder meer blijkt uit de oprichting van [C] Stiftung, het onder 2.1.2 aangehaalde formulier van Bank Vontobel te Zürich waarin belanghebbende als ‘wirtschaftlich Berechtigte’ van [C] Stiftung is aangeduid en - in lijn daarmee - de verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof, dat hij vanaf de oprichting zeggenschap had over het in die stichting ondergebrachte vermogen.

(…)

4.7.4.4. Het Hof acht een boete van 100% passend en geboden, omdat belanghebbende opzettelijk, door inschakeling van een Liechtensteinse stichting met een buitenlandse bankrekening een omvangrijk vermogen duurzaam aan het zicht van de inspecteur heeft onttrokken. Voor een matiging van de boete op grond van de omstandigheid dat belanghebbende, naar hij stelt, vóór het opleggen van de aanslagen opening van zaken heeft gegeven, ziet het Hof geen reden, omdat belanghebbende aanvankelijk ontkennende en onvolledige informatie aan de inspecteur heeft verstrekt. Aan de uiteindelijke medewerking van belanghebbende is een intensief controletraject vooraf gegaan.”

De zaak met nr. 17/00057 betreft de uitspraak van het Hof over 2000-2003, 2007 en 2008, waartegen de belanghebbende principaal cassatieberoep heeft ingesteld (alleen ter zake van de boeten over de jaren 2000-2003) en waarin de Staatssecretaris incidenteel is opgekomen (ter zake van de swap in de jaren 2007 en 2008). De zaak met nr. 17/00122 ziet op ‘s Hofs oordeel over 2009, waartegen de Staatssecretaris principaal cassatieberoep heeft ingesteld.

De Staatssecretaris: principaal (2009) 9 en incidenteel (2007 en 2008) 10

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij acht art. 5.3(2)(f) of art. 5.3(3) Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden doordat het Hof de negatieve waarde van de swapovereenkomst onderdeel heeft geacht van de rendementsgrondslag. Verwijzende naar de wetsgeschiedenis, de tekst en het systeem van de wet, betoogt hij (i) dat ‘overige vermogensrechten’ alleen als ‘bezitting’ in aanmerking komen als zij een positieve waarde hebben en (ii) dat de swapovereenkomst geen verplichting tot betaling inhoudt zodat zij geen ‘schuld’ vertegenwoordigt. Hij licht toe:

“Grammaticaal heeft 'recht' in deze context de betekenis van een aanspraak, ergens recht op hebben, hetgeen wijst op een waarde van nihil of meer. Ook de uitdrukking 'bezittingen' wijst in die richting.

(…).

Uit de formuleringen in en de voorbeelden uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat met bezittingen wordt gedoeld op zaken en rechten met een in beginsel positieve waarde. Steun daarvoor ontleen ik ook aan het arrest HR 13 augustus 2010, nr. 09/00181, ECLI:NL:HR:2010:BL7268, BNB 2010/332, waar u het lidmaatschap van een VVE aanmerkte als een bezitting met positieve waarde.”

Als niet gezamenlijk wordt gewaardeerd, kan de swapovereenkomst volgens de Staatssecretaris hooguit als schuld in box 3 worden opgenomen, maar van een schuld is zijns inziens geen sprake omdat de swap volgens hem geen verplichting met een waarde in het economisch verkeer inhoudt:

“Een verplichting wil zeggen dat nu sprake is van een rechtsverhouding waaruit direct of op enig later moment een afdwingbare betaling voortvloeit. In de wetsgeschiedenis worden onder andere geschreven call- en putopties als voorbeeld gegeven. Uit dergelijke opties ontstaat voor de schrijver de verplichting om te verkopen successievelijk te kopen en waarvan de waarde afhangt van het verschil tussen uitoefenprijs en actuele waarde in het economische verkeer (veelal beurskoers). Als de koper (de crediteur) de opties op het uitoefentijdstip daadwerkelijk uitoefent dan is de schrijver afdwingbaar verplicht om te verkopen of te kopen11.”

