Uitspraken

Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een geanonimiseerde overeenkomst tussen [E] en een zorgvrager (als cliënt aangeduid). Hierin is onder meer bepaald:

“1 Zorgafspraken

De cliënt ontvangt zorg van [E] op het adres, zoals hierboven vermeld, conform de in deze overeenkomst opgenomen afspraken.

(...)

3 Financiering

(...)

c) Indien de zorg voor de cliënt geherindiceerd moet worden, gaat cliënt akkoord dat [E] deze herindicatie bij het CIZ indient.

4 Zorgdossier

In overleg met cliënt worden concrete werkafspraken gemaakt en vastgesteld in een zorgdossier. In het zorgdossier worden de zorgproducten, de hoeveelheid uren per product en de verdeling van het aantal uur per week vastgelegd. Het zorgdossier bevindt zich gedurende de periode dat [E] de zorg aan de cliënt verleent bij de cliënt thuis. Bij belangrijke wijzigingen ten aanzien van de zorgbehoefte moet een nieuwe indicatie worden vastgesteld door het CIZ of [E] . Wijzigingen in aard, omvang en inhoud van de zorgverlening worden schriftelijk vastgesteld in het zorgdossier. [E] behoudt zich het recht voor de zorgplanning te wijzigingen in overleg met de cliënt. Het zorgdossier maakt integraal onderdeel uit van deze overeenkomst.

(...)

8 Aanvullende bepalingen

a) [E] zet zich in om zoveel mogelijk dezelfde zorgverleners in te zetten voor de zorgverlening. Voor niet-complexe zorg betekent dit dat er per periode van vier weken maximaal 7 verschillende zorgverleners worden ingezet. Voor complexe zorg betekent dit dat er per periode van vier weken maximaal 14 verschillende zorgverleners worden ingezet.

b) Het bepaalde in lid a van dit artikel is afhankelijk van de omstandigheden waaronder de zorg wordt verleend en kan afwijken wanneer de zorgvraag verandert.

c) Van het bepaalde in lid a van dit artikel kan tijdens schoolvakanties worden afgeweken.

d) Indien van het bepaalde in lid a van dit artikel, behoudens het bepaalde in lid b ene van dit artikel, wordt afgeweken zal [E] in overleg met de cliënt voor een aanvaardbare oplossing zorgen.

(…)”.

(…)

[E] werkt met richtlijnen voor inzet van medewerkers. Hierin is het volgende opgenomen:

“ONZE RICHTLIJNEN VOOR INZET VAN MEDEWERKERS

-Altijd de bereikbare dienst informeren, ook al zijn er geringe veranderingen te melden.

(…)

- Op tijd zijn en anders melden dat je te laat komt.

- Na overlijden vragen aan de familie wat je nog voor hun kunt betekenen en even melden op welke tijdstip je de woning verlaat.

- Inzet is niet mogelijk, indien de medewerker zich niet aan bovenstaande kan houden en bij weigering van onze principes wordt de inzet onmiddellijk stop gezet.

- Urenregistratie en facturen:

S(...) verzorgt onze urenregistratie op kantoor en heeft daarvoor de geleverde zorguren nodig. In het zorgdossier gebruiken wij register aanwezigheid. In principe hebben wij een digitale urenregistratie die per week door de medewerkers ingevuld dient te worden en die gaat dan per mail naar S(...)@ [E] .nl. Voor vragen hierover kan je S(...) ten alle tijden emailen. De facturen behoren eveneens digitaal verzonden te worden en hebben vaste details nodig. Wij hebben daarvoor een voorbeeld gemaakt en dit kan toegezonden worden. Na controle van de facturen worden deze naar hoofdkantoor van [E] in [R] verzonden en dezelfde week vindt daar de betaling plaats. De bereikbaarheidsdienst kan alleen gebeld worden voor belangrijke mededelingen in de thuissituatie omdat wij overdag op route zijn. (...)”.

(…)

Belanghebbende heeft met [F] een “ZZP-overeenkomst” gesloten, waarin belanghebbende is aangeduid als opdrachtnemer en [F] als opdrachtgever. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1 Overeenkomst van opdracht

Opdrachtgever is met opdrachtnemer bij overeenkomst van opdracht overeengekomen om met ingang van 21/6/2012 in opdracht van opdrachtgever diensten te verrichten. In verband met bovengenoemde overeenkomst verklaart opdrachtgever te hebben opdragen aan opdrachtnemer, gelijk opdrachtnemer verklaart te hebben aangenomen van opdrachtgever, de uitvoering van de onder artikel 2 genoemde opdracht.

Artikel 2 De opdracht

Opdrachtnemer niet volledig en alleen afhankelijk is van Opdrachtgever en in ieder geval in de regel voor meer dan twee andere opdrachtgevers vergelijkbare werkzaamheden verricht;

Artikel 3 Ingangsdatum en duur van de overeenkomst

(...)

Opdrachtnemer dient bij ondertekening van deze overeenkomsten en bij voortzetting daarvan vóór aanvang van de werkzaamheden en vóór 1 november voorafgaande aan ieder volgend kalenderjaar een Verklaring Arbeids Relatie (VAR) te overleggen, waaruit blijkt dat de inkomsten van Opdrachtnemer uit de opdracht als ‘winst uit onderneming ’ worden aangemerkt (VAR-WUO).

(...)

Artikel 4 Honorering

Opdrachtgever doet per opdracht een schriftelijk opdrachtspecificatie aan opdrachtnemer toekomen, welke in ieder geval bevat:

- de naam van de cliënt van Opdrachtgever;

- contactpersoon bij die cliënt;

- werkzaamheden;

- duur van de werkzaamheden;

- het afgesproken tarief.

(…)

Artikel 6 Verplichtingen opdrachtnemer

(...)

Opdrachtnemer heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten en overlegt jaarlijks een betalingsbewijs hiervan.

(...)

Artikel 7Aansprakelijkheid

Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade voortvloeiende uit de door hem te verrichten werkzaamheden en zal opdrachtgever en/of aan opdrachtgever gelieerde onderneming vrijwaren voor eventuele vorderingen van derden.

(…)

Rechtbank Noord-Nederland

De rechtbank overweegt dat eiser op het oorspronkelijke aanvraagformulier, waarop de aanvankelijk gegeven beschikkingen VAR WUO voor de jaren 2013 en 2014 waren gebaseerd, de vraag of hij facturen verstuurt, bevestigend heeft beantwoord (…). Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank bij 6.11 heeft overwogen, acht de rechtbank echter niet aannemelijk dat eiser ter verkrijging van een vergoeding voor zijn werkzaamheden facturen heeft verstuurd aan zorgbehoevenden dan wel zorgaanbieders. Eiser heeft op het oorspronkelijke aanvraagformulier verder een bevestigend antwoord gegeven op de vraag of hij de VAR-werkzaamheden meestal zonder toestemming van een opdrachtgever door iemand anders kan laten uitvoeren. Bij 7.1 heeft de rechtbank echter geoordeeld dat dit niet aannemelijk is. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank het aanvraagformulier voor de VAR daarmee op essentiële onderdelen onjuist ingevuld. Gelet hierop, kon eiser er redelijkerwijs niet op vertrouwen dat verweerder de op grond van dit aanvraagformulier (automatisch) gegeven beschikkingen VAR WUO voor de jaren 2013 en 2014 in stand zou laten. De omstandigheid dat verweerder hem voor de jaren vóór 2013 en 2014 steeds een VAR WUO heeft verstrekt, heeft dit vertrouwen evenmin kunnen wekken, reeds nu de door eiser vermelde omschrijving van zijn werkzaamheden in het aanvraagformulier voor voorgaande jaren afwijkt van de omschrijving op het aanvraagformulier waarop de beschikkingen VAR WUO voor de jaren 2013 en 2014 waren gebaseerd (…). Naar het oordeel van de rechtbank hebben de door eiser bedoelde toelichtingen op het aanvraagformulier en de website van de Belastingdienst (…) bij eiser ook niet het vertrouwen kunnen wekken dat verweerder de gegeven beschikkingen VAR WUO niet zou herzien, aangezien deze toelichtingen zien op de vraag of sprake is van bemiddeling dan wel uitzending/detachering, zonder dat daarbij de relatie tussen eiser en de zorgaanbieders wordt gekwalificeerd. De rechtbank verwerpt dan ook eisers beroep op het vertrouwensbeginsel.

9. Voor zover eiser heeft bedoeld te stellen dat verweerder de beschikkingen VAR WUO niet mocht herzien, wegens falende wetgeving ten aanzien van het ondernemerschap in de zorg (zie pagina 9 van zijn brief van 20 maart 2015), gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij. De rechtbank wijst eiser er hierbij op dat zij volgens de wetgeving, zoals deze voor de jaren 2013 en 2014 gold, moet rechtspreken. De rechtbank mag daarbij de innerlijke waarde of billijkheid van die wetgeving niet beoordelen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Het eerste middel

Het eerste middel luidt:

De beslissing van het Hof strijdt in ondermeer zijn overwegingen (4.5) en (4.11) met het recht. Immers onjuist is het oordeel dat, zodra een overeenkomst kenmerken van een arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:610 BW) vertoont, in casu het criterium van ondergeschiktheid, daarmee uitgesloten zou zijn dat sprake is van een andersoortige overeenkomst, bij voorbeeld een overeenkomst van opdracht (in de zin van artikel 7:400 BW).

Het tweede middel

Het tweede middel luidt:

Het oordeel van het Hof, ondermeer in zijn overwegingen (4.6) tot en met (4.9), dat uit omstandigheden kan worden afgeleid dat betrokkenen als werknemers hebben gewerkt, strijdt met het recht. Aan geen van de drie door het Hof daartoe gehanteerde criteria kan een dergelijke conclusie worden verbonden. De conclusie van het Hof is dan ook onbegrijpelijk.

De afkorting ‘zzp’ staat voor ‘zelfstandige zonder personeel’. De wet kent geen definitie van het begrip zzp’er. De Sociaal-Economische Raad definieert in het rapport ‘Zzp’ers in beeld’ een ‘zzp’er’ als een ondernemer voor de inkomstenbelasting die geen personeel in dienst heeft:

Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden, zoals ook gehanteerd door de Belastingdienst in het kader van de inkomstenbelasting:

■ zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan;

■ het voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden;

■ het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst;

■ bekendmaking van het ondernemerschap;

■ het streven naar meerdere opdrachtgevers.

(…)

De raad kiest er in dit advies voor om de definitie van de zzp’er te laten aansluiten bij het begrip ondernemer in de belastingwetgeving. Onderkend moet worden dat de kwalificatie als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting en daarmee de kwalificatie als zzp’er in belangrijke mate afhankelijk is van de manier waarop de Belastingdienst deze criteria en de criteria bij toekenning van de VAR toepast. Daarom acht de raad het van belang dat van degenen die als IB-ondernemer zijn geregistreerd, na verloop van tijd wordt gecontroleerd of zij nog steeds voldoen aan de geldende criteria. Vanwege de implicaties van de VAR voor zowel de fiscus, de sociale zekerheid als andere rechtsgebieden bepleit de raad een goede registratie van de VAR-verklaringen - mede ter bestrijding van valse VAR-verklaringen - en dringt hij aan op een adequate controle bij zowel de toekenning als de verlenging van de VAR-WUO. Bij vermoedens van fraude zou de controle zich ook moeten (blijven) richten op de opdrachtgever(s). Speciale aandacht vraagt de raad daarbij, mede gelet op de beoogde doorwerking van de VAR, voor die (nieuwe) zzp’ers die in een economisch of sociaal zwakke positie verkeren.

