Uitspraken

Het principaal cassatieberoep omvat vier onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdelen 1 en 2 klagen over het oordeel in rov. 6.5 en 6.6 dat de DC-Specificaties geen door de Softwarerichtlijn beschermd “voorbereidend materiaal” van een computerprogramma zijn, omdat volgens het hof nog een programmeerslag met creatieve stappen nodig is om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen.

Onderdeel 3 klaagt dat een deel van de onrechtmatige daad-grondslag over het hoofd is gezien door het hof.

Onderdeel 4 is gericht tegen de proceskostenbeoordeling.

Onderdelen 1 en 2: voorbereidend materiaal in de zin van de Softwarerichtlijn

Achtergrond 9

“Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. De term “computerprogramma” in de zin van deze richtlijn omvat ook het voorbereidend materiaal.”

In de considerans staat dit over “voorbereidend materiaal”:

“(7) Voor toepassing van deze richtlijn moet de tem “computerprogramma” alle programma’s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd. Deze term moet eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerp-materiaal omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidend materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.”

“ DEEL I: ALGEMEEN

1. Inleiding

Voor de doeleinden van dit voorstel wordt de term "computerprogramma" gebruikt. Daaronder wordt verstaan een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een gegevensverwerkende machine, een computer, bepaalde taken te laten uitvoeren. Een programma kan, te zamen met het ondersteunende materiaal en het voorbereidende ontwerp-materiaaI, ook “computerprogrammatuur” worden genoemd. Het is de bedoeling dat al dit materiaal onder de bepalingen van dit voorstel valt, voor zover kan worden aangetoond dat met behulp van het betrokken materiaal een soort van programma tot stand is of kan worden gebracht. Het komt evenwel niet raadzaam voor In de richtlijn een

definitie op te nemen om te voorkomen dat deze achterhaald raakt. Wanneer het wegens de aard van het materiaal onmogelijk is daarmee een programma te vervaardigen, zoals bij voorbeeld het geval is met een begeleidende gebruikershandleiding, wordt het materiaal niet beschermd als een onderdeel van het computerprogramma, hetgeen niet wegneemt dat bescherming op grond van het auteursrecht of anderszins mogelijk is. (…)

I. AARD VAN DE INTELLECTUELE EIGENDOM

Wat het eigendomsrecht betreft is een computerprogramma — zoals andere werken die door de wetgeving inzake intellectuele eigendom worden beschermd — de vrucht van een scheppende activiteit van de menselijke geest. De wijze van uitdrukking of vastlegging ervan is voor velen wellicht nog onbekend, maar de graad van creativiteit, bekwaamheid en vindingrijkheid die voor het ontwerpen van een programma is vereist, maakt dat een programma evenzeer bescherming verdient als andere werken die door het auteursrecht worden beschermd. Het feit dat computerprogramma's een utilitaire functie hebben, doet hieraan niets af.

De creativiteit, bekwaamheid en vindingrijkheid waarvan sprake is, komen tot uiting in de wijze waarop het programma wordt uitgewerkt. De door een computerprogramma te vervullen taken moeten worden omschreven en alle mogelijke manieren waarop dit resultaat kan worden bereikt, moeten worden onderzocht. Uit de diverse oplossingen moet een keuze worden gemaakt en er moet worden nagegaan via welke opeenvolgende stappen het eindresultaat kan worden bereikt. De wijze waarop deze stappen worden uitgedrukt, zijn bepalend voor de specifieke kenmerken van het programma, zoals snelheid, doeltreffendheid en zelfs stijl. Een programma, heeft een structuur, met afdelingen en onderafdelingen, waardoorheen de informatie stroomt. Zoals bij andere werken van letterkunde ligt ook bij een computerprogramma een inherente logica ten grondslag aan de wijze waarop de diverse bewerkingsstappen worden voorgesteld.

Ook zonder kopiëren zou een programmeur in theorie zelfs een geheel programma kunnen vervaardigen dat zeer sterk op bestaande programma's gelijkt, wanneer de uit te voeren taken identiek zijn en de graad van complexiteit van de verrichtingen zeer gering is.