Nu de bank belanghebbende niet kan verplichten de swapovereenkomst af te kopen, is zijns inziens geen sprake van een verplichting, maar van een ‘potestatief beding’:12

“De negatieve waarde van de swapovereenkomst komt eerst tot uitdrukking op het moment dat belanghebbende als debiteur aangeeft deze overeenkomst tussentijds te willen beëindigen. Die negatieve waarde staat dus los van de jaarlijkse verplichting die in principe tien jaar duurt. Die jaarlijkse verplichting komt in box 3 tot uitdrukking doordat er per saldo wordt betaald, waardoor het vermogen afneemt. Op verzoek van belanghebbende kan de swapovereenkomst bij een voor hem negatieve waarde, met toestemming van de Bank, voortijdig worden beëindigd. Dus het is aan belanghebbende of de verplichting het volgende jaar zich nog steeds voordoet. Daarom lijkt mij de conclusie van het Hof dat gedurende 10 jaar verplichtingen over en weer tussen belanghebbende en bank tegenover elkaar staan op zichzelf onjuist. Dat is alleen het geval als ervan wordt uitgegaan dat de swapovereenkomst wordt uitgezeten. Maar in zijn oordeel gaat het Hof ervan uit dat dat niet het geval is. Alsdan is sprake van een verplichting over en weer binnen het jaar welke in de kaspositie van belanghebbende tot uitdrukking komt en op die wijze box 3 beïnvloedt.”

De Staatssecretaris leidt uit het boven geciteerde art. 14 van de Raamovereenkomst af dat noch de belanghebbende, noch de bank voortijdige ontbinding van reeds afgesloten swaps kan afdwingen:

“Voordat een interest rate swap transactie kan worden aangegaan moet eerst een Raamovereenkomst worden afgesloten. Met 'transactie' wordt bedoeld de daadwerkelijk afgesloten swapovereenkomst. Volgens artikel 14 van de Raamovereenkomst kunnen de bestaande transacties niet voortijdig worden beëindigd. De Raamovereenkomst kan wel op elk moment worden opgezegd maar de reeds afgesloten transacties blijven in stand."

Hoe dan ook meent de Staatssecretaris dat het Hof in afwijking van het civiele recht een verplichting heeft aangenomen en die afwijking niet heeft gemotiveerd, hetgeen ’s Hofs uitspraak zijns inziens vitieert.

Verweer belanghebbende ter zake van de box 3 kwalificatie van de renteswap

De belanghebbende wijst op de publicatie “Inkomstenbelasting vragen en antwoorden over inkomen uit sparen en beleggen 2015”, onderdeel “1.7 Renteswap in box 3”, die de Belastingdienst op zijn website heeft gezet en die hem gelijk geeft, en die volgens hem van de website is afgehaald nadat hij de Staatssecretaris had verzocht om, gegeven diens conforme standpunt in die vragen en antwoorden, zijn cassatieberoep in te trekken. De desbetreffende publicatie van de belastingdienst vermeldde:

“Een renteswap is een financieel product waarmee het risico van een variabele rente op een lening kan worden weggenomen. Bij de renteswap betaalt de lener een vaste rente aan de bank voor de renteswap en de bank betaalt een variabele rente aan de lener voor de renteswap. Moet de lener het voor- of nadeel dat samenhangt met een renteswap in box 3 in aanmerking nemen?

Een renteswap is een zelfstandig vermogensbestanddeel en vormt een financiële verplichting gedurende de looptijd waarvoor de renteswap is afgesloten. De waarde (positief of negatief) van de renteswap behoort tot box 3, tenzij de renteswap behoort tot ter beschikking gesteld vermogen of het vermogen van een onderneming In box 1.”

Volgens de belanghebbende is dit een beleidsregel, waaraan hij vertrouwen mag ontlenen.

