Uitspraken

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof bij de uitleg van de uitsluitingsclausule kennelijk is uitgegaan van de letterlijke tekst ervan (zuiver grammaticale uitleg) en klaagt dat het daarmee een onjuiste, te beperkte uitlegmaatstaf heeft aangelegd.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof bij zijn uitleg van de uitsluitingsclausule ten onrechte niet, dan wel op een uit de gegeven motivering niet voldoende kenbare wijze, heeft betrokken de als essentieel aan te merken stelling van de man, samengevat, dat de moeder als schenker van het uitkoopbedrag met de in de notariële akte vermelde samenhangende handelingen ook heeft beoogd haar ¾ aandeel in de woning buiten de toekomstige huwelijksgemeenschap te laten vallen.

Het hof heeft, kennelijk in het kader van zijn – in cassatie als zodanig niet bestreden11 – weergave van de relevante feiten, in rov. 5.1 (slot) de tekst van de uitsluitingsclausule aangehaald. Daarbij ziet de bestreden zinsnede “Ten aanzien van deze kwijtschelding” kennelijk en niet onbegrijpelijk op de omstandigheid dat de aangehaalde clausule in de akte is opgenomen onder het kopje “Kwijtschelding”. Een uitleg van de bepaling valt daarin niet te lezen.

Vervolgens heeft het hof, na in rov. 5.2 te hebben vastgesteld dat “het geschil [...] zich derhalve toe[spitst] op (de uitleg van) voormelde uitsluitingsclausule”, in rov. 5.3 (aangehaald hiervoor onder 1.7) geoordeeld dat de woning niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom voor het geheel tot de huwelijksgemeenschap behoort, en wel “reeds hierom” dat – kort samengevat – art. 3:186 lid 2 BW daaraan in de weg staat. Mijns inziens dient het oordeel van het hof in rov. 5.3 aldus te worden verstaan dat – wat ook de bedoeling van de moeder met de in de notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule is geweest – een dergelijke uitsluitingsclausule niet van toepassing kan zijn geworden op de (door de werking van art. 3:186 lid 2 BW als zodanig geldende) erfrechtelijke verkrijging van de woning door de man. De moeder kan in die gedachtegang immers niet alsnog een uitsluitingsclausule van toepassing verklaren op een erfrechtelijke verkrijging waarop de erflater een dergelijke clausule niet van toepassing had verklaard. In dat geval is dus niet (alleen) bepalend wat de bedoeling van de (schenkende) moeder met haar uitsluitingsclausule is geweest, maar (ook) of aan de verkrijging wel een uitsluitingsclausule kan worden verbonden en of dat kan worden gedaan door de persoon die dat beoogt te doen.

Het hof geeft in rov. 5.3 verder nog aan dat de zaken anders zouden hebben gelegen indien de man en zijn moeder eerst de ontbonden huwelijksgemeenschap van de ouders hadden verdeeld12 en de woning, na toedeling aan de moeder, onder uitsluitingsclausule aan de man was toegedeeld, in welk geval kennelijk naar het oordeel van het hof het arrest Erven Bal13 en de daarop gebaseerde rechtspraktijk wel van toepassing hadden kunnen zijn. Ook daaruit blijkt dat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op een uitleg van de uitsluitingsclausule in die zin dat deze slechts betrekking zou hebben op het kwijtgescholden bedrag (en de inkomsten en wederbeleggingen dáárvan).

Kortom, aan uitleg van de bedoeling van de moeder met de in de notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule is het hof niet toegekomen. Onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1-1.3 falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.1 klaagt daartoe dat het hof miskent dat ook in gevallen als het onderhavige sprake is van een samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen die ertoe strekte de tegenprestatie voor de overdracht van het aan de man geleverde onverdeelde ¾ aandeel van zijn moeder in de woning c.a. ten laste van zijn privévermogen te laten komen, als gevolg waarvan de bij deze ‘gift’ van de moeder gemaakte uitsluitingsclausule op de voet van het bepaalde in art. 1:94 lid 1 oud BW zich – (reeds) als zodanig en zonder meer – tevens uitstrekt tot de gelijktijdig met die akte geleverde woning c.a., als goederen ten aanzien waarvan bij de gift werd bepaald dat zij buiten de (huwelijks)gemeenschap vallen zoals bedoeld in art. 1:94 lid 1 oud BW. Aldus verkreeg de man in/met de notariële akte van verdeling de woning c.a. onder dezelfde uitsluitingsclausule die de moeder verbond aan haar gelijktijdige kwijtschelding van het door de man haar voor het overgedragen aandeel in de woning verschuldigde bedrag.

