1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1
(i) De coöperatie was (indirect) enig aandeelhouder van VAOP. De leden van de coöperatie waren ongeveer 150 Nederlandse gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. De activiteiten van VAOP bestonden uit in- en verkoop van OPK.
(ii) VAOP is op 11 juli 2011, onder intrekking van de op 24 juni 2011 verleende surseance van betaling, failliet verklaard met benoeming van mr. Steffens tot curator. Op 23 september 2011 is de coöperatie failliet verklaard, eveneens met benoeming van mr. Steffens tot curator.2
(iii) Sortiva en [eiseres 2] zijn gevestigd op hetzelfde adres in Wognum. Sortiva houdt zich bezig met een groothandel in en de verwerking van alle recyclebare afvalstromen. [eiseres 2] houdt zich onder meer bezig met een groothandel in en de inzameling van alle soorten recyclebare afvalstromen, met name papier en kunststoffen. Sortiva en [eiseres 2] hebben werkzaamheden verricht voor VAOP.
(iv) VAOP kocht OPK van de gemeenten die (indirect) lid waren van de coöperatie. VAOP verkocht nagenoeg al het ingezamelde papier aan de papierfabriek Stora Enso in België en het ingezamelde karton aan handelaren.
(v) Bij brief van 31 mei 20113 hebben Sortiva en [eiseres 2] aan VAOP meegedeeld dat zij de leveringen aan de afnemers van VAOP hadden gestaakt en dat zij de goederen onder zich zouden houden als zekerheid voor de betaling van de nog openstaande nota’s.
(vi) Na de faillietverklaring van VAOP heeft de curator bij faxbrief van 12 juli 20114 aan [eiseres 2] meegedeeld dat uit de voorraadadministratie van VAOP blijkt dat [eiseres 2] nog een voorraad van VAOP onder zich heeft, dat zij deze niet mag vervreemden zonder toestemming van de curator en dat zij opgave moet doen van de aard en omvang van de voorraad.
(vii) Bij brief van 5 augustus 20115 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van Sortiva aan de curator onder meer het volgende meegedeeld:
“Wij zamelden in opdracht van VAOP papier in. Na de inzameling bewerkten we dit materiaal en leverden dit namens VAOP aan de afnemers. Uit hoofde van deze activiteiten stonden er per 14 juni jl. de volgende bedragen open:
- € 207.047,52 ten gunste van [eiseres 2]
- € 129.137,41 ten gunste van Sortiva Papier en Kunststoffen B.V.
(...)
U geeft in uw brief aan dat er bij ons nog voorraadgoederen aanwezig zouden zijn. Dit was inderdaad het geval. Het papier wordt door ons echter collectief (voor alle gemeentes en instanties waar wij voor inzamelen) in een grote loods opgeslagen, waardoor niet meer zichtbaar is welk papier voor welke partij wordt gehouden. Hierdoor is sprake van vermenging, waardoor VAOP geen aanspraak kan maken op het door u aangegeven eigendomsrecht, voor zover VAOP een eigendomsrecht zou hebben, hetgeen niet zonder meer erkend wordt. Vanzelfsprekend wordt door ons wel bijgehouden hoeveel papier er ten behoeve van de diverse partijen aanwezig is. Voor VAOP is dit tot 14 juni jl. 3.312.802 kg geweest. (...) Nadien, derhalve per 14 juni 2011, hebben wij een opdracht van HVC te Alkmaar om namens haar het papier in te zamelen. Vanaf dat moment is er derhalve geen voorraad meer opgebouwd ten behoeve van VAOP.
Het papier hebben wij enige tijd onder ons gehouden omdat ons al begin juni bekend was dat VAOP haar faillissement zou aanvragen. Hiertoe waren wij gerechtigd op grond van ons retentie- en opschortingsrecht. Omdat oi papier
6
binnen een relatief korte periode uitgeleverd dient te worden in verband met de ‘houdbaarheid’, is het papier inmiddels door ons verkocht. De verkoopopbrengst was € 543.615,07. Na verrekening met onze voornoemde vordering resteert er nog € 207.430,14. Door het faillissement van VAOP hebben wij evenwel ook diverse kosten gemaakt (externe advisering, interne kosten etc.) Deze begroten wij voorlopig op € 15.000,00. Na verrekening resteert derhalve op dit moment
€ 192.430,14.
Graag verneem ik van u op welk rekeningnummer dit bedrag overgemaakt kan worden. Alvorens het bedrag over te maken, wil ik wel graag weten dat u akkoord gaat met het voorstel en bereid bent in te stemmen met een finale kwijting aan alle genoemde vennootschappen.(...)”