Op 4 maart 2011 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid4 een reactie gegeven op het SER-advies:5

Het kabinet herkent zich voor een belangrijk deel in het advies van de SER dat betrekking heeft op een definitie van zzp’er. De SER adviseert aan te sluiten bij het bestaande wettelijke begrippenkader (een zzp’er is een IB-ondernemer zonder personeel), maar nog zoekt naar een oplossing voor enkele knelpunten in de uitvoering van het systeem. Met name de zekerheid vooraf via de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) acht de raad een belangrijk punt voor de positie van de zzp’er. Het advies bevat daarom een aanbeveling tot het opnemen van een rechtsvermoeden van meerdere opdrachtgevers. Het kabinet kan zich in zoverre vinden in de door de raad voorgestelde definitie, dat een zzp’er wordt aangeduid als een ondernemer volgens de inkomstenbelasting die geen personeel in dienst heeft. Deze omschrijving past goed in de huidige systematiek en doet recht aan de maatschappelijke betekenis van zzp’ers. Het is niet nodig - en ook niet wenselijk - om voor deze categorie ondernemers een aparte definitie in de wet op te nemen. Dat zou leiden tot extra kwalificatie- en afbakeningsproblematiek en het systeem ingewikkelder maken. In het regeerakkoord is aangekondigd dat er een eenduidige definitie komt van zzp’ers in alle regelgeving. Bij de overwegingen op dit punt zal worden gekeken naar de verhouding tussen de fiscale definitie van ondernemerschap (en daarmee ook de fiscale definitie van de zzp’er) en andere wet- en regelgeving.

Vanwege de groei van het aantal ‘zzp’ers’ is in 2014 een ambtelijke werkgroep ingesteld (de zogenoemde ‘IBO-zzp’). Als bijlage bij de brief van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid en minister van Economische Zaken van 2 oktober 2015 is het zogeheten ‘IBO-rapport’ getiteld ‘Zelfstandigen zonder personeel’ gevoegd.6 In dit rapport wordt aandacht besteedt aan het grote verschil in de fiscale en arbeidsrechtelijke behandeling van werknemers en zzp’ers:

Voor een verklaring van de groei van het aandeel zzp’ers in Nederland is het van belang te kijken naar de trends op macroniveau.

(…)

- Het is dan ook aannemelijk dat institutionele factoren een deel van de verklaring vormen. Er bestaat in Nederland een groot verschil in fiscale en arbeidsrechtelijke behandeling tussen zzp’ers en werknemers. Het verschil in de fiscale behandeling met werknemers is vooral groot bij de zzp’ers die IB-ondernemer zijn.

- De verschillen in institutionele behandeling zijn sinds eind jaren negentig gegroeid. Met de introductie van de uitgebreide rechtsgevolgen van de VAR zijn de risico’s om zzp’ers in te huren verkleind.

(…)

- Ook arbeidsvoorwaardelijke afspraken in cao’s, waaronder ook pensioenpremies kunnen het inhuren van zzp’ers relatief aantrekkelijk maken, dan wel een belemmering vormen om door te groeien.

- Dit verschil in behandeling maakt het voor werkenden relatief interessant om als zzp’er te werken en voor werkgevers of opdrachtgevers om werk door een zzp’er uit te laten voeren. Deze prikkel ligt bij de aanbodzijde indien de zzp’er beschikt over een goede onderhandelingspositie en de risico’s en voorzieningen in zijn tarief kan inprijzen, en tevens zelf profiteert van de fiscale voordelen.

- Omgekeerd kan de prikkel ook liggen bij de vraagzijde. Wanneer de zzp’er niet beschikt over onderhandelingsmacht en daardoor geen reserveringen in zijn tarief kan doorberekenen en het fiscale voordeel doorgeeft aan de opdrachtgever dan kan de opdrachtgever een aanzienlijk kostenvoordeel realiseren: een werknemer is op Wml-niveau7 dan ongeveer 40 procent duurder dan een zzp’er. De fiscale instrumenten fungeren dan als tariefsubsidie. Bij een evenwichtige onderhandelingspositie kunnen zowel opdrachtgever als zzp’er netto beter af zijn dan in een eventuele werkgever-werknemerrelatie.

Op 17 september 2012 heeft de staatssecretaris van Financiën bij brief aan de Tweede Kamer medegedeeld dat het kabinet het niet wenselijk acht te komen tot een afzonderlijke wettelijke definitie van het begrip ‘ondernemer’: 8

Ondernemerschap laat zich moeilijk vastleggen in wettelijke regels, omdat de vormgeving van ondernemingen zeer divers is. Het is dan ook een bewuste keuze van de wetgever geweest om niet te kiezen voor een in de wet ingevulde definitie van het begrip onderneming. Hierdoor kan de inhoud van het begrip mee blijven bewegen met de invulling die daar in het maatschappelijk verkeer aan wordt gegeven. Die invulling wordt geconcretiseerd in de jurisprudentie.

(…)

Alles afwegende is de kabinet van mening dat een wettelijke definitie van het begrip ondernemer en daarmee zzp’er, met dermate open normen moet worden vormgegeven dat een dergelijke definitie weinig bijdraagt aan het verduidelijken van de juridische status van de ondernemer, dan wel dat een objectieve definitie te veel abstraheert van de maatschappelijke realiteit. Het kabinet acht het derhalve niet wenselijk om de huidige maatschappelijke invulling die aan het begrip ondernemer is gegeven los te laten. Dit betekent dat in de visie van het kabinet de feitelijke vormgeving van de arbeidsrelatie in de praktijk de maatstaf blijft om te toetsen of er sprake is van werknemer- dan wel ondernemerschap. Dit brengt met zich mee dat controles achteraf op deze feiten en omstandigheden, en daarmee de kans op een ander oordeel achteraf, een noodzakelijk onderdeel blijven van het systeem. Dat neemt niet weg dat er maatregelen kunnen worden genomen om het achterliggende doel van de wens om tot een eenduidige definitie voor zzp’ers te komen en het voorstel van de SER, te weten het reduceren van onzekerheid, dichterbij te brengen. Er valt veel te verbeteren aan de eenduidige en transparante uitleg van de begrippen ‘ondernemer’ en ‘werknemer’ in de praktijk. Hierop zet het kabinet dan ook in.

Verklaring arbeidsrelatie

Artikel 3.156 Wet IB 2001 (vervallen per 1 mei 2016) luidde als volgt:9

1. De belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, als loon of als resultaat uit overige werkzaamheden, kan een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. Zodra de feitelijke omstandigheden afwijken van de door de belastingplichtige gepresenteerde omstandigheden op basis waarvan de beschikking is verleend, meldt de belastingplichtige dit aan de inspecteur.

3. De inspecteur kan de beschikking herzien, indien de melding van de belastingplichtige als bedoeld in het tweede lid daartoe aanleiding geeft of hem uit anderen hoofde bekend is dat de feitelijke omstandigheden daartoe aanleiding geven. Herziening vindt plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking.

4. De beschikking geldt voor de door de belastingplichtige aangegeven termijn, maar ten hoogste voor 24 maanden.

5. Bij ministeriële regeling kan door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden bepaald dat de in het vierde lid bedoelde termijn van 24 maanden voor bij die regeling te bepalen gevallen, tot een bij die regeling te bepalen periode wordt verkort.

Dit betekent dat voor de beoordeling van de VAR werd aangesloten bij de fiscaalrechtelijke kwalificatie van het belastbaar inkomen uit werk en wonen. In artikel 3.1 Wet IB 2001 staat dat inkomen uit werk en woning het gezamenlijke bedrag is van:

a. de belastbare winst uit onderneming (afdeling 3.2);

b. het belastbare loon (afdeling 3.3);

c. het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden (afdeling 3.4);

(…)

Op voet van de rangorderegeling van artikel 2.14 Wet IB 2001 wordt achtereenvolgens gekeken of sprake is van winst uit onderneming, loon uit dienstbetrekking of resultaat uit overige werkzaamheden:

Indien een voordeel op grond van meer dan een hoofdstuk, afdeling of paragraaf als bestanddeel, al dan niet vrijgesteld, van een van de belastbare inkomens zou kunnen worden aangemerkt, wordt het voordeel uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf aangemerkt als bestanddeel van het desbetreffende belastbare inkomen.

In de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR is over de door de inspecteur te hanteren beoordeling opgemerkt:10

Bij die beoordeling of de inkomsten uit de werkzaamheden behoren tot de winst uit onderneming, loon uit dienstbetrekking of resultaat uit overige werkzaamheden richt de Belastingdienst zich naar door de wetgever en de rechtspraak ontwikkelde criteria. Echter, deze zijn niet vast omlijnd, in zekere mate afhankelijk van de aard van de werkzaamheden, en dienen bovendien in samenhang bekeken te worden. Voor de kwalificatie winst uit onderneming kijkt de Belastingdienst onder meer naar de hoogte van de winst, de mate van zelfstandigheid, het ondernemersrisico van de aanvrager, het aantal opdrachtgevers, de aan de onderneming bestede tijd, uiterlijke kenmerken en de aansprakelijkheid. Bij loon uit dienstbetrekking kijkt de Belastingdienst bijvoorbeeld naar de mate van werkgeversgezag en de afhankelijkheid van de opdrachtgever (zie ook het besluit Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking van juli 2003). Van resultaat uit overige werkzaamheden is sprake als de werkzaamheden niet in dienstbetrekking worden verricht en geen onderneming vormen.

Van der Wiel-Rammeloo heeft geschreven dat het niet denkbeeldig is dat bij een beoordeling achteraf in het kader van de aanslagregeling de Belastingdienst tot een andere weging van de criteria komt, dan vooraf bij de beoordeling ten behoeve van de verstrekking van de VAR: 11

Beoordeling vooraf brengt mee dat slechts aan de hand van een beperkt aantal reeds bekende feiten en omstandigheden kan worden bepaald of iemand in dienstbetrekking dan wel als zelfstandige werkzaam zal zijn. Voor het overige kan slechts worden afgegaan op vermeende feiten en omstandigheden, feiten en omstandigheden waarvan wordt verwacht dat zij zullen intreden. Er wordt een inschatting gemaakt van wat de toekomstige arbeidsrelatie brengen zal. Het is niet denkbeeldig dat hierbij de nadruk op andere criteria zal worden gelegd dan bij een beoordeling achteraf, dan wel de bestaande criteria anders zullen worden gewogen. Veel van de criteria die de Belastingdienst doorgaans gebruikt om over zelfstandigheid te oordelen, zijn criteria waarover achteraf pas iets zinvols is op te merken, zoals de hoogte van de omzet, de omvang van de winst in relatie tot het totale inkomen, de hoeveelheid tijd die met het werk gemoeid is en de aanwezigheid van debiteurenrisico. Dat geldt evenzeer voor de criteria die duiden op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, waarbij met name kan worden gedacht aan het (materiële) gezagselement.

Herziening van de VAR

Uit de memorie van toelichting bij de Veegwet Wet inkomstenbelasting 2001 is af te leiden dat een belastingplichtige alleen vertrouwen aan een VAR kan ontlenen indien de feiten op basis waarvan de beschikking is afgegeven overeenkomen met de feiten op basis waarvan de beschikking is afgegeven:13

De beschikking heeft alleen gelding indien de feitelijke omstandigheden later overeenkomen met de feiten op basis waarvan de beschikking is afgegeven. Bij wijziging van de omstandigheden zal de belanghebbende dat moeten melden. Hij zal in dat geval kunnen verzoeken om herziening van de beschikking. Ook indien de fiscus achteraf constateert dat de omstandigheden niet overeenkomen met die waarvoor de beschikking is afgegeven, zonder dat de belastingplichtige dat heeft gemeld, is dat aanleiding om de beschikking te herzien. Dit kan ertoe leiden dat de fiscus tot een ander oordeel komt met betrekking tot de fiscale status van het genoten inkomen omdat in plaats van ondernemerschap bijvoorbeeld sprake blijkt te zijn van een fictieve dienstbetrekking. Alsdan zal een correctie van de belastingheffing plaatsvinden bij de belanghebbende en niet bij zijn opdrachtgever, als laatstgenoemde te goeder trouw is. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in een wettelijke basis voor het afgeven van de beschikkingen.