Althans miskent het hof, volgens subonderdeel 2.2, dat het onder subonderdeel 2.1 bedoelde samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen tot gevolg heeft gehad dat, naar analogische toepassing van het bepaalde in art. 1:124 lid 2 oud BW (thans art. 1:95 BW), de woning c.a. onder de gegeven omstandigheden als gevolg van zaaksvervanging buiten de huwelijksgoederengemeenschap van partijen is gebleven, nu de moeder het door de man voor haar ¾ aandeel in de woning c.a. verschuldigde bedrag als ‘uitkoopsom’ (compensatie van zijn overbedelingsschuld, omgezet in een leenschuld) geheel onder de in deze notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule heeft kwijtgescholden c.q. bij wijze van ‘gift’ heeft geschonken, waaronder de man en zijn moeder volgens de toen heersende leer mede begrepen de vruchten en inkomsten van de schenking (art. 1:124 lid 1 oud BW). Aangezien het hof in zijn beschikkingen in het midden liet dat, zoals de man in deze procedure betoogde, de woning c.a. (met de in de notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 bedoelde rechtshandelingen) “voor driekwart met privévermogen gefinancierd” is, kan de juistheid van deze stelling in cassatie – bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag – veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen. Aldus kan/moet het ervoor worden gehouden dat de moeder en de man bedoelden het overgedragen ¾ aandeel in de woning c.a. buiten elke huwelijksgoederengemeenschap (tussen de man en een ander) te houden nu diens tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van zijn privévermogen was gekomen. Zoals in HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 uitgemaakt, kan (en mag) in de gegeven omstandigheden in gevallen als het onderhavige ervan worden uitgegaan dat de in 1992 geldende regeling van art. 1:124 lid 2 oud BW, naar algemeen aangenomen, analogisch moe(s)t worden toegepast op de gemeenschap van goederen met als (rechts-)gevolg dat die goederen buiten de gemeenschap blijven voor zover deze voor meer dan 50% zijn gefinancierd uit het privévermogen van de degene die, met het samenstel van in de notariële akte gelijktijdig verrichte rechtshandelingen, de goederen in eigendom verkreeg (de man) van degene die de koopsom, c.q. overbedelingsschuld c.q. ‘geconverteerde’ leenschuld, aan hem (de man) heeft kwijtgescholden (de moeder). Het hof heeft het voorgaande miskend c.q. ten onrechte niet in zijn oordelen betrokken.

Bovendien, of daarnaast, heeft het hof volgens subonderdeel 2.3 in rov. 5.3 e.v. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen c.q. ervan uit te gaan dat de verdeling tussen de man en zijn moeder en hetgeen te dien aanzien tussen hem en zijn moeder is overeengekomen, op grond van het bepaalde in art. 3:186 lid 2 BW onverlet liet dat ook na de verdeling de man de woning c.a. hield ten titel van erfrecht zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is, waardoor de woning c.a. niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom “voor het geheel” is gaan behoren tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Aldus miskende het hof dat door de dood van zijn vader de man krachtens erfrecht slechts gerechtigd was tot ¼ gedeelte van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders, zoals de rechtbank in haar beschikking (blz. 4) terecht heeft geoordeeld, welk oordeel in hoger beroep onbestreden is gebleven. Anders dan het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking kennelijk en ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen, heeft de man de woning c.a. niet “voor het geheel” krachtens erfrecht verkregen maar verkreeg hij slechts ¼ aandeel daarvan en heeft hij met de notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 uit hoofde van koop en/of schenking van de moeder haar ¾ aandeel in de woning c.a. overgedragen en geleverd gekregen (onder de uitsluitingsclausule; zie onder subonderdeel 2.1 en 2.2). Ten onrechte oordeelde het hof dan ook, en ging het verder ervan uit, dat de man het – in het kader van de verdeling door zijn moeder hem ten titel van koop of gift/ schenking overgedragen – ¾ aandeel in de woning c.a. ingevolge art. 3:186 lid 2 BW ‘krachtens erfrecht’ heeft verkregen en “[o]ok na de verdeling (...) derhalve de woning ten titel van erfrecht” hield (zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is); de moeder had, in ieder geval, de helft niet van de vader ‘krachtens erfrecht’ verkregen nu zij daarvan vóór diens dood al rechthebbende was. ’s Hofs oordeel, samengevat, dat art. 3:186 lid 2 BW meebrengt dat – kennelijk bij wijze van ‘absorptie’ – na de verdeling tussen de moeder en de man haar ¾ aandeel in de woning c.a. moet worden geacht door de man “voor het geheel” te zijn verkregen “krachtens erfrecht” en “ten titel van erfrecht” gelijk het door hem verkregen ¼ aandeel, getuigt dan ook (of althans) in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.