(viii) Bij brief van 23 augustus 20117 heeft de curator hierop gereageerd en onder meer het volgende aangevoerd.
“
Retentierecht/vermenging
(...)
Anders gezegd, of nu sprake is van vermenging of niet en of sprake is van verlies van eigendom of niet, u kunt thans geen retentierecht inroepen. Overigens is het juridisch niet mogelijk dat zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. (...) als [eiseres 2] (...) beiden (gelijktijdig) een retentierecht inroepen ten aanzien van dezelfde voorraad.
Verkoop
U geeft aan dat de voorraad die aan VAOP Papier toekwam door u is verkocht voor een bedrag van EUR 543.615,07 ex BTW. Ook stelt u dat deze opbrengst (deels) door u is verrekend met de vorderingen van zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. als [eiseres 2] op VAOP Papier.
Verrekening
De vorderingen die Sortiva en [eiseres 2] stellen te hebben dateren beide van vóór datum faillissement. De vordering die zou zijn ontstaan door verkoop van de voorraad aan een derde, is ontstaan ná datum faillissement. Op grond van artikel 53 Faillissementswet (...) is verrekening dan
niet
mogelijk.
(...)
Op basis van het bovenstaande meent de curator dat u in ieder geval de gehele koopprijs van EUR 543.615,07 dient te voldoen aan de boedel, onverminderd de aanspraken van de boedel op (aanvullende) schadevergoeding. Ook kunt u geen retentierecht doen gelden ten aanzien van die opbrengst. De opbrengst is immers niet door de curator ex artikel 60 Fw verkocht met behoudt van een voorrecht op de opbrengst.”
(ix) In reactie hierop is door Sortiva en [eiseres 2] bij e-mail van 29 augustus 20118 aan de curator bericht dat zij de voorraad reeds vóór faillissement hebben verkocht, mede uit hoofde van zaakwaarneming, en dat zij gerechtigd waren tot verrekening van hun vorderingen op VAOP met de verkoopopbrengst.
(x) Vervolgens hebben partijen nog met elkaar gecorrespondeerd waarbij zij ieder hun standpunt hebben gehandhaafd.
(xi) Op enig moment heeft de curator in de boedel van Sortiva en [eiseres 2] een bedrag ontvangen van € 192.430,15.
1.2
De curator heeft Sortiva en [eiseres 2] op 27 maart 2013 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland en gevorderd – samengevat – primair hoofdelijke veroordeling van Sortiva en [eiseres 2] tot betaling van € 352.184,93 (zijnde het totale op de verkoopopbrengst in verrekening gebrachte bedrag), vermeerderd met rente en kosten, subsidiair veroordeling van Sortiva tot betaling van het in verrekening gebrachte bedrag ad € 129.137,41, veroordeling van [eiseres 2] tot betaling van het in verrekening gebrachte bedrag ad € 207.047,52 alsmede hoofdelijke veroordeling van Sortiva en [eiseres 2] tot betaling van het in verrekening gebrachte bedrag ad € 15.000,--, alle bedragen vermeerderd met rente en kosten.
De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Sortiva en [eiseres 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig jegens (de boedel van) VAOP hebben gehandeld door onbevoegdelijk een voor VAOP gehouden voorraad papier te verkopen althans zich door middel van verrekening op de verkoopopbrengst ervan te verhalen.
Sortiva en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd en op hun beurt een vordering in voorwaardelijke reconventie ingediend. De reconventionele vordering is in cassatie niet van belang en blijft hierna buiten beschouwing.
1.3
Bij vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van de curator afgewezen.