Uit de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3.156 Wet IB 2001 is af te leiden dat een beschikking kan worden herzien als er grond is voor het vermoeden dat de belastingplichtige onjuiste of onvolledige informatie heeft gegeven over de omstandigheden waarvoor de beschikking is verleend:14

Het derde lid biedt de inspecteur de mogelijkheid om de beschikking te herzien indien de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven. Dit geldt niet alleen als de belastingplichtige een wijziging heeft gemeld, maar ook als de inspecteur uit anderen hoofde ervan op de hoogte is dat de omstandigheden anders zijn dan die waarvoor de beschikking is afgegeven. Zo kan de beschikking worden herzien als er grond is voor het vermoeden dat de belastingplichtige onjuiste of onvolledige informatie heeft gegeven over de omstandigheden waarvoor de beschikking is verleend. Dit kan ertoe leiden dat de fiscus tot een ander oordeel komt met betrekking tot de fiscale behandeling van het inkomen uit de arbeidsrelatie; in plaats van ondernemerschap is bijvoorbeeld sprake van een fictieve dienstbetrekking. In het laatste geval zal een correctie van de belastingheffing plaatsvinden bij de belanghebbende en niet bij zijn opdrachtgever, als laatstgenoemde te goeder trouw is. Herziening van de beschikking vindt plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Wetsgeschiedenis verklaring arbeidsrelaties

Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR

Per 1 januari 2005 is als reactie daarop de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR in werking getreden.19 Vanaf deze datum bood een VAR-wuo een opdrachtgever de garantie dat inhouding en afdracht van loonbelasting en premies20 achterwege kon worden gelaten.21 Daarvoor diende de opdrachtgever te voldoen aan de vereisten van artikel 6a Wet Loonbelasting 1964 (hierna: wet LB 1964), dat luidde:

Als inhoudingsplichtige van een persoon wordt niet beschouwd degene die beschikt over een afschrift van een aan hem getoonde beschikking als bedoeld in artikel 3.156 of 3.157 van de Wet inkomstenbelasting 2001 waaruit blijkt dat de voordelen die die persoon geniet, worden aangemerkt als winst uit een onderneming of de werkzaamheden die die persoon verricht, worden aangemerkt als werkzaamheden verricht voor rekening en risico van een vennootschap waarin die persoon een aanmerkelijk belang heeft, mits:

a. de werkzaamheden die in de beschikking zijn aangeduid overeenkomen met de werkzaamheden die die persoon voor hem verricht;

b. de werkzaamheden die die persoon voor hem verricht:

1°. vallen in het tijdvak waarvoor de beschikking geldt, of

2°. vallen in het kalenderjaar aansluitend op het tijdvak waarvoor de beschikking geldt en worden verricht op basis van een overeenkomst die is aangegaan:

a. vóór 1 november van het kalenderjaar waarin het tijdvak is gelegen waarvoor de beschikking geldt, en

b. ingeval voor het aansluitende kalenderjaar reeds een beschikking is aangevraagd, voor de dagtekening van de voor dat kalenderjaar geldende beschikking, en

c. hij de identiteit van die persoon heeft vastgesteld aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, alsmede de aard en het nummer daarvan in zijn administratie heeft opgenomen en een afschrift daarvan er bij bewaart.

Het kabinet heeft in een brief van 17 september 2012 benadrukt dat het van groot belang is dat schijnzelfstandigheid wordt tegengegaan en gepleit voor een (herverdeling) van de verantwoordelijkheden tussen de opdrachtnemer en opdrachtgever:25

Uit de jurisprudentie over ondernemerschap is een zeer genuanceerd beeld ontstaan over de omstandigheden waarin volgens het maatschappelijk verkeer sprake is van een ondernemer. Bij de beoordeling van de arbeidsrelatie - vooraf via de VAR en achteraf bij controle - maakt de Belastingdienst hiervan gebruik. Echter deze oordeelsvorming vindt thans plaats buiten het beeld van de aanvrager.

(…)

De huidige systematiek van de VAR en de massaliteit van de aanvragen als gevolg daarvan, heeft zoals aangegeven meer risico’s met zich gebracht dan voorzien. Hoewel de meerderheid van de VAR-aanvragers goedwillende zzp’ers zijn en zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers baat hebben bij de rechtsgevolgen die aan de VAR verbonden zijn, bereiken mij signalen uit zowel de Belastingdienst als de praktijk dat op grote schaal gebruik wordt gemaakt van de VAR op een wijze waar ik grote vraagtekens bij zet. Ik laat deze signalen nader onderzoeken. Het kabinet acht het dan ook van groot belang dat schijnzelfstandigheid als gevolg van misbruik van het systeem wordt tegengegaan. Omdat zowel werkgevers als werknemers er baat bij kunnen hebben dat de werknemer door de Belastingdienst als winstgenieter wordt aangemerkt, heeft dit tot gevolg dat schijnconstructies kunnen worden opgezet. (…) Schijnzelfstandigheid leidt tot inkomstenderving van de staatskas via onterecht uitgekeerde ondernemersfaciliteiten, zoals de zelfstandigenaftrek, en tot uitholling van het stelsel van werknemersverzekeringen en het arbeidsrecht. Herstel van de balans in verantwoordelijkheid bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever draagt naar verwachting van het kabinet in belangrijke mate bij aan het voorkomen van schijnconstructies.

(…)

Het kabinet is echter ook van mening dat de verdeling van verantwoordelijkheden momenteel te eenzijdig bij de opdrachtnemer is komen te liggen. Voor opdrachtgevers is er immers vrijwel geen prikkel om te bezien of de door de opdrachtnemer ingevulde (verwachte) feiten en omstandigheden daadwerkelijk overeenkomen met de wijze waarop de arbeid feitelijk wordt of zal worden verricht, terwijl de opdrachtgever wel degelijk medeverantwoordelijk is voor de vormgeving van de arbeidsrelatie. Dit systeem draagt in belangrijke mate bij aan de te hoge druk op de handhavingscapaciteit van de Belastingdienst. Herstel van de balans acht het kabinet dan ook noodzakelijk. Als het gaat over deze balans, dan is van belang dat de opdrachtnemer kennis heeft over het totaal van zijn werkzaamheden - hij drijft immers een onderneming waarmee hij vaak voor verschillende opdrachtgevers werkzaamheden uitvoert - terwijl een opdrachtgever slechts deelgenoot is aan de vormgeving van één opdracht. Omdat moet worden voorkomen dat opdrachtgevers onnodig terughoudend worden bij het inhuren van zzp’ers gelet op het risico op eventuele naheffingen, moet de aansprakelijkheid van opdrachtgevers worden beperkt tot de feiten en omstandigheden waarop de opdrachtgever beslissende invloed heeft, zoals de arbeidsvoorwaarden.

Wetsvoorstel ‘Wet invoering beschikking geen loonheffingen’

Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties

De staatssecretaris van Financiën benadrukt in deze nota38 dat het (nieuwe) wetsvoorstel geen inhoudelijke wijzigingen behelst van de criteria waarmee de fiscale status van een opdrachtnemer in de inkomstenbelasting kan worden bepaald:

De criteria waaraan de Belastingdienst de overeenkomsten zal beoordelen liggen vast in de vigerende wet- en regelgeving en jurisprudentie. Die criteria wijzigen niet als gevolg van dit wetsvoorstel. Er kunnen dan ook als gevolg van deze nieuwe werkwijze geen strengere criteria worden toegepast.

(…)

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het werken met een beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst op geen enkele wijze uitsluitsel geeft over de fiscale status van de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting. Er kunnen dus ook geen gevolgen aan worden verbonden wat betreft de fiscale ondernemersfaciliteiten.

(…)

Het is niet mogelijk om een zzp’er vooraf zekerheid te bieden over de kwalificatie van zijn inkomsten in de inkomstenbelasting, of over de ondernemersfaciliteiten. Dat is op dit moment, op basis van de huidige wetgeving, ook al zo. De zekerheid die met de VAR wordt verondersteld omtrent de kwalificatie van de inkomsten in de inkomstenbelasting, is in de praktijk een schijnzekerheid. Met de VAR geeft de Belastingdienst een oordeel vooraf op grond van gegevens verstrekt door de opdrachtnemer bij een VAR-aanvraag. De afgifte van een VAR geschiedt op basis van feiten en omstandigheden die zich nog voor moeten gaan doen. Het ligt dan ook voor de hand dat de feiten en omstandigheden in de praktijk regelmatig afwijken van die in de aanvraag. De meldingsplicht die in de huidige wetgeving bestaat voor de belastingplichtige om deze afwijkingen te melden bij de Belastingdienst, wordt in de praktijk vrijwel nooit nageleefd. De VAR schept echter bij opdrachtnemers wel verwachtingen als het gaat om de fiscale kwalificatie van het arbeidsinkomen. Het feit dat de zekerheid die de VAR kan bieden maar zeer beperkt is, betekent niet dat opdrachtnemers zich hiervan bewust zijn. Met deze beperkingen worden zij geconfronteerd wanneer de Belastingdienst de VAR op basis van de werkelijke feiten en omstandigheden herziet of de aangifte inkomstenbelasting corrigeert. De fiscale kwalificatie van het inkomen voor de inkomstenbelasting vindt pas plaats bij de afhandeling van de aangifte inkomstenbelasting op basis van zowel de VAR als de dan bekende gegevens over de feitelijke arbeidsrelatie(s) met de opdrachtgever(s).

Vanwege onrust en onzekerheid bij opdrachtgevers en opdrachtnemers over de Wet DBA en onduidelijkheid over de beoordeling van de modelcontracten heeft de staatssecretaris van Financiën de handhaving van de Wet DBA opgeschort tot
1 januari 2018.48 Ook heeft de staatssecretaris van Financiën gesprekken gevoerd met bedrijven, zzp’ers en hun belangenorganisaties. Dit heeft tot de volgende bevindingen geleid:49

1. Opdrachtgevers zijn terughoudend in het inhuren van zzp'ers.

2. Het onderscheid tussen ondernemerschap en dienstbetrekking sluit niet overal aan bij de praktijk.

3. Opdrachtgevers ervaren de arbeidswetgeving als knellend.

Over het onderscheid tussen ondernemerschap en dienstbetrekking merkte de staatssecretaris van Financiën in dezelfde brief op dat de begrippen ‘vervangbaarheid’ en ‘gezagsverhouding’ zich lenen voor ‘herijking’, zodat beter kan worden aangesloten bij veranderde maatschappelijke opvattingen:

Het verschil tussen een dienstbetrekking en zelfstandigheid van de opdrachtnemer wordt bepaald door het Burgerlijk Wetboek (BW) en bijbehorende jurisprudentie maar veel opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen dit wettelijke onderscheid niet meer verenigen met hun manier van werken. De VAR gaf gedurende 10 jaar complete vrijwaring aan de opdrachtgever. Daardoor hebben veel opdrachtgevers (en opdrachtnemers) zich niet verdiept in de arbeidswetgeving en de ontwikkelingen in de jurisprudentie op dat terrein. De hernieuwde kennismaking bevalt niet iedereen. Dat leidt tot onvrede, een onvrede die hoewel in tegengestelde zin, zowel onder als boven in de arbeidsmarkt bestaat.