In een onder b gerangschikte, aansluitende alinea wordt nog geklaagd dat indien ’s hofs hier bestreden oordelen niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, deze oordelen althans feitelijke grondslag ontberen c.q. in het licht van de tussen partijen vaststaande feiten onbegrijpelijk zijn nu het hof in rov. 5.1 en 5.3 had vastgesteld dat de desbetreffende woning en landbouwgrond vóór het overlijden van de vader van de man toebehoorde aan zijn ouders die in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de ouders derhalve als toenmalige echtgenoten mede-eigenaar waren en zij aldus ieder voor de helft gerechtigd waren tot de woning en de landbouwgrond. Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking heeft kunnen komen tot zijn (eind)oordeel dat door het overlijden van de vader “de man tezamen met zijn moeder gerechtigd [zijn] geworden tot die onverdeelde ontbonden [huwelijks]gemeenschap [van de ouders] en de daartoe behorende nalatenschap van zijn vader” waarmee, voor het geheel van de woning c.a., “de titel van verkrijging van het aandeel van de man en dat van zijn moeder daarin er een krachtens erfrecht [is]”. Immers, het hof zag hier eraan voorbij dat voor wat betreft het aandeel van de moeder de titel van verkrijging voor haar ¾ gedeelte van de woning c.a. er niet één (van rechtsopvolging onder algemene titel) krachtens erfrecht is geweest, nu op grond van het versterferfrecht de moeder net als de man “ieder voor een gelijk deel” ¼ onverdeeld aandeel in de woning c.a. had verkregen uit de nalatenschap van de vader; d.i. de helft van zijn mede-eigendom onder het geldende huwelijksgoederenregime. Door dit laatste in (rov. 5.3 e.v. van) zijn tussenbeschikking en daarop voortbouwende eindbeschikking verder niet tot uitgangspunt te nemen, getuigen deze beschikkingen van het hof dan ook (of althans) in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.4 klaagt nog dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ’s hofs uitgangspunt in rov. 5.3 van de tussenbeschikking dat de hiervóór bestreden oordelen anders zouden zijn geweest als de man en zijn moeder eerst de door de dood van zijn vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders zouden hebben verdeeld en daarbij de woning c.a. zouden hebben toegedeeld aan de moeder die deze vervolgens (bij gift) onder uitsluitingsclausule zou hebben toegedeeld aan de man, en dat het standaardarrest Erven Bal en de daarop gebaseerde (notariële) rechtspraktijk niet zouden (kunnen) zien op een situatie als de onderhavige.

Subonderdeel 2.5 ten slotte, vervolgt dat op grond van het voorgaande het hof dan ook in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking ten onrechte, op de gronden en wijze als het heeft gedaan, heeft geconcludeerd dat het primaire verzoek van de man moet worden afgewezen, en daarop voortbouwend in (het dictum van) zijn eindbeschikking ook daadwerkelijk heeft beslist tot afwijzing van zijn primaire verzoek.

Kort samengevat komen in de bovenstaande klachten de volgende vragen aan de orde:

- kan bij het hier aan de orde zijnde samenstel van rechtshandelingen ‘door de constructie heen worden gekeken’ in die zin dat in feite sprake is of kan worden uitgegaan van de gift van (een deel van) de woning door de ouder(s), zoals (reeds) in het arrest Erven Bal aan de orde was? (subonderdeel 2.1);

- en geldt dit ook voor de werking van de aan de (in een dergelijke constructie noodgedwongen aan de kwijtschelding verbonden) uitsluitingsclausule? Althans geldt daarbij dat ‘door de constructie heen kan worden gekeken’ in die zin dat in feite sprake is of kan worden uitgegaan van de (gedeeltelijke) financiering van de woning met door de ouder(s) verschafte privégelden, zoals in de beschikking van 1 mei 201514 aan de orde was? (subonderdelen 2.1 en 2.2);

- en kan daarbij de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW (naar analogie) worden toegepast, zoals eveneens in de beschikking van 1 mei 2015 aan de orde was? (subonderdeel 2.2);

- of heeft art. 3:186 lid 2 BW tot gevolg dat de verkrijging van de woning ook op het punt van de uitsluitingsclausule als een louter erfrechtelijke verkrijging moet worden gezien waaraan door middel van een dergelijke constructie niet na het overlijden van de erflater alsnog een uitsluitingsclausule kan worden verbonden? (subonderdeel 2.3);

- en bestaat er (daarmee) op het punt van de uitsluitingsclausule een doorslaggevend verschil tussen a) de situatie waarin de woning bij de (althans in theorie) vóórafgaande verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap van de vader wordt toegedeeld, om vervolgens aan de man te worden toegedeeld bij de verdeling van de nalatenschap, en b) de situatie waarin de woning aan de (helft van de huwelijksgoederengemeenschap van de) moeder wordt toegedeeld en derhalve buiten de nalatenschap valt, om vervolgens door haar aan de man te worden overgedragen? (subonderdeel 2.4).

