Uitspraken

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.9, 3.10 en 3.11 van de bestreden beschikking en bestaat, na een inleiding, uit onderdelen I t/m IX. De onderdelen komen met verschillende klachten op tegen de beslissing van het hof om art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten wegens het discriminatoire karakter van deze bepaling, waardoor het kind haar huidige geslachtsnaam – van de moeder, [achternaam de vrouw] – behoudt.

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:5 lid 1 BWA bepaalt dat de geslachtsnaam van een kind die van de vader is, en anders die van de moeder. Hieruit volgt dat een kind de geslachtsnaam heeft van zijn juridische vader (zoals bedoeld in art. 1:199 BWA). Slechts wanneer een juridische vader ontbreekt, krijgt het kind de geslachtsnaam van zijn juridische moeder (zoals bedoeld in art. 1:198 BWA). Indien de moeder onbekend is, neemt de ambtenaar van de burgerlijke stand in de geboorteakte een voorlopige geslachtsnaam op, in afwachting van het landsbesluit waarbij de geslachtsnaam van het kind wordt vastgesteld (art. 1:5 lid 2 BWA). Het gevolg van deze regeling is dat de erkenning van een kind door zijn vader naamsgevolg heeft: het kind krijgt door de erkenning de geslachtsnaam van zijn juridische vader. Naar Arubaans recht is een naamskeuze inzake de geslachtsnaam van het kind niet mogelijk.4

Bij de invoering van de huidige regeling op 1 januari 2002 heeft de wetgever vooralsnog afgezien van het mogelijk maken van naamskeuze. De Memorie van Toelichting geeft hiervoor de volgende redenen:

Aangenomen wordt dat art. 1:5 lid 1 BWA discriminatoir is naar geslacht, omdat moeders van kinderen ongelijk worden behandeld ten opzichte van vaders van kinderen.6 In de onderhavige zaak is niet in geschil dat art. 1:5 lid 1 BWA discriminatoir is, zoals het hof in rov. 3.7 van de bestreden beschikking heeft overwogen en in cassatie niet wordt bestreden.

Om aan deze vorm van discriminatie een einde te maken heeft de wetgever in april 2014 bij de Staten van Aruba een ontwerp-Landsverordening ingediend tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek Aruba).7 Het huidige art. 1:5 BWA wordt daarin vervangen door veertien bepalingen waarin de mogelijkheid van naamskeuze voorop staat.

Het ontwerp is op 8 september 2016 door de Staten van Aruba aanvaard en inmiddels gepubliceerd in het Afkondigingsblad van Aruba.8 Op het moment van het nemen van mijn conclusie in de onderhavige zaak is de Landsverordening nog niet in werking getreden.9 Was in het oorspronkelijke ontwerp van de Landsverordening gekozen voor de naamskeuze van hetzij de geslachtsnaam van de vader, hetzij die van de moeder of voor een combinatie van beide geslachtsnamen in een zelf gekozen volgorde, de keuze voor de gecombineerde geslachtsnaam is uiteindelijk komen te vervallen.10 Art. 5 van de op 8 september 2016 aanvaarde Landsverordening luidt als volgt:

Krachtens art. 5b Landsverordening aanvulling BWA kan een geschil tussen de ouders of toekomstige ouder over de naamskeuze op verzoek van beiden of één van hen worden voorgelegd aan de rechter in eerste aanleg. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Heeft het kind geen juridische vader (zoals bedoeld in art. 1:199 BWA), dan geldt krachtens art. 5f Landsverordening aanvulling BWA de volgende regeling:

Het thans nog geldende art. 1:5 lid 1 BWA is gelijkluidend aan art. 1:5 BW van Nederland, zoals deze bepaling tot 1 januari 1998 heeft gegolden.12 In verband met de laatstgenoemde bepaling kan worden gewezen op de beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988.13 Het destijds geldende Nederlandse namenrecht bepaalde dat het kind de geslachtsnaam had van zijn vader indien het tot hem in familierechtelijke betrekking stond, en anders de geslachtsnaam van zijn moeder.14 In de genoemde beschikking ging het om een moeder en een biologische vader van twee kinderen die buiten huwelijk waren geboren. De ouders voerden met de kinderen een gemeenschappelijke huishouding en namen beiden de verzorging en opvoeding van de kinderen voor hun rekening. De man wenste de kinderen te erkennen, maar zag daarvan af omdat de kinderen daardoor (volgens art. 1:5 (oud) BW) de geslachtsnaam van de vader zouden krijgen, terwijl de moeder en de man beiden wensten dat de kinderen de geslachtsnaam van de moeder zouden behouden. In rechte voerden zij aan dat de destijds geldende Nederlandse wetgeving met betrekking tot de geslachtsnaam in strijd is met art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. Volgens de ouders behoorde het recht op naamskeuze door de ouders tot het door de genoemde verdragen gewaarborgde recht. De Hoge Raad overwoog hierover:

Van belang is dat in de genoemde zaak de ouders de kwestie van het discriminerende namenrecht op grond van art. 1:5 (oud) BW hebben geplaatst in de sleutel van het ontbreken van een mogelijkheid tot naamskeuze, waarbij hun betoog inhield dat in art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR een recht tot het kiezen van de geslachtsnaam van hun kinderen besloten ligt. De ouders hebben de rechter in wezen gevraagd om wetgevend op te treden door art. 1:5 (oud) BW buiten toepassing te laten wegens strijd met verdragsbepalingen en een keuzerecht te aanvaarden ten aanzien van de geslachtsnaam van de kinderen. De Hoge Raad oordeelde dat dit buiten de rechtsvormende taak van de rechter ligt. Volgens de Hoge Raad zijn er immers ‘vele verschillende stelsels denkbaar waarin een dergelijke keuze in enigerlei vorm mogelijk is’ en is het aan de wetgever om daarin keuzes te maken.

Ik ga thans over tot de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.10 van de bestreden beschikking en voert aan dat het oordeel van het hof dat het niet buiten zijn rechtsvormende taak ligt om in het onderhavige geval het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het onderdeel is het, gelet op de verschillende wijzen waarop de strijdigheid met onder andere art. 26 IVBPR kan worden opgeheven, exclusief aan de wetgever om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best invulling kan worden gegeven aan art. 26 IVBPR, althans een regel te formuleren aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of in voorkomend geval bij erkenning door de vader het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt dan wel die van de vader verkrijgt. Het onderdeel zoekt daarvoor aansluiting bij de reeds genoemde beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988.

De klacht faalt. De vergelijking met de beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988 gaat niet op. In de zaak uit 1988 werd door het cassatiemiddel de introductie van naamskeuze in het (Nederlandse) recht bepleit. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, wordt niet een introductie van naamskeuze in het Arubaanse recht bepleit. Een dergelijk verzoek zou inderdaad vragen om een rechterlijk ingrijpen dat buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt. Zoals de Hoge Raad heeft opgemerkt, zijn er verschillende stelsels denkbaar waarin een naamskeuze mogelijk is en is het aan de wetgever te bepalen welke keuzemogelijkheid wordt aanvaard en welke beperkingen daaraan worden gesteld. In de bestreden beschikking heeft het hof het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing gelaten, zonder de mogelijkheid van een naamskeuze te hebben geïntroduceerd. Dat laatste werd ook niet van het hof verlangd. Door deze beslissing van het hof is geen lacune ontstaan die opgevuld zou moeten worden door een door het hof zelf te formuleren regel van namenrecht. De minderjarige had vóór de erkenning de geslachtsnaam van haar moeder, die zij behoudt door het buiten toepassing laten van het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA. De erkenning door de man heeft in dit geval geen naamsgevolg.

Onderdeel II sluit aan bij het vorige onderdeel en betoogt dat de vaststelling – volgens onderdeel I – dat het buiten de rechtsvormende taak van de rechter is gelegen om art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten, niet anders wordt als reeds een lange periode is verstreken zonder dat de wetgever de discriminatie naar geslacht heeft opgeheven. Het hof heeft in rov. 3.9 van de bestreden beschikking overwogen dat het weliswaar buiten de rechtsvormende taak van de rechter kan zijn gelegen om in te grijpen, maar dat een lang tijdsverloop zonder dat de wetgever voorzien heeft in opheffing van de discriminatie tot een andere afweging van de rechter kan leiden.15 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist dan wel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover de klachten van onderdeel II voortbouwen op de klachten van onderdeel I, moeten zij het lot daarvan delen. Voor het overige geldt dat het hof naar mijn mening terecht heeft overwogen dat een lang tijdsverloop zonder dat de wetgever voorzien heeft in opheffing van de discriminatie tot een andere afweging van de rechter kan leiden. Wanneer de wetgever een bepaling van nationaal recht die in strijd is met (rechtstreeks werkende) mensenrechtenverdragen voor een lange tijd ongewijzigd laat, zou dat de rechter ertoe kunnen aanzetten om rechtsvormend op te treden teneinde het nationale recht in overeenstemming te brengen met de (rechtstreeks werkende) mensenrechtenverdragen.16

Onderdeel III betoogt dat, indien rov. 3.10 aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de strijdigheid van art. 1:5 lid 1 BWA met onder meer art. 26 IVBPR en het Vrouwenverdrag zich slechts op één manier laat oplossen, namelijk door het kind bij de erkenning door de vader de geslachtsnaam van de moeder te laten behouden, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, aangezien deze strijdigheid zich op verschillende manieren laat wegnemen.