De rechtbank oordeelde daartoe – kort samengevat – als volgt. Reeds vanaf het ophalen, namelijk bij het inladen van het oud papier en karton (OPK) in de vrachtwagens, was niet langer sprake van de eigendom van het OPK van VAOP. De eigendom was door (oneigenlijke) vermenging teniet gegaan, zulks ondanks het feit dat VAOP met haar klanten had afgesproken dat de eigendom van het OPK juist op het moment van inladen op VAOP zou overgaan. Voorafgaand aan het faillissement had VAOP op Sortiva dus “slechts” tegen betaling een vordering tot afgifte van een naar soort en gewicht bepaalde hoeveelheid oi en karton, waarvan (behoudens bewijs van het tegendeel, wat niet is aangeboden en waarvan niet is gebleken) op dat moment moest worden uitgegaan dat deze eigendom van Sortiva was. (rov. 4.3)
De door Sortiva en [eiseres 2] betwiste stelling van de curator dat Sortiva en [eiseres 2] het OPK van VAOP separaat opsloegen is feitelijk onjuist. Gelet hierop kan geen sprake zijn geweest van een door Sortiva en/of [eiseres 2] uitgeoefend retentierecht. Wél kon de verplichting tot afgifte onder omstandigheden worden opgeschort. De opschorting door Sortiva was terecht, zodat vanaf 31 mei 2011 de verplichting van Sortiva tot afgifte van het papier aan VAOP niet langer opeisbaar was. Sortiva is hierdoor niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, laat staan dat zij hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.4)
Op grond van de vermelde feitelijke gang van zaken bij de verwerking van OPK was er bij Sortiva nimmer een fysiek aanwijsbare voorraad papier of karton die van VAOP was, of voor VAOP werd gehouden. Wél was er, zoals gezegd, een vorderingsrecht van VAOP tot aflevering van een bepaalde hoeveelheid gesorteerd papier - de zogenaamde administratieve voorraad. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat Sortiva en/of [eiseres 2] door over te gaan tot verkoop aan Stora van een hoeveelheid papier gelijk aan de administratieve voorraad van VAOP een inbreuk heeft gemaakt op dit vorderingsrecht. De rechtbank merkt daarbij op dat gesteld noch gebleken is dat sinds de brief van 31 mei 2011 VAOP en/of de boedel bij gedaagden aanspraak hebben gemaakt op nakoming hiervan. (rov. 4.5)
Ten aanzien van het beroep op verrekening zijdens Sortiva en [eiseres 2] heeft de curator terecht opgemerkt dat de verplichting van VAOP tot betaling aan Sortiva en [eiseres 2] niet beantwoordde aan de verplichting van Sortiva tot afgifte van een voor VAOP gehouden hoeveelheid gesorteerd papier, zodat verrekening ingevolge artikel 6:127, tweede lid, BW niet mogelijk was. Sortiva en [eiseres 2] stellen zich echter niet op het standpunt dat het recht tot afgifte van VAOP is teloorgegaan. In dat licht kwam de verkoopopbrengst van de bewuste levering door Sortiva aan Stora VAOP (of de boedel) niet toe. Door hun handelwijze hebben gedaagden dan ook geen inbreuk gemaakt op de rechten van de boedel. Het staat de curator nog altijd vrij om onder terugbetaling aan gedaagden van € 192.430,15 afgifte te verlangen van - naar de rechtbank begrijpt - ruim 2,7 miljoen kilo oi papier en 6 ton karton. (rov. 4.7)
1.5
Bij arrest van 8 december 20159 heeft het hof het vonnis, voor zover in conventie tussen de curator en Sortiva gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Sortiva veroordeeld om een bedrag van € 222.047,52 (vermeerderd met wettelijke rente) aan de curator te betalen, met bekrachtiging voor al het overige. Het hof oordeelde daartoe, voor zover in cassatie relevant, als volgt:
“3.5 De grieven 3 en 4 stellen – ter betwisting van het oordeel van de rechtbank dat door (oneigenlijke) vermenging de eigendom van het OPK van VAOP teniet is gegaan – de verwerking van het ingezamelde OPK, in het bijzonder het ontinktingspapier (hierna: het papier), aan de orde. De curator betwist met grief 3 in algemene zin dat het papier via een lopende band direct naar de laadruimte werd gevoerd, waar het via trechters werd geladen in de vrachtwagens voor vervoer naar de fabriek, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.8 heeft vastgesteld. Dat die werkwijze is gevolgd, is niet genoegzaam door [eiseres 2] en/of Sortiva aangetoond en gegeven de betwisting dus niet komen vast te staan, aldus de curator. Met grief 4 betwist de curator dat het opgehaalde OPK reeds bij het inladen werd vermengd. [eiseres 2] en Sortiva stellen daar tegenover dat de door hen gestelde werkwijze zeer duidelijk is besproken tijdens de comparitie van partijen, onder meer aan de hand van de foto’s die als productie 27 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd. De curator heeft daar toen geen opmerkingen over gemaakt. Dienaangaande geldt het volgende.