- Onder in de arbeidsmarkt werken mensen in allerlei sectoren, vooral in fysieke arbeid, buiten dienstbetrekking op basis van het criterium “vervangbaarheid” (uit het BW). Dat sluit niet aan bij de maatschappelijke opvatting dat het hier vaak gaat om werkrelaties met het karakter van een dienstbetrekking, met de bijbehorende sociale waarborgen.

- Omgekeerd bestaat verwondering, of zelfs verontwaardiging, dat veel mensen met specialistische taken bóven in de arbeidsmarkt, zoals ICT’ers, op basis van het criterium “gezag” hun werk veelal alleen in dienstbetrekking kunnen uitvoeren. Terwijl de zelfstandige professionals waar het dan om gaat, een werkpraktijk hebben die materieel neerkomt op zelfstandige beroepsbeoefening. De uitdaging is om deze begrippen te herijken, zodat zij gewenste ontwikkelingen in de arbeidsmarkt ondersteunen en beter aansluiten bij veranderde maatschappelijke opvattingen.

Voorts heeft de staatssecretaris van Financiën opgemerkt over de bovengenoemde ‘herijking’:

Die opschorting geeft het kabinet de tijd voor een herijking van de criteria “vrije vervanging” en “gezagsverhouding”. De Commissie wijst in haar rapport op de soms moeizame duiding van de criteria “vrije vervanging” en “gezagsverhouding”, zowel in de algemene overeenkomsten als in de door belanghebbenden voorgelegde overeenkomsten. Daarnaast wordt, zoals ook naar voren is gekomen uit het meldpunt, niet begrepen dat (aan de onderkant van de arbeidsmarkt) relatief gemakkelijk buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt als maar voldaan wordt aan het criterium “vrije vervanging” terwijl (veelal aan de bovenkant van de arbeidsmarkt) men geacht wordt in dienstverband te werken zodra er sprake is van een “gezagsverhouding”. Deze criteria uit het arbeidsovereenkomstrecht, dat al sinds 1907 bestaat en die nader zijn ingevuld in de jurisprudentie, zijn aan herijking toe. Samen met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en de Minister van Veiligheid en Justitie wil ik - in overleg met onder andere sociale partners - onderzoeken hoe aan deze criteria een concretere of andere invulling moet worden gegeven, een invulling die beter aansluit bij het huidige maatschappelijke beeld van een arbeidsverhouding. Het kabinet wil daar haast mee maken en hoopt tijdig voor een volgend regeerakkoord met resultaten te komen.

Op 22 mei 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mede namens de staatssecretaris van Financiën een interdepartementaal opgesteld, ambtelijk rapport50 naar de Tweede Kamer gestuurd.51 In dit rapport - getiteld: “Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie” - zijn tien beleidsvarianten beschreven, kort samengevat:52

A. Overgaan tot handhaven per 1 januari 2018. Dit is in feite een ‘nuloptie’ waarbij in de regelgeving geen veranderingen optreden.

B. Een instrument voor het bepalen van de status van een arbeidsrelatie (vergelijkbaar met de webmodule in Engeland) waarmee opdrachtgevers rechtszekerheid kunnen verkrijgen. Verschil met het eerdere idee van de Beschikking Geen Loonheffingen (BGL) zou zijn dat de webmodule in plaats van door de opdrachtnemer door de opdrachtgever wordt ingevuld en daarmee ook voor meer relaties tegelijk uitsluitsel kan bieden.

C. De aanbeveling die de Commissie Boot heeft gedaan om uit te gaan van een set indicatoren in de handhaving. Dit betreft de duur van de overeenkomst, het tarief en de vraag of er sprake is van kernactiviteiten. De criteria dienen in het voorstel van de Commissie Boot om te bepalen wanneer in ieder geval wel sprake is van een dienstbetrekking. Voor zekerheid over het omgekeerde, namelijk dat er ook echt buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, is aanvullende informatie nodig, bijvoorbeeld in de vorm van een modelovereenkomst. Dit biedt dus op zichzelf geen zekerheid dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt en is vooral te zien als een extra toets bovenop het bestaande systeem van modelovereenkomsten.

D. Een variant waarbij de door de Commissie Boot genoemde criteria dienen om een opdrachtgever rechtszekerheid te bieden over de vraag wanneer in ieder geval geen sprake is van een dienstbetrekking. Bij een bepaald tarief, een bepaalde duur en wanneer geen kernactiviteiten worden verricht, wordt men geacht niet onder gezag te werken en dus buiten dienstbetrekking. In deze vorm bieden de criteria dus wel zekerheid voor de ‘bovenkant’ over afwezigheid van een dienstbetrekking.

Aandachtspunt is dat een criterium als ‘tarief’ eenvoudig lijkt, maar wel vereist dat bekend is hoeveel uren iemand werkt en dat stuksprijzen kunnen worden omgerekend naar uurtarieven. Binaire criteria als tarief en duur kunnen weerstand oproepen bij degenen die er net buiten vallen en dragen het risico in zich van strategisch gedrag. Ook het criterium ‘kernactiviteiten’ kan leiden tot discussie. Daarnaast is het voor de bestendigheid van belang dat tarief- en duurgrenzen zo min mogelijk arbitrair zijn om daarmee permanente discussie te voorkomen. Aandachtspunt is verder welk budgettair effect dit heeft op het stelsel van werknemersverzekeringen (wegens premiederving).

E. In de fiscaliteit en in de sociale zekerheid kan wettelijk worden bepaald dat er ook sprake kan zijn van een dienstbetrekking als er geen verplichting is tot het persoonlijk verrichten van arbeid, maar feitelijk wel (een deel van) de arbeid persoonlijk wordt verricht. Dit voorkomt bepaalde schijnconstructies en heeft mogelijk tot gevolg dat er met name aan de onderkant van de arbeidsmarkt eerder sprake zal zijn van een dienstbetrekking dan nu het geval is. Het effect hiervan op de bestaande modelovereenkomsten is een van de aandachtspunten.

F. Het aanpassen van fictieve dienstbetrekkingen in de werknemersverzekeringen en de loonbelasting. Een fictieve dienstbetrekking houdt in dat bepaalde groepen werkenden die civielrechtelijk gezien geen arbeidsovereenkomst hebben, voor de werknemersverzekeringen en de loonbelasting wel als werknemers worden beschouwd. Deze fictieve dienstbetrekkingen bestaan al langer. Met de invoering van de Wet DBA is voor enkele fictieve dienstbetrekkingen de mogelijkheid gecreëerd om ze contractueel uit te kunnen sluiten. In deze variant wordt die uitsluitingsmogelijkheid teruggedraaid. Doel hiervan is om meer werkenden de bescherming van de werknemersverzekeringen te bieden. Ondernemers zijn uitgezonderd van de fictieve dienstbetrekking. Aandachtspunt bij deze variant is dat de onzekerheid voor opdrachtgevers toeneemt (omdat ondernemers zijn uitgesloten van de fictieve dienstbetrekking, moeten opdrachtgevers toetsen of een opdrachtnemer ondernemer is). Om deze onzekerheid te verminderen kan worden overwogen om ook ondernemers onder de fictieve dienstbetrekking te laten vallen; dit kan (afhankelijk van de specifieke vormgeving) leiden tot een forse uitbreiding van het bereik van de sociale zekerheid. Het zou een inperking van de ondernemersvrijheid betekenen, een verhoging van de lasten en verstoring van het stelsel van werknemersverzekeringen.

G. Voor werkenden die op grond van de huidige criteria buiten de arbeidsovereenkomst vallen maar waarvan het maatschappelijk wenselijk wordt geacht dat zij wel een arbeidsovereenkomst hebben, kan ook worden gekeken naar sectorale maatwerkoplossingen, zoals een sectorale eis van arbeidsovereenkomst (zoals momenteel bijvoorbeeld geldt in het wegvervoer en tot op zekere hoogte in de postsector). Hierbij geldt dat het voor een bestendig en proportioneel systeem van belang is dat willekeur bij het selecteren van de sectoren zoveel mogelijk wordt voorkomen.

H. Een opt-out uit dienstbetrekking voor de bovenkant van de arbeidsmarkt op basis van de binaire criteria duur en tarief. Evenals opties C en D vereist dit dat bekend is hoeveel uren iemand werkt en dat stuksprijzen kunnen worden omgerekend naar uurtarieven. Deze variant heeft budgettaire gevolgen voor de werknemersverzekeringen. Daarnaast is het voor de bestendigheid van belang dat grenzen zo min mogelijk arbitrair zijn om daarmee permanente politieke discussie te voorkomen. Daarnaast moet ook worden bezien hoe een opt-out zich verhoudt tot Europese regelgeving.

I. Een ondernemersverklaring voor een selectieve groep opdrachtnemers die op basis van een aantal strikte criteria vrijwel zeker ondernemer is. Deze verklaring overhandigt de opdrachtnemer aan de opdrachtgever die daarmee de zekerheid vooraf verkrijgt dat hij voor de in de verklaring genoemde werkzaamheden geen inhoudingsplichtige is en geen risico op boetes of naheffingen loopt (vrijwaring). Het voornaamste verschil van deze variant ten opzichte van de VAR (waar ook sprake was van vrijwaring van de opdrachtgever en er dus geen gedeelde verantwoordelijkheid was voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie) is dat een toets vooraf plaatsvindt die deels is gebaseerd op toetsbare gegevens uit het verleden en dat de consequenties voor de opdrachtnemer bij een foutieve verklaring zwaarder zijn. Daarnaast zijn de gestelde criteria selectiever. Belangrijkste aandachtspunt hierbij is in hoeverre met deze aanpassingen de nadelen die bij de VAR werden geconstateerd kunnen worden ondervangen. Naar het oordeel van de Belastingdienst is uitvoering van deze variant structureel problematisch.

J. In de wet regelen dat de beloning van opdrachtnemers gelijk moet zijn aan die van werknemers. Aandachtspunten hierbij zijn onder meer de Europese kaders en de vraag hoe de juiste beloning moet worden berekend.

Uit het Regeerakkoord 2017 - 2021 ‘Vertrouwen in de toekomst’ blijkt dat de Wet DBA vervangen gaat worden. In het regeerakkoord staat dat: “de nieuwe wet moet enerzijds (de inhuurder van) echte zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid (vooral aan de onderkant) voorkomen”. De volgende elementen worden overwogen:

- Voor zzp‐ers wordt bepaald dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst bij een laag tarief in combinatie met een langere duur van de overeenkomst of een laag tarief in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Wat een laag tarief is, wordt gedefinieerd als corresponderend met loonkosten tot 125% van het wettelijk minimumloon (de grens die bijvoorbeeld ook voor het lage‐inkomensvoordeel (LIV) wordt gehanteerd) of met de laagste loonschalen in cao’s. Er wordt één tarief gekozen om voor de gehele markt de onderkant af te bakenen. Op basis van de gehanteerde argumentatie zal dit tarief vermoedelijk liggen in een bandbreedte tussen de 15 en 18 euro per uur. Een langere duur wordt gedefinieerd als langer dan drie maanden.

- Aan de bovenkant van de markt wordt voor zelfstandig ondernemers een ‘opt out’ voor de loonbelasting en de werknemersverzekeringen ingevoerd, indien er sprake is van een hoog tarief in combinatie met een kortere duur van de overeenkomst of een hoog tarief in combinatie met het niet verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Bij een ‘hoog tarief’ denkt het kabinet aan een tarief boven de 75 euro per uur. Een kortere duur wordt gedefinieerd als korter dan een jaar.