Deze klacht faalt omdat het middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het hof had niet als taak om het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA te vervangen door een nieuwe regeling van namenrecht; dat is immers een taak voor de wetgever. Het hof heeft geoordeeld dat art. 1:5 lid 1 BWA in strijd is met de gelijkheid tussen man en vrouw en heeft deze bepaling in het onderhavige geval buiten toepassing gelaten, waardoor de minderjarige haar geslachtsnaam die zij vóór de erkenning had bleef behouden.

Onderdeel IV herhaalt de klacht dat het niet tot de taak van de rechter behoort om een met mensenrechten strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, met dit verschil dat het middel de klacht plaatst in de sleutel van art. I.22 van de Staatsregeling van Aruba. De klacht bouwt voort op onderdeel I en faalt om dezelfde redenen. Van belang is dat het hof heeft aangenomen dat art. 1:5 lid 1 BWA in strijd is met het tussen man en vrouw geldende gelijkheidsbeginsel neergelegd in de Staatsregeling van Aruba en in de verschillende voor Aruba geldende mensenrechtenverdragen. Art. I.22 van de Staatsregeling en art. 94 Grondwet verbinden hieraan het gevolg dat het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing moet blijven. Dat is precies wat het hof heeft gedaan, waardoor de minderjarige haar geslachtsnaam (van de vrouw) behoudt die zij vóór de erkenning had.

Onderdeel V betoogt dat het niet tot de taak van de rechter behoort om een bepaling van nationaal recht die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing te laten. Volgens het onderdeel heeft het hof het recht geschonden door te beslissen dat de minderjarige ter gelegenheid van de erkenning door de man de geslachtsnaam van de vrouw behoudt.

Het onderdeel valt in herhaling en neemt ook hier ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof gehouden was om met het buiten toepassing laten van het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA een nieuwe regel van namenrecht te formuleren. Dat dit niet het geval was, heb ik reeds onder 2.12 van deze conclusie uiteengezet. Het onderdeel faalt derhalve.

Volgens onderdeel VI heeft het hof in ieder geval miskend dat het hof de leemte in het namenrecht had moeten opvullen die is ontstaan door art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te verklaren, althans had het hof moeten bepalen hoe de regeling luidt op grond waarvan beslist had moeten worden welke geslachtsnaam het kind zou moeten dragen bij erkenning door de vader.

Onderdeel VI is een herhaling van voorgaande klachten en deelt het lot daarvan. Van een leemte in het namenrecht is immers geen sprake.

Onderdeel VII betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat ook als de wetgever er lang over doet om de onverenigbaarheid van een nationale wetsbepaling met hoofdstuk I van de Staatsregeling van Aruba en met verdragsrecht weg te nemen, het buiten de taak van de rechter valt om hiertoe over te gaan wanneer dit op verschillende wijzen kan geschieden.

Ook dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel VIII is gebaseerd op de veronderstelling dat de wetgever in de ogen van het hof er te lang over doet om het discriminatoire karakter van art. 1:5 lid 1 BWA weg te nemen en het om die reden niet buiten de taak van de rechter valt om art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten. Onderdeel VIIIa bouwt hierop voort met de klacht dat het bestaan van de ontwerpwetgeving voor het hof een reden had moeten zijn om zich terughoudend op te stellen bij het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA.

De onderdelen VIII en VIIIa kunnen niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat onderdeel VIII kennelijk eraan voorbijgaat dat het de rechter op zichzelf genomen vrij staat een discriminatoir wetsartikel buiten toepassing te laten en de daardoor ontstane lacune op te vullen wanneer de wetgever zelf gedurende lange tijd nalaat om de discriminatie weg te nemen17, heeft het hof in de bestreden beschikking geen, althans geen beslissende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de Arubaanse wetgever pas in 2014 wetgevingsinitiatief heeft genomen om een einde te maken aan het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA. Het hof heeft in rov. 3.11 overwogen dat het bestaan van deze ontwerpwetgeving geen reden is om af te zien van het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA. Van een wetgevend optreden door de rechter is geen sprake. Anders dan het middel ervan uitgaat, leidt de beslissing van het hof niet tot een lacune in de wetgeving die door het hof opgevuld diende te worden. Onderdeel VIIIa gaat eraan voorbij dat het hof met het buiten toepassing laten van deze wetsbepaling niet een leemte in de wet heeft gecreëerd die opgevuld diende te worden. Beide onderdelen falen derhalve.

Onderdeel IX betoogt dat het hof in rov. 3.9 van de bestreden beschikking een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 199018, omdat dit arrest het oog had op de interpretatie van een wettelijke bepaling en niet op de vraag of de rechter een wetsbepaling buiten toepassing mocht laten. Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Ik volsta met een verwijzing naar nr. 2.14 van mijn conclusie en het aldaar aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1999.