DEEL II: ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel 1

Voorwerp van de bescherming

1. De term "computerprogramma" wordt in dit artikel niet nader gedefinieerd. Deskundigen op dit gebied zijn van mening dat elke definitie die in een richtlijn zou worden gegeven van hetgeen onder een programma moet worden verstaan onherroepelijk zal verouderen, aangezien de toekomstige ontwikkeling van de technologie de aard van de programma 's zoals wij deze thans kennen, zal wijzigen.

Gezien de huidige stand van de techniek dient onder de term "programma" te worden verstaan de uitdrukkingswijze in ongeacht welke vorm, taal, notatie of code van een geheel van instructies, waarmede wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten.

Onder de term dienen alle zowel voor de mens begrijpelijke, als door de machine leesbare programmavormen te worden begrepen, op basis waarvan het programma dat een computer zijn functie laat vervulIen, werd of kan worden tot stand gebracht.

Onder de term worden ook begrepen voorbereidend en ontwerp-materiaaI, zoals stroomschema 's of beschrijvingen van de volgorde van instructies in natuurlijke taal, alsook programma's die in de apparatuur zelf zijn ingebed in blijvende of verwijderbare vorm. Materiaal zoals handleidingen voor gebruik of onderhoud worden niet beschouwd als onderdelen of uitdrukkingsvormen van het programma; indien wezenlijke onderdelen van het programma in de handleiding zijn gereproduceerd, zullen deze evenwel door het auteursrecht op het programma worden beschermd, onafhankelijk van de rechten die eventueel op de handleiding of andere documentatie bestaan.”

In het Softwarova-arrest12 heeft het HvJEU voor het eerst prejudiciële vragen beantwoord over de (oude) Softwarerichtlijn. Volgens het arrest komt “voorbereidend materiaal” alleen voor bescherming in aanmerking wanneer de reproductie ervan tot het computerprogramma zelf kan leiden. Het ging daar over een GUI, een “grafische gebruikersinterface”. Het HvJEU overwoog:

“36. Ook moet de nadruk worden gelegd op de tweede zin van de zevende overweging van de considerans van richtlijn 91/250, volgens welke de term ‘computerprogramma’ eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal moet omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.

37. Richtlijn 91/250 beschermt bijgevolg de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidend ontwerpmateriaal, die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden.

38. Zoals de advocaat-generaal in punt 61 van zijn conclusie aangeeft, moet de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie meebrengt van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren.”

Dit is inmiddels vaste Europese rechtspraak, zo volgt uit SAS/WPL-arrest uit 201213:

“36. Volgens de tweede volzin van de zevende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 omvat het begrip “computerprogramma” ook het voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat et later tot een computerprogramma kan leiden.

37. Richtlijn 91/250 beschermt dus de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidende ontwerpmateriaal die later respectievelijk tot reproductie van het computerporgramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden (arrest Bezpečnostní sotwarová asociace, reeds aangehaald, punt 37).”

Advocaat-generaal Y. Bot14 vergeleek in zijn conclusie in de Softwarova-zaak “voorbereidend materiaal” op aansprekende wijze met het scenario van een film:

“61. Voorts ben ik van mening dat de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, moet worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren, meebrengt. Dat is volgens mij de betekenis die de wetgever van de Unie aan artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 heeft willen toekennen.

62. Daarom is overigens ook het voorbereidende ontwerpmateriaal beschermd door het auteursrecht op computerprogramma’s, wanneer het de mogelijkheid biedt om een dergelijk computerprogramma tot stand te brengen.15

63. Dit materiaal kan bijvoorbeeld door de programmeur ontwikkelde structuren of organisatieschema’s omvatten, die kunnen worden omgezet in bron- of doelcode, waardoor een machine het computerprogramma kan uitvoeren.16 Het door de programmeur opgestelde organisatieschema kan worden vergeleken met het scenario van een film.

64. Bijgevolg ben ik van mening dat het begrip „uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma” betrekking heeft op de uitdrukkingswijzen via welke een computerprogramma in staat kan worden gesteld de taken te vervullen waarvoor het is ontworpen.”

In de literatuur is uitgebreid stilgestaan bij de vraag wat onder voorbereidend materiaal moet worden begrepen (vgl. daarvoor ook de annotaties bij de arresten Softwarova en SAS/WPL, vermeld in de betreffende voetnoten).