Kort samengevat stelt subonderdeel 2.1 dat het arrest Erven Bal ook hier van toepassing is, subonderdeel 2.2 dat ook de beschikking van 1 mei 2015 hier van toepassing is, en subonderdeel 2.3 dat art. 3:186 lid 2 BW daarin geen verschil brengt en/of door het hof onjuist is toegepast. Onder b bevat het onderdeel nog een op subonderdeel 2.3 aansluitende motiveringsklacht. Subonderdeel 2.4 klaagt in het verlengde van die klachten over het oordeel dat het arrest Erven Bal (slechts) van toepassing zou (kunnen) zijn als de man en zijn moeder eerst de door de dood van zijn vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders zouden hebben verdeeld en daarbij de woning c.a. zouden hebben toegedeeld aan de moeder die deze vervolgens (bij gift) onder uitsluitingsclausule zou hebben toegedeeld aan de man, en subonderdeel 2.5 bevat een veegklacht.

Het arrest Erven Bal uit 198215 betrof de gestelde schending van een legitieme als gevolg van giften onder de levenden. Er was sprake van een verdeling, inhoudende de toedeling van een goed aan enkele deelgenoten tegen (onder meer) voldoening van een uitkering wegens overbedeling ad f 8750, voor welk bedrag een schuldbekentenis ter zake van geldlening was afgegeven. Eisers hadden stellingen naar voren gebracht die naar de vaststelling van Uw Raad kennelijk strekten tot betoog dat uit de binnen een jaar gevolgde kwijtscheldingen van dit bedrag moet worden afgeleid dat aan de toebedeling van het goed het karakter toekomt van een schenking van dat goed. Uw Raad oordeelde dat, als dat betoog juist zouden zijn, in feite sprake zou zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968 oud BW (rov. 8).

A-G Franx merkt in zijn conclusie vóór dit arrest – meer in het algemeen – op dat een verkoop die onmiddellijk door een kwijtschelding wordt gevolgd in beginsel als (partiële) schenking zal moeten worden beschouwd (onder 6). Annotator Kleyn sluit zich hierbij aan, althans voor zover het betreft giften van een goed in de zin van art. 968 oud BW (NJ 1983/250 onder 4-6) en oppert later de gedachte om ook voor de toepassing van een uitsluitingsclausule de handelingen als één geheel te beschouwen en te zien zoals ze bedoeld zijn: als schenking van het object onder een op dit object zelf van toepassing zijnde uitsluitingsclausule.16

“3.3.2 De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat op 16 april 1993 de volgende rechtshandelingen hebben plaatsgevonden:

(i) de man heeft van zijn ouders geleend en ontvangen een bedrag van ƒ 52.000,-- ter financiering van de aankoop van het perceel;

(ii) de ouders hebben ten titel van koop het perceel aan de man geleverd waarbij in de leveringsakte is vermeld dat de koopsom van ƒ 52.000,-- is ontvangen door storting onder de notaris; en

(iii) de ouders hebben de man een bedrag van ƒ 34.996,-- kwijtgescholden onder de uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen.

Bij de stellingen van de man in eerste aanleg, de grieven en de klachten in cassatie – die voor een groot deel zijn geformuleerd vóór de uitspraak van 1 mei 2015 – blijft overigens enigszins onduidelijk waarop hij zich precies baseert.

In eerste aanleg (waarover ook hiervoor onder 1.2) stelt hij dat één vierde deel van de woning in de gemeenschap is gevallen19 en verzoekt hij de woning aan hem toe te scheiden en te bepalen dat hij ter zake daarvan aan de vrouw nog een bedrag dient te betalen gelijk aan de helft van het één vierde deel van de woning.20