- Voor zelfstandigen boven het ‘lage’ tarief wordt een ‘opdrachtgeversverklaring’ ingevoerd. Deze geeft opdrachtgevers vooraf duidelijkheid en zekerheid bij de inhuur van zelfstandig ondernemers. Opdrachtgevers krijgen deze verklaring via het invullen van een webmodule, zoals bijvoorbeeld ook in het Verenigd Koninkrijk bestaat. Met deze opdrachtgeversverklaring krijgt een opdrachtgever zekerheid vooraf van vrijwaring van loonbelasting en premies werknemersverzekeringen (tenzij de webmodule niet naar waarheid is ingevuld). In de webmodule wordt een aantal duidelijke vragen gesteld aan de opdrachtgever over de aard van de werkzaamheden. Daarbij wordt ten behoeve van de webmodule het onderdeel ‘gezagsverhouding’ verduidelijkt (bijvoorbeeld dat het enkel moeten bijwonen van een vergadering op zichzelf geen indicatie van gezag is). Tevens zal het kabinet de wet zo aanpassen dat gezagsverhouding voortaan meer getoetst wordt op basis van de materiële in plaats van formele omstandigheden.

(…)

- Het kabinet gaat verkennen, ook in overleg met sociale partners en veldpartijen, of en hoe zelfstandig ondernemerschap via de invoering van een ondernemersovereenkomst een eigen plek zou kunnen krijgen in het burgerlijk wetboek. Dit zou de positie van zelfstandig ondernemers kunnen verhelderen en verstevigen.

A Winst uit onderneming

In artikel 3.4 Wet IB 2001 is een definitie gegeven van het begrip ‘ondernemer’:

de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

A-G Van Ballegooijen heeft in zijn conclusie van 15 mei 200759 met betrekking tot het ondernemerschap van een commissaris onder punt 4 van zijn conclusie een uitgebreid overzicht gegeven van de jurisprudentie inzake ondernemerschap. Ik volsta hier met een verwijzing naar deze jurisprudentie.

Over het zelfstandig uitgeoefend beroep zegt A-G Van Ballegooijen het volgende:

“In de fiscale literatuur wordt dikwijls een reeks van factoren opgesomd die bepalen of sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep dan wel van niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten in de zin van artikel 22, lid 1, onderdeel b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (thans resultaat overige werkzaamheden, artikel 3.90 Wet IB 2001). Een dergelijke reeks is ook te vinden in de hofuitspraken die hebben geleid tot het arrest HR 28 februari 1990, nr. 26288, BNB 1990/107 (…) en in HR 21 april 1993, nr. 28189, BNB 1993/185 (…):

a. de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden;

b. de grootte van de bruto-baten;

c. de winstverwachting;

d. het lopen van (ondernemings)risico;

e. de beschikbare tijd;

f. de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven;

g. het aantal opdrachtgevers;

h. het spraakgebruik.”

(…)

Hij onderkent de volgende risico’s als zijnde van belang voor de vraag of ondernemersrisico wordt gelopen:

● het risico dat de opbrengst van de werkzaamheden hoger of lager zal zijn,

● het risico dat de kosten de baten overtreffen,

● het debiteurenrisico,

● het risico geen of minder opdrachten te krijgen (het continuïteitsrisico),

● het wettelijk aansprakelijkheidsrisico en beroepsaansprakelijkheidsrisico, en

● het ziekte- en invaliditeitsrisico.

Deze risico's zijn niet alle als zodanig genoemd in één arrest van de Hoge Raad. Uit de arresten blijkt dat als één risico (sterk) aanwezig is, dit voldoende kan zijn om van ondernemersrisico te spreken. De laatste twee risico's komen in de arresten van de Hoge Raad niet pregnant naar voren. Aan het aansprakelijkheidsrisico wordt niet altijd waarde toegekend, gezien het arrest (…) [HR 13 december 1989, nr. 25077, BNB 1990/119; A-G]. Overigens merk ik op dat belastingplichtigen die resultaat uit overige werkzaamheden genieten dikwijls dezelfde risico's lopen. Anders gezegd: het lopen van één of meer van deze risico's is niet doorslaggevend voor ondernemerschap; het lopen van (ondernemers)risico vormt immers slechts een onderdeel van de beoordeling of er sprake is van ondernemerschap.

Voordelen van ondernemerschap: fiscale faciliteiten

Zelfstandigenaftrek

De zelfstandigenaftrek is geregeld in artikel 3.76, lid 1, Wet IB 2001, dat luidt als volgt:

De zelfstandigenaftrek geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet.

De zelfstandigenaftrek is als tijdelijke maatregel in 1975 in de Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) opgenomen.64 Blijkens de memorie van toelichting bij de ‘Wet invoering van een tijdelijke zelfstandigenaftrek voor kleinere zelfstandigen’ was de aftrek voorgesteld voor de jaren 1975 en 1976 (waarna de situatie opnieuw zou worden bezien). Met de zelfstandigenaftrek is beoogd om enige verzachting aan te brengen voor de kleinere zelfstandigen.65

(…) Beziet men echter (…) de huidige inkomensontwikkeling bij deze groep van zelfstandigen tezamen met de onzekerheid omtrent de gevolgen van het fiscale winstbegrip bij de tegenwoordige inflatie, dan kan men moeilijk ontkomen aan de slotsom dat een verlichting van de belastingdruk op deze categorie van ondernemers thans geboden is. De voorgestelde zelfstandigenaftrek beoogt op eenvoudige wijze enige verzachting voor kleinere zelfstandigen aan te brengen. De ondergetekenden zien het voorstel dan ook als een praktische maatregel die in het stelsel van heffing van de inkomstenbelasting niet past, maar aanvaardbaar moet worden geacht als een tijdelijke maatregel.

De permanente zelfstandigenaftrek is op 1 januari 1983 ingevoerd in de Wet IB 1964.66 Over de ratio van de zelfstandigenaftrek heeft de wetgever in 1982 het volgende opgemerkt:67,68

Met een zelfstandigenaftrek wordt tegemoet gekomen aan de ook in het regeerakkoord vermelde functies van het winstinkomen bij zelfstandigen, te weten consumeren, investeren en reserveren. Het onderhavige wetsontwerp bevat een regeling voor een permanente zelfstandigenaftrek in de inkomstenbelasting.

(…)

Voorts wijst de werkgroep op het aspect van het stimuleren van het midden- en kleinbedrijf uit een oogpunt van zowel werkgelegenheid als een gezonde structuur. Aldus concludeert de werkgroep tot een belastingverlichting in de vorm van een permanente zelfstandigenaftrek.

Met ingang van 1 januari 1985 is de toegang tot de zelfstandigenaftrek uitgebreid tot de hoogste winstinkomens. In de memorie van toelichting is hierover het navolgende naar voren gebracht:69

Zowel teneinde ook het niet-vennootschappelijke deel van het bedrijfsleven te doen delen in de middelen die zijn uitgetrokken om te komen tot rendementsherstel in bedrijven als uit een oogpunt van fiscale neutraliteit ten aanzien van de rechtsvorm van de onderneming stellen wij in het verlengde van de tariefverlaging vennootschapsbelasting een maatregel voor ter verlichting van de druk van de inkomstenbelasting op de winsten van
ondernemers-natuurlijke personen. Evenals dat bij de tariefverlaging vennootschapsbelasting tot 43% in 1984 het geval was heeft deze maatregel de vorm van een verhoging van de aftrekbedragen van de zelfstandigenaftrek. Ons voorstel houdt een verhoging in van de zelfstandigenaftrek met f 350 voor lagere en middelgrote winsten en met f 450 voor hogere winsten. Daarmee is enerzijds rekening gehouden met het theoretische inzicht dat, waar het gaat om een vertaling van een tariefverlaging vennootschapsbelasting in een belastingverlichting in de inkomstenbelasting voor zelfstandigen, de omvang van de aftrek zou moeten toenemen met de omvang van de winst en anderzijds met de wens om ook genieters van lage en middelgrote winsten te doen delen in de hiervoor beschikbare middelen. (…).

Ten aanzien van de verhoging van de zelfstandigenaftrek midden jaren 90 kan aan de parlementaire geschiedenis het volgende worden ontleend:70

De vorenbedoelde maatregelen leveren een bijdrage tot verbetering van de financiële positie van het midden- en kleinbedrijf en geven langs deze weg een impuls tot verhoging van de investeringsbereidheid. Daarnaast zal een verbetering van de liquiditeitspositie de continuïteit van de onderneming ten goede komen, hetgeen bijdraagt tot behoud van bestaande werkgelegenheid.

A-G Overgaauw heeft in zijn conclusie voor HR BNB 2009/22 over de ratio van de zelfstandigenaftrek geschreven:71

De permanente zelfstandigenaftrek is vooral verdedigd (a) door te wijzen op de speciale functies die het winstinkomen bij een ondernemer heeft, te weten consumeren, investeren en reserveren, waardoor winstinkomen een lagere draagkracht zou hebben, en (b) als tegemoetkoming aan bezwaren verbonden aan het nominalistische winstbegrip, met name bij hoge inflatie. De motivering van de diverse wijzigingen van de zelfstandigenaftrek, met name wijzigingen van de hoogte ervan, duiden erop dat de zelfstandigenaftrek steeds meer instrumenteel is ingezet, en de zelfstandigenaftrek wordt daarom ook wel een 'inkomenspolitieke maatregel' genoemd. Aan de parlementaire geschiedenis kan worden ontleend dat de achtergrond van de degressieve staffel van de zelfstandigenaftrek is dat de wetgever ervan uitgaat dat naarmate de winst hoger wordt, er minder aanleiding is om rekening te houden met de veronderstelde lagere draagkracht van winst en/of om in inkomensondersteuning te voorzien.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2009/22 overwogen dat de zelfstandigenaftrek aanknoopt bij de aard van de activiteit van de ondernemer en niet bij de persoonlijke situatie:72

Bij de zelfstandigenaftrek gaat het om een faciliteit die niet aanknoopt bij de persoonlijke situatie van de belastingplichtige. Hoe in de concrete situatie van de betrokken belastingplichtige de winst uit onderneming invloed uitoefent op zijn persoonlijke draagkracht, gevormd als deze wordt door zijn totale inkomsten en zijn persoonlijke en gezinssituatie, is voor het al of niet geldend kunnen maken van het wettelijke recht op de zelfstandigenaftrek immers niet van belang. De faciliteit strekt ertoe winst uit onderneming voor een lager bedrag te belasten indien voor degene die deze winst geniet, het als ondernemer verrichten van werkzaamheden diens hoofdactiviteit is. Andersoortige voorwaarden worden in de Wet niet gesteld. Aldus knoopt de faciliteit aan bij de aard van de activiteit van de desbetreffende ondernemer.

MKB-winstvrijstelling

Met de MKB-winstvrijstelling wordt de effectieve belastingdruk verlaagd. De MKB-winstvrijstelling is met ingang van 1 januari 2007 in artikel 3.79a Wet IB 2001 opgenomen:

De MKB-winstvrijstelling bedraagt 14% van het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 3.2.2) nadat dit bedrag is verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 3.2.4).

In de memorie van toelichting bij de ‘Wet werken aan winst’ wordt de ratio van de MKB-winstvrijstelling uiteengezet:73

Voorgesteld wordt om in de belasting over winst uit onderneming in de inkomstenbelasting, net als in de vennootschapsbelasting, een maatregel te treffen die een incentive vormt voor ondernemersactiviteiten, namelijk de MKB-winstvrijstelling (winst loont). Met de MKB-winstvrijstelling wordt een nieuw instrument geïntroduceerd in de inkomstenbelasting. De MKB-winstvrijstelling heeft de vorm van een vrijstelling van 10% van de belastbare winst van ondernemers die voldoen aan het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek. Het gaat hier om een tegemoetkoming die parallel oploopt met de winst en daarmee in feite neerkomt op een tariefverlaging.