Struik, Van Schelven & Hoorneman (Softwarerecht, Recht & Praktijk nr. ICT2, 2010/1.2.10) moesten het nog doen zonder kennis van het Softwarova-arrest en kwamen tot dit:

“Hoewel de Softwarerichtlijn geen definitie van het begrip ‘computerprogramma’ bevat, omvat dat begrip ook ‘het voorbereidend materiaal’ van het computerprogramma. Het voorbereidende materiaal is in de richtlijn dus onderdeel van het meeromvattende begrip computerprogramma; de Engelse versie van de richtlijn spreekt over ‘preparatory design material’. Uit de considerans blijkt dat deze bescherming alleen geldt voor ontwerpmateriaal van een programma dat ‘van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden’.17 Men kan daarbij denken aan een functioneel of technisch ontwerp van de programmatuur of andere programmaspecificaties zoals een Nassi-Schneidermann diagram, een programmastroomdiagram (ook wel aangeduid als PSD of flowchart) of een andere geformaliseerde oplossing voor een programmeervraagstuk.

(…)

Niet al het informatiemateriaal dat in de beginfase van systeemontwikkeling wordt vervaardigd is van een zodanige inhoud dat daaruit in een later stadium een computerprogramma kan worden afgeleid. Dat geldt bijv. voor een datamodel dat in het voortraject van een softwareproject kan zijn opgesteld, de blauwdruk en sjablonen van de informatiestromen binnen een organisatie of een programma van eisen met betrekking tot de te maken programmatuur. In een datamodel zijn doorgaans slechts de relaties tussen de gegevens van een informatiesysteem weergegeven. Daaruit kan op zich nog geen programmacode of een ontwerp van programma-instructies worden afgeleid. Dat doet er niet aan af dat een dergelijk datamodel en blauwdruk van informatiestromen wel als 'gewone' werken, of eventueel als niet-oorspronkelijke geschriften, onder de Auteurswet beschermd kunnen zijn; de beschermingsomvang volgt dan echter niet de regels van de Softwarerichtlijn en de Softwarewet.

Met de uitdrukkelijke bescherming voor ontwerpmateriaal van software spoort de Softwarerichtlijn met de bekende ‘Model Provisions on the Protection of Computer Software’ van de World Intellectual Property Organization (WIPO). Deze reeds uit 1977 daterende modelvoorschriften kenden een beschermingsregime voor de werkcategorie ‘program description’.18 Deze term wordt door WIPO omschreven als ‘a complete procedural presentation in verbal, schematic or other form, in sufficient detail to determine a set of instructions constituting a corresponding computer program.’

Het belang van het feit dat de richtlijn bescherming geeft aan voorbereidend ontwerpmateriaal, is dat de auteursrechthebbende zich onder meer kan verzetten tegen ongeautoriseerde vertalingen en bewerkingen van dit materiaal. Daaronder valt bijv. het omzetten van een functioneel ontwerp in een technisch ontwerp en het transformeren van een ontwerp naar programmacode. Tevens kan de rechthebbende van voorbereidend ontwerpmateriaal optreden tegen de reproductie van een computerprogramma dat aldus op inbreukmakende wijze is vervaardigd.

Systeemontwikkeling is zelden een rechtlijnig proces, zelfs niet als volgens de ontwikkelmethodiek een rechtlijnige aanpak zou zijn voorgeschreven. Bij methoden als ‘software prototyping’, ‘rapid application development’ (RAD), Dynamic Systems Development Method (DSDM), ‘agile programming’ en Scrum wordt een rechtlijnige aanpak zelfs bewust verlaten. Deze methoden gaan uit van een nauwe samenwerking tussen de informaticus en de toekomstige gebruiker van de software. In een dergelijke samenwerking wordt op basis van initiële specificaties bepaalde voorbeeldprogrammatuur ontwikkeld, die vervolgens tijdens het project in een of meer gespreksrondes met de gebruikers wordt getoetst en vervolgens aan de hand van nadere of verfijnde wensen en eisen wordt bijgesteld. Men spreekt daarbij van evolutionair ontwikkelen. Dikwijls heeft het proces van softwareontwikkeling een sterk iteratief karakter. Als gevolg daarvan kunnen de ontwikkelingsstadia niet altijd even duidelijk worden onderscheiden, en is niet altijd eenvoudig te beoordelen of en in welke mate de resultaten van een bepaalde ontwikkelingsfase te zien zijn als een bewerking of vertaling van een document uit een daaraan voorafgaande fase. De grenzen tussen het ontwerp en de programmatuur zijn in die gevallen vloeiend. Een tussenversie van een computerprogramma in ontwikkeling geldt, kan men zeggen, tevens als voorbereidend ontwerpmateriaal voor het verdere ontwikkeltraject.19