Volgens de belanghebbende kan een vermogensrecht ook een negatieve waarde hebben:

“Er bestaan evenwel vermogensrechten en verplichtingen die zowel een positieve als een negatieve waarde kunnen hebben, zoals de onderhavige swapovereenkomst. Een ander voorbeeld is een optie die zowel een positieve als een negatieve waarde kan hebben. In dit verband is het opvallend dat een geschreven optie (zowel call als put) volgens de Staatsecretaris kwalificeert als een verplichting met een waarde in het economische verkeer (Besluit van 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M) en derhalve onder de categorie schulden ex artikel 5.3 lid 3 Wet IB moet worden geschaard. Als we de juistheid van de analyse van de Staatssecretaris aanvaarden dat een bezitting uitsluitend een positieve waarde kan hebben, dan zou vice versa een schuld uitsluitend een negatieve waarde kunnen hebben. Dat zou in deze visie betekenen dat een geschreven optie met een positieve waarde in het economische verkeer niet tot de rendementsgrondslag behoort. Dat kan uiteraard uitdrukkelijk niet de bedoeling zijn en onderschrijft daarmee reeds de inconsistentie van de redenering van de Staatssecretaris.”

Subsidiair is hij van mening dat de swapovereenkomst een schuld is in de zin van art. 5.3 Wet IB 2001. De belanghebbende leidt uit de conclusie voor HR NTFR 2017/178313af dat de staatssecretaris zich in die zaak op het standpunt heeft gesteld dat een renteswap een zelfstandig vermogensrecht is.

Repliek Staatssecretaris

Bij dupliek herhaalt de belanghebbende zijn standpunten.

De belanghebbende; principaal; boeten (2000 t/m 2003(zie 3.0)) 14

De belanghebbende komt voor de jaren 2000 t/m 2003 op tegen ’s Hofs r.o. 4.7.4.4, die vergrijpboeten ad 100% passend en geboden noemt. Het Hof heeft in een andere procedure tegen hem,15 waaraan volgens hem dezelfde feiten ten grondslag lagen, maar over andere belastingjaren, de vergrijpboeten (wél) verminderd tot 50%. Hij acht dat een schending van art. 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) jo. de paragrafen 8 en 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB, tekst 2011) en van art. 8:77 Awb. Naar zijn mening is er geen strafverzwarende omstandigheid zoals bedoeld in § 8(8) BBBB, die aanleiding kan geven tot het verhogen van vergrijpboeten die bij opzet in beginsel 50% belopen, naar 100%. Uit ‘s Hofs r.o. 4.7.2.3. blijkt dat het Hof zich bewust was van belanghebbendes beroep op de Hofuitspraak met ECLI:NL:GHAMS:2014:5074. Het Hof heeft dat beroep (op het ontbreken van strafverzwarende omstandigheden in de jaren 2000 t/m 2003) onbehandeld gelaten of de kennelijke afwijzing ervan niet gemotiveerd, dan wel heeft de term ‘strafverzwarende omstandigheid’ verkeerd uitgelegd, aldus de belanghebbende.

Beantwoording door de Staatssecretaris (2000 t/m 2003)(zie 3.0))

Art. 5.3 Wet IB 2001 bepaalde in de litigieuze jaren de grondslag van box 3 als volgt:

“1 De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden.

Art. 5.19 Wet IB 2001 geeft het waarderingsvoorschrift voor zowel bezittingen als schulden:

“1 Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer.

2 Bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, in het economische verkeer als een eenheid plegen te worden beschouwd, worden als eenheid in aanmerking genomen.

(…)”

De MvT vermeldt over de idee achter box 3:17

“Uitgangspunt van het voorgestelde systeem is – kort samengevat – dat een belastingplichtige voortaan bij wege van wetsfictie geacht wordt met de tot zijn rendementsgrondslag behorende vermogensbestanddelen (dat zijn bezittingen en schulden) altijd een bepaald netto-rendement te (kunnen) behalen dat in de belastingheffing kan worden betrokken; vandaar dat wordt gesproken over een forfaitair rendement.

(…). Uitgangspunt is dat in beginsel alle bezittingen van een belastingplichtige, voorzover niet begrepen in box I of II, die in economische zin rendement kunnen opleveren onder de reikwijdte van het forfaitaire rendement vallen. (…).

Er is bewust voor gekozen om de hoogte van het forfaitaire rendement op een zodanig niveau vast te stellen (4%) dat iedereen in staat is om, zeker indien dit over een wat langere periode wordt bezien, dit rendement zonder risico te kunnen behalen.”