(…)

Dit instrument past in de doelstelling om in de belasting over winst uit onderneming in de inkomstenbelasting, net als in de vennootschapsbelasting, een verschuiving aan te brengen die de economische dynamiek ten goede komt. Een verhoging van de bestaande algemene tegemoetkoming voor zelfstandige ondernemers, de zelfstandigenaftrek, past niet goed bij deze doelstelling. Niet alleen in verband met het niveau dat die aftrek inmiddels heeft bereikt, maar ook omdat die aftrek lager uitvalt naarmate de winst hoger is. Naast de MKB-winstvrijstelling zullen enige maatregelen voor de landbouwsector worden getroffen met het oog op een evenwichtige terugsluis. Tot slot kan worden opgemerkt dat de MKB-winstvrijstelling een stap kan zijn in de richting van een verdere aanpassing van de behandeling van winstinkomen in de inkomstenbelasting, een winstbox. Het laatste zou uiteindelijk wellicht een brug kunnen vormen naar een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting.

Deze vrijstelling geldt alleen voor ondernemers in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001. In de parlementaire geschiedenis is deze keuze als volgt toegelicht:74

Met de MKB-winstvrijstelling wordt de groep ondernemers bereikt die in aanmerking komt voor de zelfstandigenaftrek. Het gaat dan om belastingplichtigen die als ondernemer kunnen worden aangemerkt en die tevens voldoen aan het urencriterium. (…) In de praktijk gaat het dus om de groep mensen die ten minste ongeveer 25 uur per week in hun onderneming werkzaam zijn, kortom belastingplichtigen die een reëel ondernemersrisico lopen en voor wie ondernemen de belangrijkste bezigheid en inkomstenbron zal zijn. De keuze voor deze groep is ingegeven door de overweging dat een zelfstandige ondernemer geconfronteerd kan worden met soms grote omzetschommelingen, terwijl een groot deel van zijn kosten vaak het karakter van vaste kosten en lasten zal hebben (kosten en lasten die voortvloeien uit investeringen in bedrijfsmiddelen). Hierdoor kan een omzetvermindering tot een sterke terugval in het inkomen van de zelfstandige leiden. Juist die ‹echte› ondernemers zullen te maken krijgen met de grondslagverbredende maatregelen in de sfeer van het beperken van afschrijvingen op onroerende zaken en de mogelijkheden van verliesverrekening. Het effect van deze maatregelen is namelijk gerelateerd aan de investeringen in bedrijfsmiddelen en aan de schommelingen in de bedrijfsresultaten. Een ondernemer die niet voldoet aan het urencriterium zal doorgaans op andere wijze in zijn voor consumptie benodigde inkomen kunnen voorzien, hij spendeert immers slechts een relatief bescheiden deel van zijn beschikbare tijd in de onderneming. (…) Het resultaat uit overige werkzaamheden (bijvoorbeeld het inkomen van een freelancer) vloeit, anders dan winst uit onderneming, niet voort uit een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Daardoor spelen vaste kosten en lasten die samenhangen met de ingezette bedrijfsmiddelen en schommelingen in de bedrijfsresultaten een minder prominente rol. De inkomsten van de freelancer hebben in feite het karakter van inkomsten uit arbeid. Niet voor niets heeft hij de mogelijkheid om te kiezen voor toepassing van de regels van de loonbelasting (‹opting in›).

B Loon uit dienstbetrekking 75

Artikel 3.81 Wet IB 2001 geeft de volgende definitie van het begrip ‘loon’:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder loon: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting, met dien verstande dat, voorzover nodig in afwijking van die bepalingen, fooien en dergelijke prestaties van derden in aanmerking worden genomen voor het werkelijk genoten bedrag.

In artikel 2 Wet LB 1964 wordt de definitie van het begrip ‘werknemer’ gegeven:78

Werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat of van een inhoudingsplichtige loon geniet uit een vroegere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van hemzelf of van een ander, dan wel uit een bestaande privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van een ander.

In artikel 6 Wet LB 1964 wordt als ‘inhoudsplichtige’ voor de loonbelasting aangemerkt:

degene, tot wie een of meer personen in dienstbetrekking staan;

In artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 is een definitie gegeven van het begrip ‘loon’:

Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.

Een definitie van het begrip ‘dienstbetrekking’ ontbreekt in de Wet LB 1964. Blijkens de memorie van antwoord moet voor de invulling van dit begrip worden aangesloten bij de rechtspraak over het civiele begrip ‘dienstbetrekking’:79,80

Afgezien van de praktische onmogelijkheid een alles omvattend fiscaal begrip dienstbetrekking te formuleren, is juist ter wille van de rechtszekerheid gekozen voor handhaving van het civiele begrip dienstbetrekking, waardoor aansluiting wordt verkregen bij de bestaande jurisprudentie.

Uit HR BNB 1997/97 blijkt dat een opdrachtgever ook bij een overeenkomst van opdracht veelal bevoegd zal zijn binnen het kader van die overeenkomst nadere aanwijzingen te geven: 82

Daarbij dient te worden bedacht dat ook de opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht (of vóór 1992: tot het verrichten van enkele diensten) veelal bevoegd is binnen het kader van die overeenkomst nadere aanwijzingen aan zijn wederpartij te geven en dat de verplichting van de opdrachtnemer om een incidentele opdracht te vervullen overeenkomstig zulke aanwijzingen geenszins het bestaan van een gezagsverhouding behoeft mee te brengen.

Resultaat uit overige werkzaamheden is een restcategorie in de Wet IB 2001, voor inkomsten die niet in een andere categorie vallen. In artikel 3.90 Wet IB 2001 staat:

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling (…).

Een werkzaamheid wordt in artikel 3.94 Wet IB 2001 als volgt gedefinieerd:

Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.

A Arbeidsovereenkomst

Artikel 7:610 BW luidt als volgt:

De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Heerma van Voss heeft in de Asser-serie de verscheidene elementen van de arbeidsovereenkomst uiteengezet. Zo gaat hij (onder meer) in op de hierboven genoemde elementen ‘gezagsverhouding’, ‘arbeid’, ‘gedurende zekere tijd’ en ‘loon’: 88

20. Gezagsverhouding.

Het element ‘in dienst’ wordt als regel gelijkgesteld met de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Zo noemt de Hoge Raad de gezagsverhouding kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Van belang is daarbij bijvoorbeeld of de werkgever de werknemer kan ontslaan, HR 14 juni 1991, NJ 1992/173 (Kruis/Christelijk Gereformeerde Kerk). Het begrip ‘gezagsverhouding’ wordt tegenwoordig echter niet meer zo opgevat dat bepalend is of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen geeft. Reeds het hebben van de bevoegdheid om aanwijzingen te geven is voldoende. In geval van twijfel wordt de aanwezigheid van een gezagsverhouding beoordeeld door een afweging van verschillende factoren, zoals de vraag of de arbeid binnen een organisatorisch verband wordt verricht, of de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter heeft, voor wiens risico het werk wordt gedaan, of de werkgever sociale premies en loonbelasting inhoudt, of degene die werkt BTW afdraagt, of deze vakantiedagen krijgt en andere aan het werknemerschap verbonden rechten geniet. Is geen gezagsverhouding aanwezig, dan wordt een overeenkomst om arbeid tegen loon te verrichten beschouwd als een van opdracht. Enigszins verwarrend is dat art. 7:402 BW ook de opdrachtnemer verplicht om gevolg te geven aan de aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering. Het verschil is dan dat de opdracht een specifieke opdracht betreft, terwijl de arbeidsovereenkomst een in beginsel onbepaalde inhoud heeft, die tijdens de arbeidsverhouding nader wordt ingevuld. De gezagsverhouding van de arbeidsovereenkomst brengt derhalve een veel omvangrijker aanwijzings- of instructiebevoegdheid van de werkgever mee. (…)

21. Arbeid.

De te verrichten ‘arbeid’ kan zowel lichamelijk als geestelijk van aard zijn. Het begrip ‘arbeid’ dient ruim te worden opgevat. Zelfs slapen kan als arbeid worden aangemerkt als de werkgever daar nut in ziet en het daarom met de werknemer afspreekt, HR 15 maart 1991, NJ 1991/417 (Jebliouazzani/Casa Migrantes). Zelfs indien is overeengekomen dat de werknemer slechts aanwezig dient te zijn, maar ter plekke geen activiteiten hoeft te verrichten, bijvoorbeeld bij een bewakingsfunctie of wachtdienst, wordt dit als ‘arbeid’ aangemerkt. Dat slaapdiensten ook arbeid kunnen vormen betekent overigens niet dat voor dergelijke diensten recht bestaat op eenzelfde beloning als voor diensten overdag, (…). Wel moet het de bedoeling zijn dat er arbeid wordt verricht. Zo is een overeenkomst dat alimentatie na een echtscheiding wordt betaald in de vorm van een arbeidsovereenkomst, waarbij van meet af aan duidelijk is dat er niet behoeft te worden gewerkt geen arbeidsovereenkomst, omdat (naast het element gezag ook) het element arbeid ontbreekt, HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt). De tussen partijen gesloten overeenkomst of de van toepassing zijnde cao dient aan te geven welke arbeid bedongen is en gedurende welke tijd. Wat de te vervullen functie precies inhoudt, is vaak moeilijk af te spreken, zeker als de overeenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. Volgens het oude art. 1639 BW kon het gebruik in het vak van de werknemer of in het bedrijf of in de bedrijfstak dan beslissend zijn voor de vraag of bepaalde werkzaamheden mogen worden gevergd. De Vaststellingswet titel 7.10 heeft deze verwijzing naar het gebruik laten vervallen. Van de werknemer wordt nu verwacht dat hij flexibel is en zich aanpast aan veranderingen in het productieproces.
Art. 7:660 BW biedt de mogelijkheid de arbeidsinhoud tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst nader in te vullen. De werkgever heeft de bevoegdheid met inachtneming van de redelijkheid en de billijkheid de arbeid nader te bepalen,(…).

22. Arbeid in het belang van de werkgever.

De arbeid moet in het belang zijn van de werkgever. Vooral bij stages kunnen daar vragen over rijzen. Een stageovereenkomst, waarbij de activiteiten van de stagiair overwegend gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van een opleiding, is geen arbeidsovereenkomst, (…). Een stage als advocaat zal in de regel wel op basis van een arbeidsovereenkomst plaatsvinden. De arbeid van een beurspromovendus bij de universiteit wordt ook geacht arbeid in de zin van art. 7:610 BW te zijn, ongeacht het feit dat deze voornamelijk een proefschrift voorbereidt. Dit komt doordat universiteiten financieel belang hebben bij het tot stand komen van promoties, HR 14 april 2006, NJ 2007/447, JAR 2006/119, RAR 2006/74 (Bonden/UvA - Beurspromovendus). Een au pair heeft geen arbeidsovereenkomst indien het werk vooral gericht is op kennismaking met de cultuur van het land. Er bestaan richtlijnen voor de inhoud en omvang van dergelijke werkzaamheden. Naarmate de te verrichten arbeid daarmee minder te maken heeft, zal eerder een arbeidsovereenkomst worden aangenomen,(…).

23. Persoonlijke arbeidsrelatie.

De arbeid moet persoonlijk worden verricht. Dit blijkt ook uit de tekst van art. 7:659 BW. De werknemer kan zich niet dan met toestemming van de werkgever laten vervangen. Wanneer een werknemer alle bedongen werkzaamheden door anderen mag laten verrichten, dan is geen sprake meer van een arbeidsovereenkomst, HR 13 december 1957, NJ 1958/35 (Zwarthoofd/Parool). Sommigen zien in het persoonlijke karakter een zelfstandige essentiale van de arbeidsovereenkomst. Gewoonlijk wordt deze gezien als onderdeel van het element ‘arbeid’.