De Nederlandse software-industrie heeft bij gelegenheid van de implementatie van de richtlijn in de nationale wetgeving herhaaldelijk uitgesproken groot belang te hechten aande uitdrukkelijke bescherming van het voorbereidend ontwerpmateriaal. Niet alleen het eindproduct van een ontwikkelingsproces, de programmatuur die bestemd is om een gegevensverwerkende machine te laten werken, verdient het om als beschermd object te worden genoemd. De ontwerpfase van een programma vraagt in de regel meer investeringen in termen van tijd, geld, middelen en arbeid dan de eigenlijke ‘bouwfase’ van de programmatuur. De meeste creatieve inbreng bij het realiseren van software komt eerder van de kant van de softwarearchitect of ontwerper dan van de programmeur die de overgelegde ontwerpen uitwerkt in programmacode. Dat uiteindelijk ook die vertaalslag doorgaans nogal wat creativiteit verlangt, doet aan deze constatering niets af. De praktijk laat zien dat naarmate ontwikkelwerkzaamheden vorderen, de keuzevrijheid en de ruimte voor persoonlijke creativiteit afnemen. Juist in het voortraject is veelal de meeste ruimte voor het scheppende en creatieve element.

In dit verband is ook van belang dat steeds vaker voorkomt dat bedrijven uit de ITbranche hun dienstverlening beperken tot het ‘voortraject’ van automatisering (informatieanalyse, architectuur, het vervaardigen van ontwerpen etc.), en de producten (documenten) uit deze fase zelfstandig, los van programmacode, worden geëxploiteerd.

Niet zonder praktische betekenis is voorts het feit dat tussen het moment van totstandkoming van ontwerpmateriaal en dat van het uiteindelijke eindproduct (een werkend computerprogramma) soms een aanzienlijke tijdspanne ligt, niet zelden van enige jaren. Juist ook in die tussentijd is duidelijkheid over de vraag of het ontwerpmateriaal object van de specifieke programmatuurbescherming is, wenselijk.”

Scherper is A.P. Meijboom (red.), Intellectuele eigendom en ICT (Monografieën Recht en Informatietechnologie, 2014/2.2.1), waarin onder verwijzing naar Softwarova wordt aangegeven dat het onder het richtlijnregime beschermde voorbereidend materiaal beperkt lijkt te zijn tot ontwerpmateriaal dat als zodanig kan leiden tot de ontwikkeling van de software:

“De Softwarerichtlijn probeert zo techniekonafhankelijkmogelijk softwarebescherming te bieden, om welke reden het begrip ‘computerprogramma’ niet wordt gedefinieerd.20

Terwijl artikel 1 lid 1 bepaalt dat onder ‘computerprogramma’s’ ook het voorbereidend materiaal wordt begrepen, bepaalt artikel 1 lid 2 dat bescherming wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van de software, en dat ‘slechts’ de aan een programma ten grondslag liggende ideeën en beginselen niet beschermd worden. De considerans bij de Softwarerichtlijn maakt dit iets duidelijker doordat zij bepaalt dat voorbereidend ontwerpmateriaal (denk aan flow charts, diagrammen e.d.), mits dat kan leiden tot een computerprogramma, óók voor bescherming in aanmerking dient te komen. Het beschermde voorbereidend materiaal lijkt daarom beperkt te zijn tot (i) ontwerpmateriaal21 (ii) dat als zodanig kan leiden tot de ontwikkeling van de software.22

Dit wordt in wezen bevestigd door het arrest van het HvJEU van 22 december 201023 waarin de vraag aan de orde was welke uitdrukkingsvormen van een computerprogramma onder de Softwarerichtlijn worden beschermd. Het HvJEU overweegt in r.o. 35 dat de Softwarerichtlijn bescherming biedt ‘aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, voor zover deze de mogelijkheid biedt om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen, zoals de bronen de doelcode’, en in r.o. 37 dat dit ‘de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidend ontwerpmateriaal [zijn], die later resp. tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden’. Dat betekent dat de softwarecode (broncode, objectcode, executable code, in assembler of als hogere-generatietaal, embedded, als firmware) beschermd is, maar in wezen niet meer.”