Art. 3:6 BW definieert ‘vermogensrechten’ in het burgerlijke recht als:

“Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (…).”

De MvT bij de Wet IB 2001 omschrijft de term ‘bezittingen’ in (thans) art. 5.3(1) en (2) Wet IB 2001 als volgt:18

“(…) In het verlengde van titel 1 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt bij de indeling in categorieën gebruik gemaakt van het onderscheid tussen zaken en vermogensrechten. (…). Tegenover de (onroerende en roerende) zaken staan de zogenoemde vermogensrechten (onderdelen b, d, e en f). Dergelijke rechten zijn niet tastbaar (te denken valt aan een recht van vruchtgebruik op een onroerende zaak, een aandeel of een obligatie). Omdat dergelijke rechten voor de rechthebbende een bepaalde waarde vertegenwoordigen, maken zij deel uit van de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing. Daarbij wordt er in de systematiek van de Wet inkomstenbelasting 2001 vanuit gegaan dat als een belastingplichtige de eigendom (een gerechtigdheid waarbij geen zakelijk of persoonlijk recht voor anderen op die zaak is gevestigd) van een zaak heeft, de zaak zelf de voordelen genereert (zie ook hierna). Indien een belastingplichtige de eigendom van een onroerende of roerende zaak heeft, wordt de waarde daarvan op grond van de onderdelen a en c van artikel 5.1.3, tweede lid, tot de grondslag gerekend. Alle andere vormen van rechten op onroerende of roerende zaken vallen onder de onderdelen b en d.

Ter voorkoming van misverstanden wordt in dit verband nog opgemerkt dat het begrip vermogensrecht (zie onderdeel f) zoals dat in de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt gehanteerd ruimer is dan het begrip vermogensrecht zoals dat in het Burgerlijk Wetboek wordt gehanteerd. Dit heeft te maken met het feit dat in de Wet inkomstenbelasting 2001 ook de persoonlijke, niet-overdraagbare rechten – zoals het (persoonlijke) recht van gebruik van een woning – als in de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing te betrekken vermogensrechten worden aangemerkt.

(…)

Tot de rechten die niet op zaken betrekking hebben behoren onder meer:

– chartaal en giraal geld (zowel in binnen- als buitenlandse valuta)

– aandelen en winstbewijzen, en alle rechten die daarop betrekking hebben, zoals opties en warrants;

– bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening;

– lidmaatschapsrechten van en belangen bij verenigingen en doelvermogens;

– obligaties, waaronder zero-bonds, deep-discount bonds en converteerbare obligaties;

– schuldvorderingen, waaronder begrepen schuldvorderingen ter zake waarvan door de schuldenaar een recht van hypotheek of een recht van pand is verstrekt;

– winstrechten;

– rechten op kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering.

(…)

De categorie «overige vermogensrechten» heeft het karakter van een restcategorie. (…). Hieronder vallen alle rechten die enige waarde in het economische verkeer hebben maar, om welke reden dan ook, niet onder de eerdere categorieën vallen. Daarmee kan met name worden voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder de in artikel 5.1.3, tweede lid, onderdelen a tot en met e, ondergebrachte vermogenscategorieën.

Een voorbeeld hiervan vormt vermogen dat is ondergebracht in een trust. Door het opnemen van de categorie overige vermogensrechten wordt voorkomen dat bijvoorbeeld niet bedrijfsmatig geëxploiteerde vergunningen buiten de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing zouden vallen.”

Die MvT omschrijft de termen ‘zaken’ en ‘rechten’ en licht hun onderlinge verhouding als volgt toe:19