24. Loon.

Met het element ‘loon’ wordt gedoeld op de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid.

Deze omschrijving is ontleend aan HR 18 december 1953, NJ 1954/242. Een reële onkostenvergoeding vormt geen loon. Een vrijwilliger of ‘volontair’ heeft geen arbeidsovereenkomst. Wordt echter wel enige vergoeding betaald voor de arbeid, dan kan daarmee wel aan het element loon worden voldaan. Het maakt daarbij niet uit of deze vergoeding onder het minimumloon ligt. Door het voldoen aan het element loon kan een arbeidsovereenkomst ontstaan, waardoor de werkgever verplicht wordt alsnog het minimumloon of cao-loon te betalen. Kost en inwoning en een klein bedrag aan vakantiegeld en kerstgratificatie waren reeds voldoende om aan te nemen dat een inwonende bejaardenverzorgster gedurende bijna dertig jaar een arbeidsovereenkomst had gehad, waardoor met terugwerkende kracht over vijf jaar loon moest worden aangevuld, HR 12 oktober 2001, NJ 2001/635, JAR 2001/217 (Bethesda/Van der Vlies). (…)

25. Gedurende zekere tijd.

Het element ‘gedurende zekere tijd’ is omstreden. In het voorontwerp van titel 7.10 van Levenbach was het element niet opgenomen, omdat dit geen onderscheidende betekenis heeft. Aldus reeds Meijers, Arbeidsovereenkomst 1924, p. 33. Een en ander is nog steeds de heersende leer, (…). In afwijking hiervan was de vorige bewerker van deze uitgave van mening dat ‘zekere tijd’ met name in die gevallen betekenis kan hebben als element, waarin men er niet goed uitkomt met het element gezagsverhouding. Deze zienswijze is in de toelichting bij art. 7:610 BW overgenomen, mede met het oog op het tegenwoordig veelvuldiger gebruik van flexibele arbeidsrelaties waarbij sprake is van een wisselende arbeidsinzet. Het element heeft echter sedertdien nog aan betekenis verloren door de invoering van de rechtsvermoedens van art. 7:610a BW en art. 7:610b BW (…). Het Hof Amsterdam kende aan dit rechtsvermoeden tot het bestaan van de arbeidsovereenkomst doorslaggevende betekenis toe; het hiertegen gerichte cassatieberoep werd verworpen, HR 11 februari 2011, JAR 2011/75 (Hoofdsynagoge/Mahazri). In het socialeverzekeringsrecht is het voor de afbakening van het werknemersbegrip belangrijker om een zekere ondergrens te kunnen vaststellen om de premieplicht maatschappelijk verantwoord te kunnen definiëren. Vandaar dat de Centrale Raad van Beroep in een aantal gevallen van arbeid van marginale omvang wel heeft verwezen naar het begrip ‘gedurende zekere tijd’, (…). Van Drongelen & Fase, Individueel arbeidsrecht (…) brengen het element ‘gedurende zekere tijd’ in verband met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit moet echter berusten op een misverstand, aangezien de beide begrippen geen verband met elkaar houden.

26. ‘Wezen gaat voor schijn’-doctrine.

Bij onduidelijkheid over het karakter van een arbeidsverhouding, is de tekst van de overeenkomst niet doorslaggevend, maar is ook van belang hoe aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Dit heet wel de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine, die ertoe strekt om ontwijking van de voor de werknemer beschermende bepalingen van het arbeidsrecht tegen te gaan. Een goed voorbeeld van deze doctrine vormt het arrest Agfa/Schoolderman. De werkneemster had op basis van wisselende en op papier tijdelijke contracten gewerkt en was geleidelijk hetzelfde werk gaan doen als het vaste personeel. Het oorspronkelijke karakter van de arbeidsverhouding was volgens de Hoge Raad verloren gegaan, en tussen partijen was een arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets onderscheidde van arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel. De arbeidsverhouding moest dan ook op één lijn worden gesteld met die van het vaste personeel, ook al was formeel niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden overeengekomen. De volgens de arbeidsovereenkomst formeel bestaande vrijheid bestond in feite niet meer. De aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden waren niet doorslaggevend, maar mede kwam betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering gaven en aldus daaraan een andere inhoud hebben gegeven, HR 8 april 1994, NJ 1994/704, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman). Het doel van bescherming van de werknemer bleek ook uit het feit dat in een ander geval een werknemer die lessen gaf naast zijn belastingpraktijk en op eigen verzoek geen arbeidsovereenkomst had gesloten, niet beschermd werd toen de opdrachtgever het contract beëindigde en hij zich op het feitelijk bestaan van een arbeidsovereenkomst beriep. De Hoge Raad overwoog dat in dit geval doorslaggevende betekenis toekwam aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd en hoe zij daaraan vervolgens uitvoering hadden gegeven. Daarbij werd de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer in aanmerking genomen en met name dat de wijze van betaling op zijn initiatief tot stand was gekomen. Dat leidde tot de conclusie dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht, HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers).

Van der Wiel-Rammeloo heeft over de verschillen tussen het civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke begrip ‘arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking’ geschreven.89

De privaatrechtelijke dienstbetrekking in art. 2 Wet LB 1964 is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst van art. 7:610 BW. Hierdoor is de aanwezigheid van de civielrechtelijke criteria arbeid, loon en gezag ook van belang voor de aanwezigheid van de bron dienstbetrekking voor de loonheffing. De invulling van deze criteria wijkt wat betreft het gezagscriterium enigszins af van de wijze waarop dit begrip in het kader van het arbeidsrecht is ingevuld. Zo blijkt uit de rechtspraak dat de nadruk ligt op het materiële gezag: het mogen geven van aanwijzingen en opdrachten en het houden van toezicht. Daarbij dient te worden aangetekend dat het latent uitoefenen van gezag volledig is geaccepteerd. De mogelijkheid om materieel gezag te kunnen uitoefenen is voldoende om fiscaal aan het gezagscriterium te hebben voldaan. Het formele gezagsbegrip (het organisatorisch kader) heeft - te langen leste - inmiddels zijn intrede gedaan in het fiscale recht. Wel blijft nadrukkelijk tevens de aanwezigheid van materieel gezag vereist. Een duidelijk verschil met het arbeidsrecht is dat de bedoeling van partijen in fiscalibus aanzienlijk minder aan bod komt dan binnen het arbeidsovereenkomstenrecht. Mijns inziens mag de bedoeling van partijen slechts een ondersteunende rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is. De potentiële werknemer is nu eenmaal de zwakkere partij en die behoeft bescherming. Dat is weliswaar een arbeidsrechtelijk argument, doch de fiscale wetgever heeft er bewust voor gekozen het arbeidsovereenkomstenrecht te volgen. Vanuit een fiscaal oogpunt is het overigens helemaal niet bezwaarlijk om hier in mee te gaan. Het is immers zeer wel denkbaar dat juist omwille van de fiscale (en sociaalverzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke) consequenties een potentiële opdrachtgever liever geen arbeidsovereenkomst sluit. Het is dan niet uitgesloten dat hij de opdrachtnemer zal ‘overhalen’ een overeenkomst van opdracht te tekenen hoewel er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. Door niet de nadruk te leggen op de bedoeling van partijen, wordt recht gedaan aan de wijze waarop de overeenkomst feitelijk ten uitvoer wordt gebracht en worden doel en strekking van de loonbelasting, het zijn van een voorheffing op de inkomstenbelasting en voor zoveel mogelijk

werknemers een eindheffing, ook recht gedaan.

(…)

Wat betreft het gezagscriterium blijft het complex van feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, van belang om uiteindelijk de weegschaal naar een dienstbetrekking dan wel zelfstandigheid te laten doorslaan. Eén enkele doorslaggevende omstandigheid is er niet. Wel is het zo dat de Hoge Raad wat betreft het arbeidsovereenkomstenrecht veel waarde hecht aan de bedoeling van partijen. Dit kan, zij het voorzichtig zoals al bleek uit de vorige paragraaf, worden verklaard door het feit dat het algemene verbintenissenrecht als lex generalis van toepassing is voor zover het arbeidsovereenkomstenrecht als lex specialis dit niet opzij zet. In casu zet het arbeidsovereenkomstenrecht het algemene verbintenissenrecht niet opzij. Voor de loonheffing en de werknemersverzekeringen is de bedoeling van partijen slechts een van de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat in het fiscale recht de uitoefening van latent gezag aan populariteit wint en binnen het verzekeringsrecht het antwoord op de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering uitmaken. Voor beide rechtsgebieden geldt dat met name de gelijkgesteldenregeling een vangnet biedt in twijfelgevallen.

Said heeft betoogd dat de verschillen tussen de rechtsgebieden bij de toepassing van artikel 7:610 BW lijken te zijn afgenomen:90

De holistische weging van feiten en omstandigheden uit het arrest Groen/Schoevers lijkt inmiddels zowel in het arbeidsrecht als in het socialezekerheidsrecht en het fiscaal recht het uitgangspunt te vormen bij de beantwoording van de kwalificatievraag ex artikel 7:610 BW, zo volgt in toenemende mate expliciet uit de onderzochte rechtspraak. Hoewel de ten behoeve van deze bijdrage verrichtte jurisprudentiestudie niet uitputtend is, wordt op basis hiervan geconcludeerd dat de toetsing van artikel 7:610 BW in voornoemde rechtsgebieden steeds verder naar elkaar toe lijkt te zijn gegroeid.91 De eventuele nog bestaande verschillen in toetsing tussen de civiele rechter enerzijds en de bestuursrechter anderzijds, met name voor wat betreft het belang van de partijbedoeling, kunnen worden verklaard door de verschillen tussen de procedure in het arbeidsrecht enerzijds en de procedure in het socialezekerheidsrecht en het fiscaal recht anderzijds. Hoewel de kaders waarbinnen artikel 7:610 BW moet worden getoetst intussen vaststaan, bestaat er binnen die kaders nog altijd een behoorlijke beoordelingsruimte, hetgeen maakt dat het beantwoorden van de kwalificatievraag in voorkomende gevallen bepaald geen sinecure is. Dit geldt temeer nu de arbeidsmarkt sterk in beweging is: de juridische verhoudingen op de arbeidsmarkt anno nu worden niet langer enkel geregeld door arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht en overeenkomsten van aanneming van werk, maar inmiddels ook door een veelvoud van andersoortige overeenkomsten.92 De arbeidsmarkt ontwikkelt zich bovendien in een tempo dat het recht maar moeilijk lijkt te kunnen bijhouden. Mede indachtig de toenemende digitalisering en robotisering is bovendien te verwachten dat deze ontwikkeling zich in de toekomst enkel zal blijven voortzetten. De toenemende diversiteit in werkvormen maakt dan ook dat het steeds lastiger wordt om tot een gedegen kwalificatie van de arbeidsrelatie te komen - zeker wanneer partijen balanceren op de grens tussen werknemerschap en ondernemerschap.

B Overeenkomst van opdracht

In artikel 7:400, lid 1, BW is de overeenkomst van opdracht geregeld:

De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Artikel 7:402 BW bepaalt het volgende over het geven van aanwijzingen en instructies in geval van een overeenkomst van opdracht:

1. De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.

2. De opdrachtnemer die op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de hem gegeven aanwijzingen uit te voeren, kan, zo de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt, de overeenkomst opzeggen wegens gewichtige redenen.