In hoger beroep (waarover ook hiervoor onder 1.5) verwijst hij in zijn grief tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt naar de in de uitsluitingsclausule opgenomen woorden “zomede de inkomsten en de wederbeleggingen daarvan”21 en stelt hij dat “nu uit bedoelde akte al blijkt dat het kwijtgescholden bedrag reeds belegd is in het aan de man overgedragen huis en perceel grond, kan worden vastgesteld dat als gevolg daarvan de uitsluitingsclausule ook betrekking heeft op de woning”.22 Voorts baseert hij zich op het arrest Erven Bal ter ondersteuning van zijn betoog dat “de overdracht aan de man van de onverdeelde helft van het verdeelde aandeel in de genoemde woning en perceel grond met gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom moet worden aangemerkt als een schenking van (het aandeel in) het pand zelf, waarop de uitsluitingsclausule zoals opgenomen in de schenkingsakte van toepassing is” en dat “dit (…) met zich mee [brengt] dat de uitsluitingsclausule welke opgenomen is in de akte betrekking heeft op de eigendomsoverdracht aan de man van het onverdeelde aandeel in de woning en grond, zodat dit onverdeelde aandeel geen deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap waarin de man in een later stadium is gehuwd”.23 Ook in hoger beroep stelt de man dat hij “slechts ¼ van de woning [heeft] ingebracht in de gemeenschap van goederen van partijen”.24 Hij verzoekt daarbij te bepalen dat aan de man wordt toebedeeld het in de gemeenschap vallend aandeel van de woning en dat hij ter zake daarvan nog aan de vrouw dient te betalen een bedrag gelijk aan de helft van één vierde deel van de waarde van de woning.25

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (op 24 september 2015) wordt echter vermeld dat de man – bij wijze van wijziging van zijn verzoek – met een beroep op financiering voor meer dan de helft met privégeld en onder verwijzing naar de uitspraak van 1 mei 2015 thans primair stelt dat het huis en de grond géén deel uitmaken van de gemeenschap en subsidiair dat de man aan de vrouw moet betalen zoals in het appelschrift verwoord.26 Deze wijziging van het verzochte is door het hof gehonoreerd (tussenbeschikking rov. 4.2), waarbij het hof vaststelt dat de man zich primair op het standpunt stelt dat de woning nimmer tot de gemeenschap van partijen heeft behoord, nu de verdeling tussen hem en zijn moeder en de direct daarop volgende kwijtschelding van de koopsom als één geheel dienen te worden beschouwd, wat op grond van vaste rechtspraak meebrengt dat de uitsluitingsclausule zich uitstrekt over (het toegedeelde aandeel in) de woning en de grond, en subsidiair stelt dat de beleggingsleer geldt en dat een/vierde deel van de (waarde van de) woning in de gemeenschap is gevallen en de rest van de (waarde van de) woning door hem onder uitsluitingsclausule is verkregen (rov. 5.2). Tegen deze vaststelling wordt in cassatie niet opgekomen.

Al met al meen ik dat in het verzoek van de man uiteindelijk voldoende feitelijke grondslag ligt besloten voor (een van) de beide benaderingen.

“1. Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven.

2. Hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden.”

In het kader van de hier voorliggende vraag wordt vaak een vergelijking getrokken met het Vier huizen-arrest42, mijns inziens ten onrechte. Dat arrest gaat immers over een andere situatie. Daar ging het om een testamentaire uitsluitingsclausule, ten aanzien waarvan werd geoordeeld dat die na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (mede) op grond van art. 1129 oud BW doorwerkte over de als gevolg van die verdeling door een erfgename in haar hoedanigheid van erfgename verkregen goederen in hun geheel, nu zij geacht moest worden deze goederen geheel uit de nalatenschap te hebben verkregen.43 Dat resultaat ligt (ook nu nog) voor de hand, nu (naar huidig recht) art. 3:186 lid 2 BW in algemene zin nu juist als doel heeft om – in het kader van de verdeling van een nalatenschapsgemeenschap – de na overlijden van de erflater door de daarop gevolgde erfopvolging reeds bestaande situatie niet door de enkele verdeling van de (huwelijksgoederengemeenschap en) nalatenschap en de daarvoor vereiste levering te doen veranderen.

In het hier voorliggende geval is er echter niet alleen nog een aanvullend samenstel van rechtshandelingen geweest waarbij de moeder in het kader van de verdeling in feite om niet over haar aandeel in (de woning in) de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap beschikte, maar nam zij daarbij óók een (aan deze gift verbonden) uitsluitingsclausule op, en vooral dat laatste brengt zijn eigen gevolgen met zich. Die gevolgen beoogt art. 3:186 lid 2 BW mijns inziens niet te blokkeren. Ik zie daarvoor ook geen rechtvaardiging. Logisch komt mij – in ieder geval na het Vier huizen-arrest – immers voor dat een door de erflater gemaakte uitsluitingsclausule ook zijn werking heeft op hetgeen de erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap daadwerkelijk verkrijgen (en dat een eventuele gift van de langstlevende echtgenoot bij de verdeling van de nalatenschap alsmede een eventueel van de wil van de erflater afwijkende bedoeling van die echtgenoot daaraan niet in de weg kunnen staan). Logisch komt mij echter (daarmee nog) niet voor dat als een erflater géén uitsluitingsclausule heeft gemaakt, er dan ook geen enkele uitsluitingsclausule van toepassing kan worden op hetgeen de erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap verkrijgen, óók niet als die verdeling gepaard gaat met een gift onder uitsluitingsclausule van de ene deelgenoot aan de andere. Dit geldt mijns inziens temeer als die gift niet (alleen) nalatenschapsvermogen omvat, maar (ook) vermogen dat (voor een onverdeeld aandeel) tevoren reeds aan één van de deelgenoten toebehoorde op grond van het huwelijksvermogensrecht (in dit geval ¼ respectievelijk ½ onverdeeld aandeel van de huwelijksgoederengemeenschap). Ook in het feit dat dit laatstgenoemde vermogen krachtens huwelijksvermogensrecht werd gehouden, verandert door de enkele verdeling op grond van art. 3:186 lid 2 BW immers niets.44