“Zaken versus rechten

Onder de werking van de Wet inkomstenbelasting 2001 is het, in tegenstelling tot bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de bepaling van de voordelen uit sparen en beleggen niet meer van belang of er belastbare vruchten loskomen van de bron. Het vermogensbestanddeel wordt per definitie als fiscale bron aangewezen. Dit betekent dat niet alleen rekening gehouden moet worden met het feit dat vermogensbestanddelen bepaalde gebruiks- en genotsmogelijkheden kunnen bieden, maar ook dat vermogensbestanddelen waardemutaties kunnen ondergaan. In dit kader dient voorts bedacht te worden dat er rechthebbenden zijn waarbij beide elementen zich verenigen, maar ook personen die rechten hebben die slechts betrekking hebben op één van de genoemde elementen of een, al of niet beperkte, mengvorm daarvan. In het overgrote gedeelte van de gevallen zal de belastingplichtige het volledige gebruiks- en genotsrecht van bezittingen hebben en zal het risico van waardemutatie en tenietgaan (het belang) hem volledig aangaan. Reeds vanuit die optiek is het verdedigbaar dat met het fiscale begrip «zaak» slechts een dergelijke situatie bedoeld is. Ook vanuit de bedoeling om in de sfeer van de vrijstellingen enkel de waarde van bepaalde zaken zelf vrij te stellen, is verdedigbaar dat het begrip «zaak» enkel ziet op de situatie dat het volledige belang en het volledige gebruik/genot hem aangaan. De vrijstellingen dienen immers beperkt te blijven tot de waarde van de desbetreffende zaak en niet tot allerhande rechten die (geheel of gedeeltelijk) op (het gebruik of de waardemutatie van) die zaak betrekking hebben. Zo is het zeker niet de bedoeling dat een optie tot koop van een waardevol kunstwerk, waarbij niet de intentie bestaat om het kunstwerk te leveren maar enkel om het verschil tussen de uitoefenprijs en de waarde van de zaak te verrekenen, vrij te stellen. Met het begrip «zaak» is dus enkel bedoeld de situatie dat de belastingplichtige het volledige gebruiks- en genotsrecht én het gehele belang bij de waardemutatie van een goed heeft. Met «rechten» zijn bedoeld al die situaties die niet onder het begrip «zaak» vallen.”

Het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2010/33220 betrof het lidmaatschap van een vereniging van eigenaren (VvE) die een onderhoudsreserve aanhield. Dat lidmaatschapsrecht viel volgens u niet in box 1 als onderdeel van de eigen woning (het appartementsrecht), maar als ‘overig vermogensrecht’ in box 3:

“3.3.6. Op grond van het voorgaande dient het lidmaatschap van een vereniging van eigenaars niet te worden aangemerkt als (element van) een eigen woning in de zin van artikel 3.111, lid 1, van de Wet. Wel dient dit lidmaatschapsrecht te worden aangemerkt als een vermogensrecht, en dient het op grond van artikel 5.3, lid 2, aanhef en letter f, van de Wet bij het bepalen van de rendementsgrondslag van box 3 in aanmerking te worden genomen voor de waarde die in het economische verkeer aan dat recht wordt toegekend. Bij het vaststellen van de waarde in het economische verkeer van een dergelijk recht dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de omstandigheid dat de desbetreffende vereniging van eigenaars uit bijdragen van haar leden een eigen vermogen heeft gevormd.”

Dit arrest lijkt mij in casu van beperkt belang, nu onze zaak niet gaat over de vraag of de swap in box 1 of in box 3 valt. Dat u het lidmaatschap van een VvE als ‘zelfstandig vermogensbestanddeel’ aanmerkte, lijkt mij overigens eerder het standpunt van de belanghebbende dan dat van de Staatssecretaris te steunen. Een zelfstandig vermogensbestanddeel kan immers zowel een negatieve als een positieve waarde hebben, zoals bijvoorbeeld het lidmaatschap van een VvE met een onderhoudsdeficit, of de eigendom van ernstig verontreinigde landbouwgrond (ter zake waarvan nog geen saneringsaanschrijving is ontvangen, zodat nog geen ‘schuld’ in civielrechtelijke zin bestaat, maar ‘economisch’ wel negatief vermogen).