3.6
Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 november 2013, heeft [betrokkene 2] , directielid van [eiseres 2] , onder meer verklaard dat op een ophaaldag met verschillende wagens OPK wordt opgehaald. Bij het ophalen wordt in de auto per klant (waaronder VAOP) geadministreerd welke hoeveelheid is opgehaald. Een container bij een school/bedrijf wordt eerst gewogen op de wagen alvorens de inhoud in de wagen geleegd wordt en vermengd wordt met het eerder opgehaalde OPK. Zo kan per klant toch de voorraad worden bijgehouden en gefactureerd, aldus [betrokkene 2] . Mr. Hartog heeft op de comparitie onder meer verklaard dat de vermenging van het OPK van VAOP met dat van andere klanten feitelijk al plaatsvindt in de vrachtwagens. Vervolgens wordt alles in Wognum op één grote hoop gestort en vindt de splitsing plaats tussen papier en karton. Het papier gaat vervolgens direct via de lopende band naar de laadruimte. Mr Hartog heeft benadrukt dat het uitsluitend een administratieve voorraad betreft die voor VAOP is aangehouden: dat het niet mogelijk was om de voorraad van VAOP te separeren. De vermenging had in de auto al plaatsgevonden of anders op de werkvloer. [betrokkene 3] , algemeen directeur van Sortiva, heeft in gelijke zin verklaard. De curator heeft ter comparitie verklaard dat op basis van wat er is aangevoerd maar moet worden aangenomen dat alles inderdaad op één grote hoop terecht is gekomen.
3.9
Uit de wijze waarop het ingezamelde papier is verwerkt, volgt dat partijen papier van verschillende eigenaars zijn vermengd. Door de vermenging hebben de afzonderlijke partijen papier hun zelfstandigheid verloren en is er een nieuwe zaak ontstaan die op basis van hoeveelheid/gewicht verhandelbaar is. Het gevolg van de vermenging wordt bepaald door de regels van natrekking (art. 5:14 lid 2 juncto art. 5:15 BW). Nu geen van de oorspronkelijke partijen papier als hoofdzaak valt te bestempelen, leidt de vermenging tot het ontstaan van mede-eigendom van de door de vermenging ontstane nieuwe zaak. Er is geen sprake van oneigenlijke vermenging omdat bij oneigenlijke vermenging de zaken van verschillende eigenaren, bijvoorbeeld containers of effecten aan toonder, weliswaar zodanig dooreen zijn geraakt dat niet meer aangewezen kan worden welke zaken voordien aan welke eigenaar toebehoorden, maar niet tot één zaak zijn verenigd. De vermengde zaken hebben in geval van oneigenlijke vermenging hun zelfstandigheid behouden.
3.10
Uit het vorenstaande volgt dat VAOP als gevolg van vermenging in de zin van art. 5:15 jo. art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaar is geworden van de bij Sortiva opgeslagen hoeveelheid papier. Voor zover [eiseres 2] en Sortiva betogen dat de curator recht heeft op afgifte van een gelijke hoeveelheid administratief aangehouden voorraad, dat hij nooit om afgifte van de administratieve voorraad heeft verzocht, maar dat de curator dat nog steeds kan doen, gaat het hof daaraan voorbij. Sortiva heeft bij brief van 5 augustus 2011 aan de curator bericht dat zij (het aandeel in) de voorraad papier van VOAP van 3.312.802 kg voor een bedrag van € 543.615,07 heeft verkocht en bij e-mail van 29 augustus 2011 dat zij dat vóór het faillissement van VOAP heeft gedaan.
3.14
Wat betreft het beroep op verrekening van Sortiva met haar vordering op VAOP van € 129.137,41 oordeelt het hof als volgt.
Niet is in geschil dat Sortiva voorafgaand aan het faillissement bevoegdelijk een retentierecht heeft uitgeoefend op het aandeel van VAOP in de voorraad papier tot zekerheid van door VAOP onbetaald gelaten facturen. Ingevolge art 60 Fw zou het faillissement van VAOP niet hebben geleid tot verlies van dat recht en zou Sortiva onverminderd het faillissement zich op de voet van art. 3:292 BW met voorrang op de opbrengst van dat aandeel hebben kunnen verhalen. De curator erkent (zie zijn pleitnotities onder 35), dat de waarde van oud papier snel afneemt. Sortiva was vanwege de korte houdbaarheid van het papier genoodzaakt het papier (af) te leveren aan de fabriek en haar retentierecht prijs te geven. Indien Sortiva niet zou mogen verrekenen, zou de boedel als gevolg van de korte houdbaarheid van het papier zijn bevoordeeld. Die korte houdbaarheid staat immers in de weg aan de uitoefening van het retentierecht door Sortiva. Bovendien zou het papier, indien Sortiva het met het oog op haar retentierecht niet tijdig had verkocht, sterk in waarde zijn gedaald en zou de boedel zijn benadeeld. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het beroep op verrekening van Sortiva dient te worden gerespecteerd, in dier voege dat de vordering van de curator van € 352.184,93 moet worden verminderd met de onbetaald gebleven vordering van Sortiva op VAOP van € 129.137,41 waarvoor Sortiva het retentierecht uitoefende, zodat per saldo resteert een toewijsbaar bedrag waar het Sortiva aangaat van € 222.047,52.”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