Ik zou tussen deze twee soorten vermogen in dit opzicht geen verschil willen maken en in die zin ruim baan willen geven aan de mogelijkheid om een uitsluitingsclausule te verbinden aan een gift, ook als het betreft een gift van uit een nalatenschap verkregen vermogen ter gelegenheid van de verdeling daarvan. Al was het maar omdat, vóórdat het tot een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (althans de tot dat geheel behorende woning) is gekomen, ten aanzien van de woning in feite nog in het geheel niet kan worden bepaald of deze tot het nalatenschapsvermogen behoort dan wel tot het vermogen dat reeds aan de langstlevende echtgenoot toebehoorde op grond van het huwelijksvermogensrecht.45 Tot het vermogen van de deelgenoten behoort tot op dat moment immers slechts een onverdeeld aandeel in de gehele huwelijksgemeenschap omvattende tevens de gehele nalatenschap en, (slechts) als zodanig, in alle tot dat geheel behorende goederen. Het ruim baan geven aan de mogelijkheid tot het maken van een uitsluitingsclausule, ook bij een gift van de ene deelgenoot aan de andere bij de verdeling van de gemeenschap, strookt voorts met het doel van de uitsluitingsclausule in het algemeen: het geven van vrijheid aan de schenker (of erflater) om te bepalen wat er in huwelijksvermogensrechtelijke zin met zijn schenking (of het krachtens erfrecht van hem verkregene) gebeurt en het daarbij geven van voorrang aan diens wil boven het door de begiftigde (of krachtens erfrecht verkrijgende) en zijn echtgenoot gekozen huwelijksvermogensregime, althans voor zover de schenker (of erflater) de geschonken (of nagelaten) goederen buiten een gemeenschap en/of verrekening tussen de begiftigde (of krachtens erfrecht verkrijgende) en zijn echtgenoot wil houden.46 Voorts strookt een en ander met het belang dat Uw Raad getuige de hiervoor besproken jurisprudentie aan de bedoelingen van de schenker hecht.4748

Een andere vraag is of ten aanzien van het buiten de huwelijksgemeenschap van de man vallen van de woning, voor zijn (ex-)vrouw – althans voor de gemeenschap – een vergoedingsrecht ontstaat. Dat is mijns inziens inderdaad het geval. Het van zijn vader geërfde ¼ onverdeelde aandeel in (o.m.) de woning was immers zonder testamentaire uitsluitingsclausule door de man verkregen, en was óók niet begrepen in de gift onder uitsluitingsclausule van de moeder aan de man bij de verdeling van de nalatenschap, althans de woning, en in die zin derhalve geschikt om in zijn – toen nog toekomstige – huwelijksgemeenschap te vallen. Als gezegd krijgt de precieze verkrijging uit een nalatenschap (van welke goederen etc.) echter pas haar definitieve beslag bij de verdeling van die nalatenschap, en werd dus pas met die verdeling duidelijk dat de man de gehele woning in eigendom zou verkrijgen. Zoals hierboven in verschillende stappen werd betoogd, acht ik een – bij de gift van de moeder aan de man ter gelegenheid van de verdeling van de nalatenschap, althans de woning, gemaakte – uitsluitingsclausule onder de omstandigheden van dit geval ook van toepassing op het daarbij op grond van die gift verkregen deel van de woning, althans meen ik dat de woning in dat geval bij de verdeling voor ¾ deel met privévermogen is verkregen, zodat uiteindelijk de gehele woning op grond van de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW buiten de – toen nog toekomstige – gemeenschap is gebleven. De gift had, als gezegd, echter geen betrekking op het overige ¼ deel van de woning; voor dat deel is de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap gekomen51, althans ten laste van vermogen dat niet was uitgesloten van een toekomstige gemeenschap. Uit het voorgaande volgt dat de (ex-)vrouw van de man voor ¼ deel van de waarde van de woning een vergoedingsrecht heeft verkregen. Dat vergoedingsrecht is ontstaan vóór de inwerkingtreding in 2012 van de nieuwe huwelijksvermogensrechtelijke regels op dit vlak. Dat betekent dat het vergoedingsrecht van de (ex-)vrouw slechts een vergoeding van de nominale waarde behelst.52

In verband met de eventuele bepaling van een vergoeding na verwijzing roep ik in herinnering dat de man uitdrukkelijk als onderdeel van zijn (subsidiaire) verzoek heeft opgenomen dat hij aan de vrouw zou dienen te betalen een bedrag gelijk aan de helft van ¼ van de huidige waarde van de woning.