HR BNB 2013/11821 betrof een economisch belang bij het vermogen van een Stiftung. Ook dat belang was volgens u een ‘overig vermogensrecht’ in de zin van art. 5.3(2)(f) Wet IB 2001:

“4.1. Het eerste middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof. In het licht van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven overwegingen van het Hof moeten deze oordelen aldus worden begrepen dat belanghebbende en haar broer na het overlijden van de vader een rechtsverhouding tot de Stiftung hadden op grond waarvan zij zodanige rechten op uitkeringen hadden dat zij het economische belang hadden bij een evenredig deel van het op naam van de Stiftung gestelde vermogen. Aldus begrepen geven de door het eerste middel bestreden oordelen van het Hof, waarbij het uit deze rechtsverhouding voortvloeiende recht op uitkeringen is aangemerkt als een vermogensrecht in de zin van artikel 5.3, lid 2, letter f, Wet IB 2001, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn toereikend gemotiveerd en zijn niet onbegrijpelijk, gelet op de aanwijzing van belanghebbende en haar broer als begunstigden in het Begünstigtenreglement en de hiervoor in 3.1.6 geciteerde verklaring van de broer. Het eerste middel faalt daarom.”

Asma en Storm van ‘s Gravesande menen dat de – positieve of negatieve – waarde van een IRS-contract in de box 3 grondslag valt:22

“De rechten uit hoofde van het IRS-contract hebben economische waarde en zijn wettelijk niet uitgesloten en kunnen dan ook meegenomen worden bij de schulden in box 3. Verschil van mening kan ontstaan over de vraag of er sprake is van een verplichting (art. 5.3.3 Wet IB 2001), nu er sprake is van een voorwaardelijke verplichting. Deze wordt alleen een daadwerkelijke verplichting, als belastingplichtige het IRS-contract gaat beëindigen; dit is belastingplichtige in de regel niet van plan, aangezien het IRS-contract juist is gekocht met de bedoeling om het renterisico te mitigeren. Zwemmer vermeldt dat als sprake is van niet meer dan een voornemen, waaraan de schuldenaar zich op elk moment kan onttrekken, er van een schuld geen sprake is.

(…)

Een eventuele negatieve waarde van een IRS-contract dient in box 3 als schuld opgenomen te worden, omdat het IRS-contract gedurende de looptijd een economische waarde heeft en niet wettelijk is uitgesloten. Bijzonder aandachtspunt hierbij is dat een IRS-contract ook een positieve waarde kan hebben, en dan ook in box 3 meegenomen moet worden.”

In de zaak HR NTFR 2017/178323 nam de Staatssecretaris het standpunt in dat interest rate swaps zelfstandige vermogensrechten zijn. De zaak betrof een andere vraag, namelijk die naar de aftrekbaarheid als rente op de eigenwoningschuld van de door de belastingplichtige aan de bank betaalde bedragen uit hoofde van een IRS aangegaan in rechtstreeks verband met een hypothecaire lening ter financiering van de eigen woning (zulks om de variabele hypotheekrente te draaien in een vaste rente). De conclusie in die zaak geeft het standpunt van de Staatssecretaris als volgt weer:

“3.3 Volgens de Staatssecretaris gaat het Hof ten onrechte voorbij aan het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende samenhang bestaat om van één product te spreken en aan de uitleg van de Inspecteur dat het gaat om twee verschillende overeenkomsten. De swap is een zelfstandig vermogensrecht, afgesloten om een eventueel renterisico af te dekken, dat ook los (van een lening) kan worden afgesloten. Het is een financieel product (een derivaat), zoals er vele financiële producten zijn die mogelijk eveneens in combinatie met een eigenwoningschuld kunnen worden afgesloten, bijvoorbeeld de rentecap die een renteplafond instelt als bescherming tegen rentestijging. De swaps hebben een eigen waarde en kunnen tussentijds worden beëindigd, waarbij een afrekening plaatsvindt die los staat van de (omvang van de) eigenwoningschuld. (…).”

U ging niet in op de vraag of een IRS een zelfstandig vermogensrecht is, maar beperkte u tot het oordeel dat de op een swap betaalde bedragen geen vergoeding zijn voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en evenmin kunnen worden gerekend tot de kosten van geldlening voor de eigen woning:

“2.3.4. De door belanghebbende in het kader van de swapovereenkomsten betaalde bedragen zijn geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en zijn dus op zichzelf bezien niet aan te merken als rente van geldleningen.