Bently/Yin-Harn, in: Dreier/Hugenholtz (red.), Concise European Copyright Law (2nd ed., 2016), Computer Programs Directive, art. 1, note 2b huldigen dezelfde beperkte opvatting over “preparatory design material”:

“(b) Preparatory design material. Art. 1 does, however, state that the term ‘computer programs’ shall include their preparatory design material. Recital 7 suggests that this is confined to ‘work leading to the development of a computer program provided that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage’. Preparatory design material thus covers ‘flow charts or descriptions of sequences of steps in plain language’ but does not cover ‘user manuals’ (Explanatory Memorandum to the Computer Programs Directive). This has been confirmed by the ECJ, which held that preparatory design work is capable of leading to the subsequent creation of a computer program falls within the scope of protection conferred by the Directive (BSA (ECJ)).”

In gelijke zin Stamatoudi/Torremans (red.), EU Copyright Law, A Commentary (2014, p. 98-100):

“Preparatory design material (yes if)

Zie ook uitvoerig het Duitse auteursrechthandboek Wandtke/Bullinger/Grützmacher, 4. Auflage 2014, UrhG § 69a Rn. 7-9 over deze lijn, met veel verdere verwijzingen:

“bb) Entwurfsmaterial.

Computerprogramme sind ausweislich § 69a einschließlich ihres Entwurfsmaterials geschützt. Erfasst wird das Entwurfsmaterial zur Entwicklung von Computerprogrammen (Erwägungsgrund 7 Computerprogramm-Richtlinie) bzw. zu ihrer Vorbereitung (Art. 1 Abs. 1 S. 2 Computerprogramm-Richtlinie). Die Art der vorbereitenden Leistung muss also die spätere Entstehung eines Computerprogramms nach sich ziehen können. Das entspricht weitgehend den Anforderungen der „Programmbeschreibung“ gem. § 1 (ii) WIPO-Musterdefinition, welche dort definiert wird als „eine vollständige prozedurale Darstellung in sprachlicher, schematischer oder anderer Form, deren Angaben ausreichend sind, um eine Folge von Befehlen festzulegen, die ein ihr entsprechendes Computerprogramm darstellen“ (dazu auch Marly Urheberrechtsschutz 110; Marly GRUR 2012, 773, 775). Nur bedingt hilfreich ist der Hinweis des EuGH in diesem Kontext, dass „jede Ausdrucksform eines Computerprogramms ab dem Moment geschützt [sei], ab dem ihre Vervielfältigung die Vervielfältigung des Computerprogramms zur Folge hätte und auf diese Weise der Computer zur Ausführung seiner Funktion veranlasst werden könnte“ (EuGH CR 2011, 221 f. – BSA/Ministerstvo kultury; ähnlich EuGH GRUR 2012, 814, 815 Rn. 36 – SAS Institute; dazu auch Marly GRUR 2011, 204, 207).

(…)