Onderdeel 3 wordt voorgesteld voor het geval de onderdelen 1 en 2 falen en het hof terecht heeft geoordeeld dat de woning c.a. voor het geheel tot de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen is gaan behoren.

Het onderdeel is gericht tegen het slot van rov. 5.3 van de bestreden tussenbeschikking, waarin het hof als volgt overweegt:

“Het subsidiaire verzoek is hetzelfde lot beschoren als het primaire verzoek, deels op grond van dezelfde overwegingen en gelet op het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen. Op het moment van het huwelijk had de man daarom geen schuld meer die als huwelijkse schuld kan worden aangemerkt. Van enig vergoedingsrecht kan daarom ook geen sprake zijn.”

Volgens subonderdeel 3.1 miskent het hof aldus dat op grond van het bepaalde in art. 1:94 lid 1 oud (1:94 lid 2, onderdeel a, en art. 134) BW de ‘bij de gift’ bepaalde uitsluiting van de gemeenschap van goederen omvat de aan het geschonken goed verbonden materiële bevoordeling, als gevolg waarvan de vermogenswaarde van het onder uitsluitingsclausule verkregen voordeel dient toe te komen aan de verkrijgende echtgenoot in privé voor zover het betreffende goed in de huwelijksgoederengemeenschap valt. Volgens de door de man ingeroepen beleggingsleer (rov. 5.2 tussenbeschikking hof) kwam hem op grond van het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2012 geldende recht dan ook een vergoedingsrecht toe, c.q. heeft de man recht op teruggave van, ten minste en in ieder geval, het nominale bedrag dat de moeder van de man bij notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 aan de man als (geconverteerde) leenschuld had kwijtgescholden, welk kwijtgescholden bedrag dient te worden vermeerderd met de waardestijging(en) van het door de moeder aan hem overgedragen ¾ aandeel in de woning c.a.

Subonderdeel 3.2 klaagt ten slotte dat, indien het hof het onder subonderdeel 3.1 aangevoerde niet heeft miskend, maar van oordeel was dat (ook reeds), als zodanig en zonder meer, het (enkele) feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen in de weg stond aan een vergoedingsrecht van de man volgens de ‘beleggingsleer’, het hof kennelijk en ten onrechte eraan voorbij heeft gezien dat onder het hier toepasselijke, vóór 2012 geldend recht de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van (voormalige) echtelieden beheersen, in gevallen als het onderhavige in de gegeven omstandigheden (kunnen) meebrengen dat een vergoedingsrecht ontstaat voor de ene echtgenoot op de andere echtgenoot ten belope van (ten minste en in elk geval) het nominale bedrag dat door/met de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van de geldlening waarmee de door de ouder(s) aan de echtgenoot toebedeelde woning werd verkregen, (als ‘schuld’ van de toekomstige huwelijksgemeenschap) is bespaard, en (of althans) een recht van die echtgenoot op vergoeding door de andere echtgenoot van een bedrag gerelateerd aan de waardestijging van de in de gemeenschap gevallen woning tijdens hun huwelijk c.q. de gedurende de periode sinds de kwijtschelding toegenomen vermogenswaarde van het bij de gift aan die echtgenoot toekomend voordeel c.q. materiële bevoordeling. Het hof heeft dit een en ander volgens het subonderdeel ten onrechte, c.q. rechtens onjuist, niet in zijn beoordeling en oordeel(svorming) betrokken en heeft dan ook (of althans) in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat de kwijtschelding van de geldlening plaatsgevonden heeft vóór het huwelijk van partijen, zodat ten tijde van het huwelijk de man geen schuld had die als ‘huwelijkse schuld’ kan worden aangemerkt waardoor geen sprake (meer) kan zijn van enig vergoedingsrecht, en het daarop voortbouwend in (het dictum van) de eindbeschikking het subsidiaire verzoek van de man afwees.

Gegrondbevinding van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen brengt volgens het onderdeel mee dat 's hofs daarop voortbouwende oordelen in rov. 5.3 e.v. van de bestreden tussenbeschikking en rov. 2.1-2.5 van zijn eindbeschikking met het daarop voortbouwende dictum niet in stand kunnen blijven, en deze beschikkingen dan ook in zoverre zullen moeten worden vernietigd.

Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, behoeft onderdeel 3 geen behandeling meer. De daarin aan de orde gestelde kwestie kan zich dan immers (ook) niet meer voordoen.

Indien onderdeel 2 echter niet zou slagen, ben ik van mening dat onderdeel 3 alsnog (ten dele) dient te slagen. Ik licht dat als volgt toe.

Indien geoordeeld moet worden dat de woning in de gemeenschap van partijen is gevallen, omdat de uitsluitingsclausule daarop vanwege de werking van art. 3:186 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn geworden, dan geldt nog altijd dat de moeder de in een lening omgezette schuld uit overbedeling van de man heeft kwijtgescholden onder opname van een – in ieder geval op die kwijtschelding (als gift) toepasselijke – uitsluitingsclausule. Er kan dan, op grond van de beschikking van 1 mei 2015 (m.n. rov. 3.3.5), vanuit worden gegaan dat in ieder geval bedoelde schuld uit overbedeling c.q. lening is voldaan met privégelden van de man. Er is immers sprake van een gift ter waarde van de kwijtschelding, waarop de uitsluitingsclausule ziet en die dus buiten elke – ook de toekomstige – gemeenschap blijft. Met de gelden uit die schenking (privégelden derhalve) is vervolgens de – net als de woning in dit geval niet van de gemeenschap uitgesloten – schuld uit overbedeling c.q. lening voldaan, hetgeen dan – wellicht niet op grond van art. 1:124 lid 2 jo. 122 jo. 95 lid 2 oud BW, maar in ieder geval – op grond van de récompense (zelf) van art. 1:95 lid 2 oud BW53 tot een vergoedingsrecht van de man zal leiden. Dit betreft – naar het hier van toepassing zijnde oude recht – in beginsel een nominale vergoedingsvordering op de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen.54 Bijzondere omstandigheden op grond waarvan hier van die nominaliteit zou moeten worden afgeweken, lijken in de onderhavige casus niet te zijn aangevoerd, althans wordt daarnaar in cassatie niet verwezen.

(Ook) dat gevolg van het samenstel van rechtshandelingen dat in deze zaak is verricht, kan mijns inziens niet worden veronachtzaamd op de enkele grond dat de man vanwege de werking van art. 3:186 lid 2 BW moet worden geacht de woning in haar geheel krachtens erfrecht te hebben verkregen. Hoogstens kan dan gezegd worden dat de moeder haar hier tegenover staande vordering uit onderbedeling eveneens krachtens erfrecht heeft verkregen, en ook de schuld van de man krachtens erfrecht is verkregen en derhalve in de tussen partijen later ontstane gemeenschap van goederen kon vallen. De hierop volgende en separate kwijtschelding door de moeder van het bedrag van ’s mans in een lening omgezette overbedelingsschuld kan echter niet óók als verkrijging door de man krachtens erfrecht worden aangemerkt; daarvoor was toch echt méér vereist dan de enkele verdeling in de zin van art. 3:186 lid 2 BW.

Wat het hof overweegt over het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen – namelijk dat de man daarom op het moment van het huwelijk geen schuld meer had die als huwelijkse schuld kon worden aangemerkt, en derhalve van enig vergoedingsrecht geen sprake kan zijn – treft mijns inziens geen doel om redenen die nauw samenhangen met het hierboven onder 2.17 besprokene. Voor het ontstaan van het bovengenoemde vergoedingsrecht van de man is mijns inziens niet vereist dat er een gemeenschapsschuld bestond op het moment van het huwelijk. Op het moment van het huwelijk bestond immers wel reeds de situatie dat een schuld die geschikt was om tot de gemeenschap te gaan behoren was voldaan met gelden die daartoe niet konden gaan behoren, zoals bedoeld in art. 1:95 lid 2 oud BW (het huidige art. 1:96 lid 3 BW). Met het aangaan van het huwelijk viel, in het in dit onderdeel behandelde geval, de woning in de gemeenschap, omdat daarop de uitsluitingsclausule niet van toepassing is. Op het bij de toedeling van de woning als kwijtgescholden bedrag gedane gift was de clausule wél van toepassing; dat bedrag zou met het aangaan van het huwelijk dus buiten de gemeenschap zijn gebleven. Dat daarmee de – net als de woning niet van de (toen nog toekomstige) gemeenschap uitgesloten – schuld uit overbedeling c.q. lening was voldaan, heeft dan echter als gevolg dat niet zozeer het bedrag zelf buiten de daarna ontstane gemeenschap blijft, maar dat bij het ontstaan van die gemeenschap een vergoedingsrecht ontstaat als hierboven beschreven.55