De MvT bij de Wet IB 2001 licht de term ‘schulden’ in het hierboven (4.1) geciteerde art. 5.3(1) en (3) Wet IB 2001 als volgt toe:24

“In het derde lid van artikel 5.1.3 worden de schulden omschreven als verplichtingen met waarde in het economische verkeer. Deze bepaling is ontleend aan artikel 4, derde lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964. Door het ontbreken van een uitbreidingsbepaling analoog aan artikel 4, vierde lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 behoren latente belastingschulden niet tot de schulden. Op dit punt is de omvang van de schulden ingeperkt ten opzichte van de Wet op de vermogensbelasting 1964.”

Uit de hieronder in 5.5 geciteerde zaak HR BNB 2011/166 blijkt dat u om deze reden belang hecht aan de betekenis van de term ‘schulden’ onder de Wet VB 1964 én – a contrario – aan het ontbreken van uitsluitingen in de Wet IB 2001 die wél opgenomen waren in de Wet VB 1964.

De MvT bij het ontwerp van de Wet op de vermogensbelasting 1958 vermeldt over het begrip ‘schuld’ in art. 4(3) van die ontwerpwet:25

“Met betrekking tot de voorgestelde omschrijving van de schulden, welke het spiegelbeeld is van de omschrijving van de positieve vermogensbestanddelen, geldt, mutatis mutandis, hetgeen in het bovenstaande ten aanzien van de bezittingen is opgemerkt. Hoewel ook hier de huidige congruentie met de verplichtingen in de zin van het burgerlijk recht zeer wel kan worden aanvaard, zo snijdt de voorgestelde wettekst niet de mogelijkheid af voor een ontwikkeling, welke op bepaalde punten de inhoud van het fiscale begrip verplichtingen van het civiele recht verwijdert.”

In zijn beleidsbesluit van 12 december 2003 schrijft de staatssecretaris over de behandeling van geschreven opties in box 3:26

“3.3. Geschreven opties in box 3

Vraag

Een shortpositie in een optie op aandelen kan worden ingenomen door het schrijven van een calloptie of een putoptie op aandelen. Bij een shortcall heeft de schrijver de verplichting om de onderliggende aandelen te verkopen. Bij een shortput heeft de schrijver de verplichting om de onderliggende aandelen te kopen.

Is een geschreven optie op aandelen een schuld voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3?

Antwoord

Ja, een geschreven optie op aandelen is een schuld voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3.

Geschreven opties op aandelen zijn in het algemeen aan te merken als zelfstandige vermogensbestanddelen die in de rendementsgrondslag in box 3 vallen. De geschreven opties houden een voorwaardelijke verplichting in om te kopen of te verkopen. Dergelijke verplichtingen hebben in het algemeen een waarde in het economische verkeer. Verplichtingen met een waarde in het economische verkeer worden aangemerkt als schulden voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3. (artikel 5.3, derde lid Wet IB 2001). Om die reden zijn de geschreven opties op aandelen aan te merken als schulden voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3.

De waarde van de geschreven opties mag niet gesaldeerd worden met de totale waarde van een effectenportefeuille. De schulden die voortvloeien uit het schrijven van de opties moeten als zelfstandige vermogensbestanddelen in aanmerking worden genomen. Bij het bepalen van de totale omvang van de schulden voor het berekenen van de rendementsgrondslag in box 3, moet dus rekening worden gehouden met de schuldendrempel van artikel 5.3 Wet IB 2001.”

De belanghebbende in de zaak HR BNB 2009/20327 had een lijfrente geschonken aan een stichting. De waarde van de lijfrenteverplichting kwam in mindering op zijn box 3-grondslag, ook al worden de betaalde lijfrentetermijnen in aanmerking genomen als persoonsgebonden aftrekpost (art. 6.1 Wet IB 2001):

“3.3.1. De lijfrenteverplichting vormt voor belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer die als een schuld in de zin van artikel 5.3, lid 3, van de Wet is aan te merken en als zodanig in beginsel een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3.