Vertreten wird, dass schon das Pflichtenheft als Entwurfsmaterial und damit als Computerprogramm geschützt ist (so etwa Lehmann in Lehmann Kap. I Rn. 5 Fn. 21; Fromm/Nordemann/Vinck 9. Aufl. § 69a Rn. 4; Ohst 25). Das Pflichtenheft ist aber – zumindest in seiner Reinform – nicht als Entwurfsmaterial i. S. v. § 69a Abs. 1 (so auch Lesshaft/Ulmer CR 1993, 607, 609; Mestmäcker/Schulze/Haberstumpf § 69a Rn. 7; Möhring/Nicolini/Hoeren § 69a Rn. 4; Fromm/Nordemann/Czychowski § 69a Rn. 24; Karl 84; Bartsch CR 2012, 141, 142 m. w. N. zur Fachliteratur aus dem Bereich Softwareengineering), sondern allenfalls gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 als gewöhnliches Schriftwerk oder Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art geschützt; dabei scheidet eine schöpferische Leistung regelmäßig deshalb aus, weil die Beschreibung der zu lösenden Probleme oft rein sachbedingt ist (dazu näher § 2 Rn. 137 ff.; ebenso BGHZ 94, 276, 282 – Inkasso-Programm – zu § 2 Nr. 1 a. F.: Schutz bestenfalls als gewöhnliches Schriftwerk und nicht als Programm für die Datenverarbeitung; tendenziell auch OLG Köln CR 2005, 624, 625 f.). Die das Programm prägende intellektuelle Leistung steht im Stadium der Problemanalyse und Pflichtenhefterstellung in aller Regel gerade noch aus; das spätere Computerprogramm, erstmalig im Grobkonzept verkörpert, ist die Lösung der im Pflichtenheft aufgeworfenen Probleme (vgl. DIN 44300; insofern anders BGHZ 94, 276, 282 – Inkasso-Programm: Pflichtenheft enthalte den Lösungsweg bereits). Das Pflichtenheft umfasst laut DIN 69905 lediglich die „vom Auftragnehmer erarbeiteten Realisierungsvorgaben aufgrund der Umsetzung des vom Auftraggeber vorgegebenen Lastenhefts“. Daraus folgt zugleich, dass bei Pilotprojekten dem Kunden keine Rechte an dem später vom Hersteller entwickelten Programm zustehen, nur weil der Kunde die zu lösenden Probleme im Lastenheft skizziert oder weil er bei der Erarbeitung des Pflichtenheftes mitgewirkt hat. Etwas anderes gilt nur, wenn im Pflichtenheft entgegen der reinen Lehre auch konkrete Lösungen aufgezeigt werden. Das Computerprogramm ist in diesem Sinne keine Bearbeitung des Pflichtenheftes und, wenn überhaupt, eine freie Bearbeitung i. S. v. § 24. Abzugrenzen sind Computerprogramme weiter von Handbüchern, die ebenfalls nur als Schriftwerke i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 geschützt sind (dazu Rn. 13; § 69g Rn. 3).“ (onderstreping A-G)

Volledigheidshalve wijs ik ook nog op het al wat oudere Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Auflage 2010, § 9, Rn 49 (waarin het Softwarova-arrest nog niet is verwerkt):

“Gem. Art. 1 S. 2 der EG-Richtlinie und § 69 a Abs. 1 werden alle Formen von Computerprogrammen geschützt, beginnend mit dem Entwurfsmaterial (Pflichtenheft, das so ausführlich sein muss, dass daraus ein Programm entwickelt werden kann), die Diagramme, der Quellcode („source“) und schließlich der Maschinenprogrammcode („object code“) im Sinne des Art. 10 Abs. 1 TRIPS; dies entspricht auch Art. 4 WCT, der einen Schutz für alle Computerprogramme vorsieht „unabhängig von der Art und Form ihres Ausdrucks“. Vorgaben in kaufmännischer oder betriebswirtschaflicher Hinsicht werden nicht als Entwurfsmaterial qualifiziert.

(onderstreping A-G)

Anders, en naar ik meen onjuist (want niet in lijn met Softwarova, maar kennelijk gebaseerd op een als verouderd aan te merken BGH-uitspraak uit 1985 waaruit een ruimere opvatting van voorbereidend materiaal naar voren komt):

BeckOK UrhR/Kaboth/Spies UrhG § 69a Rn. 4 (Stand: 28.02.2017):

“III. Entwurfsmaterial

§ 69a Abs. 1 erfasst ausdrücklich auch das Entwurfsmaterial zur Entwicklung eines Computerprogramms. Geschützt sind demnach die Vor- und Zwischenstufen des Computerprogramms, zB die Problemanalyse, das Flussdiagramm, der Datenflussplan und der Programmablaufplan (vgl. hierzu BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkassoprogramm). Zum Entwurfsmaterial gehören dagegen in der Regel nicht rein konzeptionelle Vorgaben, das Pflichtenheft sowie Handbücher, Bedienungsanleitungen, Wartungsbücher oder sonstige Anweisungen und Erläuterungen an den Benutzer. Dies gilt auch dann, wenn etwa konzeptionelle Vorgaben in kaufmännischer oder betriebswirtschaftlicher Hinsicht unerlässlich für die Erstellung eines Computerprogramms sind (OLG Köln GRUR-RR 2005, 303 – Entwurfsmaterial). Diese Dokumente können allerdings als Sprachwerke iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder als wissenschaftlich-technische Darstellungen iSd § 2 Abs. 1 Nr. 7 schutzfähig sein, wenn sie als persönliche geistige Schöpfungen gem. § 2 Abs. 2 zu qualifizieren sind.“