In de memorie van toelichting bij de ’Vaststelling en invoering van de titels 7.7 (Opdracht), 7.9 (Bewaarneming), 7.14 (Borgtocht) en 7.15 (Vaststellingsovereenkomst) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek’ zijn de volgende voorbeelden gegeven van de overeenkomsten van opdracht:93

In de toelichting [op het voorontwerp; A-G] worden onder meer genoemd overeenkomsten met een advocaat, een arts, een accountant, een repetitor, een makelaar, een veilinghouder of een kapper, bemiddeling bij aankoop van effecten, vermogensbeheer en het bestuurderschap van een vereniging of stichting. Ook in de literatuur is op dit zeer ruime bereik van de regels van afdeling 7.7.1 gewezen; (…). Hierbij moet nog worden bedacht dat het niet slechts gaat om «persoonlijke» dienstverrichting, maar ook om talrijke vormen van dienstverrichting die door ondernemingen jegens elkaar wordt verricht: research-overeenkomsten, computer-opdrachtovereenkomsten (bij voorbeeld loonadministratie), organisatie-opdrachten, engineeringscontracten, etc. Met het stellen van regels voor een zodanige variëteit van contractuele verhoudingen dient voorzichtigheid te worden betracht.

Boot en Damsteegt hebben over de overeenkomst van opdracht geschreven:94

De opdrachtovereenkomst is de jongste loot aan de stam van de in het BW geregelde arbeidsrechtelijke overeenkomsten: de specifieke bepalingen voor de lastgeving zijn per 1 januari 1992 ingevoerd, het overige algemene gedeelte van de titel per 1 september 1993. De opdrachtovereenkomst neemt sindsdien een met de oude overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten enigszins vergelijkbare, maar niet geheel gelijke positie in. De opdrachtovereenkomst bestrijkt namelijk een ruimer terrein: zij kan betrekking hebben op persoonlijke dienstverlening, maar dat hoeft niet. Ook commerciële dienstverrichtingen tussen ondernemingen vallen daarom onder de opdrachtovereenkomst. Deze uitbreiding was niet voorzien in het oorspronkelijk ontwerp van wet in 1972, maar is nadien opgenomen. Onder andere door Van der Grinten werd daarom de kritiek geuit dat de opdrachtovereenkomst een te ruim bereik had om nog als abstracte wettelijke regeling te kunnen fungeren. De overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten uit de Wet van 1907 vormde een restcategorie. De groep Overeenkomsten tot het verrichten van Arbeid (art. 1637 BW) bestond uit de arbeidsovereenkomst, de aanneming van werk en de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. De eerste twee overeenkomsten waren gedefinieerd, zodat de derde, die tot het verrichten van enkele diensten, restgroep was. Met ingang van 1 januari 1992 zijn drie soorten overeenkomsten gedefinieerd, de arbeidsovereenkomst, aanneming van werk en de opdrachtovereenkomst. Aanneming van werk ziet op het vervaardigen of bewerken van stoffelijke voorwerpen, de arbeidsovereenkomst op het persoonlijk en tegen loon verrichten van arbeid in een gezagsverhouding, zodat de opdrachtovereenkomst feitelijk nog steeds een restcategorie is.

(…)

Meest opvallend is dat daar waar bescherming aan een der beide partijen wordt gegeven, dit niet zozeer de opdrachtnemer (de werker) is, maar juist de opdrachtgever. Trap spreekt in dat verband over een omgekeerde ongelijkheidscompensatie.95 Een belangrijke verfijning van de regeling omtrent de opdrachtovereenkomst is, overeenkomstig andere bepalingen in het NBW, het al dan niet in de uitoefening van een bedrijf of beroep hebben verricht van een opdracht of daartoe opdracht hebben gegeven. De ‘particuliere leek’ als opdrachtnemer krijgt van de Nieuw Burgerlijk Wetgever meer bescherming, de beroepsmatige werker minder. Dat maakt dat de positie van een zzp’er die op basis van een echte opdrachtovereenkomst werkt, er een is zonder veel bescherming. Bij de diverse soorten opdrachtnemers wordt in de regeling van boek 7 titel 7 BW een aantal malen onderscheid gemaakt tussen de professionele en de niet-professionele opdrachtnemer. De professionele opdrachtnemer is degene die de opdracht in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep is aangegaan. De niet-professionele opdrachtnemer zou daarmee beschouwd kunnen worden als iemand die bepaalde diensten als ‘vriendendienst’ verricht. Wie tot welke categorie moet worden gerekend wordt uit de wetsgeschiedenis niet helemaal duidelijk. Wat onder ‘bedrijf of beroep’ moet worden verstaan is niet nader omschreven. Enerzijds kan bepleit worden het begrip bedrijf of beroep ruim op te vatten, in die zin dat daaronder al diegenen worden verstaan die ‘om den brode’ opdrachten verrichten: slechts de professionele opdrachtnemer heeft immers als uitgangspunt (art. 7:405 BW) recht op loon, terwijl dat uitgangspunt voor de niet-professionele opdrachtnemer niet geldt. Zo staan Castermans en Krans een ruime uitleg voor.96 Anderzijds wordt daarmee tekortgedaan aan de relatief afhankelijke opdrachtnemer tegenover een mogelijkerwijs zeer krachtige opdrachtgever. Het kenmerken van een zzp’er als professionele opdrachtnemer heeft als consequentie dat voor hem weinig beschermende bepalingen gelden. De niet-professionele opdrachtnemer wordt sterker beschermd tegen de schade ontstaan bij het vervullen van de opdracht dan de professionele: de professional wordt tegen die schade slechts beschermd wanneer sprake was van een buitensporig risico;

de niet-professional wordt al beschermd bij een ‘gewoon’ bijzonder gevaar. De niet professionele opdrachtnemer kan de opdracht ook makkelijker opzeggen (art. 7:408 BW). Ter zake van de loonbetaling heeft de professionele opdrachtnemer dus een sterkere rechtspositie; ten aanzien van het kunnen claimen van schade bij de uitoefening van de opdracht en het kunnen beëindigen van de opdracht heeft de niet-professionele opdrachtnemer een betere positie.

Verschillen tussen arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?

In het arrest van de Hoge Raad Groen/Schoevers was in geschil of een tussen partijen97 gesloten overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling kwalificeerde als een arbeidsovereenkomst,98 of als een overeenkomst van opdracht. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kwalificatie van een arbeidsverhouding niet alleen wordt bepaald door hetgeen de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar eveneens de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering (en aldus inhoud) hebben gegeven:99

De Rechtbank heeft, nu - anders dan bij Schoevers bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten gebruikelijk - geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt, deze vraag [of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan; A-G] beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

De Rechtbank heeft in het onderhavige geval onderzocht op welke wijze partijen hun overeenkomst hebben ingericht, welk onderzoek haar tot de slotsom heeft geleid dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake was. Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.

Aldus heeft de Rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de door Schoevers voor de arbeid van Groen verschuldigde tegenprestatie op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven (…), zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen Schoevers en Groen zou passen.

Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding - welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede "in dienst van de andere partij" in art. 7:610 BW - dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de Rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW). Door op grond van deze overwegingen - waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen - in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

A-G Keus heeft in een civiele conclusie het volgende geschreven over het onderscheid tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst:102

Het onderscheidende element tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst is het element "in dienst" dat met de aanwezigheid van een gezagsverhouding pleegt te worden vereenzelvigd.103 Daarbij moet wel worden aangetekend dat de opvattingen over de inhoud van het element "in dienst' en van het begrip "gezagsverhouding" in de loop der jaren zijn geëvolueerd. Terwijl de aandacht zich in het verleden in het bijzonder richtte op een instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever, wordt tegenwoordig, naast een eventuele instructiebevoegdheid, een veelheid van factoren in aanmerking genomen. De verschillende factoren worden in onderling verband gewogen; géén daarvan behoeft bij voorbaat beslissend te zijn. Relevante factoren naast een eventuele instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever zijn de vrijheid van degene die de arbeid verricht ten aanzien van de werkindeling, het karakter van de beloning, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, eventuele doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht, het incidentele karakter van de arbeid, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht.104 Het bestaan van een instructiebevoegdheid kan voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst ook daarom niet beslissend zijn, omdat ook de opdrachtnemer op grond van art. 7:402 BW is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht.

Van den Berg heeft geschreven dat indien een contract wordt gesloten dat niet de titel arbeidsovereenkomst draagt en de honorering loopt via facturering, de overige feiten en omstandigheden zeer duidelijke indicaties moeten opleveren in de richting van een arbeidsovereenkomst:105

Een analyse van de lagere jurisprudentie over zzp’ers laat zien dat in gevallen waarin werkverschaffer en werkende zich niet hebben uitgelaten over de aard van de rechtsverhouding, of in gevallen waarin niet aan andere formele eisen van ondernemerschap is voldaan (zoals het niet worden betaald per factuur), de hierboven besproken feiten en omstandigheden vaak - in combinatie met een meer klassieke toets van de aanwezigheid van de elementen van de arbeidsovereenkomst - van belang zijn bij het oordeel dat een arbeidsovereenkomst aanwezig is.106 Wanneer werkverschaffer en werkende hun rechtsrelatie in een schriftelijke overeenkomst hebben bestempeld als overeenkomst van opdracht, samenwerking of managementovereenkomst, wordt niet snel aangenomen dat desondanks wel degelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat geldt eens te meer wanneer de werkende per factuur wordt betaald.107 Het ondertekenen van een contract dat niet de titel arbeidsovereenkomst draagt, in combinatie met de honorering via door de werkende verstuurde facturen, wordt in het algemeen opgevat als een heldere indicatie dat de bedoeling van partijen uitdrukkelijk gericht is geweest op het niet-sluiten van een arbeidsovereenkomst. Dit brengt mee dat de overige feiten en omstandigheden van de arbeidsverhouding in een dergelijk geval zeer duidelijke indicaties moeten opleveren in de richting van een arbeidsovereenkomst om tot de aanwezigheid daarvan te kunnen concluderen. Een treffend voorbeeld betreft de casus van twee op arbeidsovereenkomst werkzame docenten bij een universiteit, die - vanwege een reorganisatie - de keuze hadden gekregen tussen een ontslag en het ‘voortzetten van de werkzaamheden’ als zelfstandige. De docenten kozen - onder protest - voor de laatste optie. Na inschrijving van een vennootschap onder firma in het handelsregister werd ‘een overeenkomst tot het verlenen van onderwijsdiensten’ met de universiteit gesloten. De wijze waarop de werkzaamheden door de docenten werden verricht, veranderden na deze omzetting niet. De kantonrechter overwoog hieromtrent, kort gezegd, dat vaststond dat het voor docenten duidelijk was dat de besproken omzetting de enige mogelijkheid was om het werk te continueren, zodat niet kon worden gezegd dat partijen het sluiten een arbeidsovereenkomst voor ogen stond. Verder speelde een rol bij het oordeel dat de vennootschap onder firma als contractspartij was vermeld. Hierdoor was van een rechtstreekse loonbetalingsverplichting en een persoonlijke arbeidsverplichting geen sprake. Dat ook facturen werden verstuurd tijdens ziekte en vakantie, de werkzaamheden duidelijk waren ingebed in het organisatorisch kader van de universiteit en de universiteit een duidelijke stempel drukte op de wijze waarop zij het onderwijs invulden (de universiteit bepaalde welk onderwijs werd verzorgd, stelde de roosters vast, het door hen verzorgde onderwijs was onderworpen aan beoordeling van een accreditatiecommissie en diende te voldoen aan het Onderwijs- en Examenreglement en het systeem van interne kwaliteitszorg van de universiteit) maakte dit volgens de kantonrechter niet anders.108

Toetsing aan de rangorderegeling

Laat de wetgever het afweten?

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?