In de zaak HR BNB 2011/166 oordeelde u dat een alimentatieverplichting als schuld in box 3 in aanmerking moest worden genomen, en dat geen grond bestaat voor de opvatting dat een ‘schuld’ een samenhang moet hebben met een ‘bezitting’:28

“3.3.2. Ingevolge artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 zijn schulden verplichtingen met waarde in het economische verkeer. Die bepaling is blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 228) ontleend aan artikel 4, lid 3, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet VB 1964). Ingevolge artikel 7, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet VB 1964 werd bij het in aanmerking nemen van schulden voor de heffing van vermogensbelasting geen rekening gehouden met verplichtingen tot het doen van periodieke uitkeringen rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende. Een dergelijke bepaling is niet opgenomen in hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001. Ook de strekking van artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 geeft geen aanleiding om rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende verplichtingen tot het doen van periodieke uitkeringen buiten aanmerking te laten indien daaraan in het economische verkeer waarde is toe te kennen. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet IB 2001 bevat evenmin aanwijzingen dat de wetgever op dit punt een uitzondering heeft willen maken op de hoofdregel dat verplichtingen met waarde in het economische verkeer als schuld in aftrek kunnen worden gebracht bij de bepaling van de rendementsgrondslag van box 3.

Arends meent dat ook een borgtochtverplichting als schuld in box 3 valt:29

“Als op grond van een aangegane borgtochtverplichting die niet tot een werkzaamheid (tbs-regeling) behoort, een reële kans aanwezig is dat betaling moet volgen, kan naar onze mening van een voorwaardelijke en dus in aanmerking te nemen schuld worden gesproken.”

Civielrechtelijk wordt een overeenkomst onder ‘potestatieve voorwaarde’, i.e. een voorwaarde waarvan de (niet-)vervulling louter van de wil van één der partijen afhangt, niet aangemerkt als een ‘verbintenis’. U zie Tekst & Commentaar BW (Valk):30

“De ‘verbintenis’ onder een zuiver potestatieve voorwaarde (geheel afhankelijk van de wil van een der partijen) kan, voor zover zij opschortend van karakter is, (nog) niet als verbintenis gelden (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 146/7 en Asser/Sieburgh 6-I 2016/175). Dat betekent niet dat aan een afspraak die een zodanige voorwaarde bevat geen enkel rechtsgevolg is verbonden (bijvoorbeeld kan zij een onherroepelijk aanbod zijn, art. 6:219 lid 3); zij is slechts nog geen verbintenis. Voor verdere nuances vergelijk Olthof, GS Vermogensrecht, art. 3:38 BW, aant. 3.4.1.”

Hieruit volgt, gezien de tweede volzin van dit citaat en het voorbeeld van het onherroepelijke aanbod, dat aan een overeenkomst onder potestatieve voorwaarde wel degelijk – ook civielrechtelijk – verplichtingen verbonden zijn, in het gegeven voorbeeld de verplichting om het – immers onherroepelijke – aanbod bij aanvaarding gestand te doen. Ik zie ook het principiële verschil niet met een geschreven optie, die volgens de Staatssecretaris in box 3 valt.

Bezitting?

Schuld?

Ik leid dat in de eerste plaats af uit uw voor de vermogensbelasting gewezen arrest HR BNB 2005/24731 over een belanghebbende met twee LegioLease-contracten (aandelenlease). De vraag was of bij de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van die contracten voor de vermogensbelasting, behalve met de waarde van de aandelen en met de resterende verplichtingen uit de lease-overeenkomsten, ook rekening moest worden gehouden met de kosten die mogelijke tussentijdse beëindiging van de contracten met zich mee zouden brengen. U oordeelde dat die potentiële kosten – die dus niet verschuldigd waren, maar verschuldigd zouden kunnen worden als de overeenkomsten tussentijds zouden worden beëindigd, quod non - de waarde drukten:

“3.1. Het Hof heeft de door belanghebbende met Legio-Lease BV (hierna: Legio-Lease) gesloten lease-overeenkomsten kennelijk aldus uitgelegd dat de onderliggende aandelen op de peildatum niet voor rekening van belanghebbende verkocht konden worden. Daaruit heeft het Hof met juistheid laten volgen dat de in artikel 10 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet) voorgeschreven wijze van waardering van beursgenoteerde aandelen rechtstreekse toepassing mist.