Spindler/Schuster, Recht der elekronischen Medien, 3. Auflage 2015, Rn. 7-927:

“Entwurfsmaterial

Der Begriff der Software ist weiter als der des Computerprogramms und umfasst auch Erstellungs- und Anwenderdokumentation. Das Entwurfsmaterial beinhaltet Produkte des Entwicklungsprozesses von Computerprogrammen. Dabei handelt es sich um einen schrittweisen Prozess der Konkretisierung und Verfeinerung, der in verschiedene Phasen eingeteilt werden kann.28 Am Anfang steht eine Problemanalyse des Ist-Zustands sowie in der Anforderungsphase eine Soll-Analyse der an das Programm zu stellenden Anforderungen, meist in enger Zusammenarbeit mit einem Auftraggeber, die in einer Zusammenstellung der Programmfunktionen in einem Pflichtenheft resultiert.

Die Konzeptionsphase resultiert in einem Grobkonzept, in dem die vom Programm auszuführenden Funktionen entsprechend den gestellten Anforderungen strukturiert werden. Zur grafischen Darstellung dienen Flussdiagramme oder andere Mittel. Der Programmablauf wird dann in einem Feinkonzept, dem Programmablaufplan, dokumentiert. Es folgt dann die eigentliche Kodierungsphase, in der mittels einer Programmiersprache das Quellprogramm erstellt wird. Meist wird der Quellcode durch sog. „Kompilation“ in ein Objektformat umgewandelt. Nach einer Testphase zur Fehlerbereinigung ist die Programmerstellung abgeschlossen.

All diese Produkte des Entwicklungsprozesses sind vom Schutz nach Abs. 1 umfasst, wobei die Art der Darstellungsform keine Rolle spielt. Nach Erwägungsgrund 7 der RL kommt es nur darauf an, dass sie die spätere Entwicklung eines Computerprogramms zulassen. Gerade in den frühen Phasen des Entwicklungsprozesses fallen die für die individuellen Leistungen wichtigen Entscheidungen, so dass spätere Entwicklungsprodukte dann auch als Vervielfältigung oder Bearbeitung der früheren Ergebnisse angesehen werden können.29 Dies ist praktisch vor allem von Bedeutung, wenn unterschiedliche Programmierer an den einzelnen Phasen mitgewirkt haben.30 Allerdings enthält das Pflichtenheft als Problemanalyse noch keine auf den Lösungsweg bezogene schöpferische Leistung, so dass allenfalls ein Schutz als Schriftwerk gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 in Betracht kommen soll.31 Dies ist für das Entstehen von Rechten des Kunden, der an der Erstellung des Pflichtenhefts mitwirkt, von Bedeutung.“

(onderstreping A-G)

De klachten van onderdelen 1 en 2

“Wanneer het wegens de aard van het materiaal onmogelijk is daarmee een programma te vervaardigen, zoals bij voorbeeld het geval is met een begeleidende gebruikershandleiding, wordt het materiaal niet beschermd als een onderdeel van het computerprogramma, hetgeen niet wegneemt dat bescherming op grond van het auteursrecht of anderszins mogelijk is. (…)

Voortbordurend op de vergelijking van A-G Bot in zijn Softwarova-conclusie met filmscenario’s valt te betogen dat de afzonderlijke scenes uit filmscenario’s geen voorbereidend materiaal zijn in de zin van de Softwarerichtlijn – ook al zijn er bij het opstellen daarvan beslist creatieve stappen gezet – maar alleen de uiteindelijke complete scenario’s, omdat die als het ware de uitdrukkingswijze van de uiteindelijke films zijn.

DC c.s. wijzen er in de s.t. onder 35 terecht op dat om van een scenario tot een film te komen (vaak) ook nog creatieve keuzes moeten worden gemaakt. Er kan dan echter wel van voorbereidend materiaal worden gesproken, omdat op basis van dit materiaal (het scenario) het programma zelf kan worden uitgevoerd (de film).

Om vast te kunnen stellen of er sprake is van voorbereidend materiaal volgens de Softwarerichtlijn, is, anders dan onderdeel 1 bepleit34, naar ik meen niet beslissend of er nog creatieve keuzes moeten worden gemaakt. Het gaat erom of het voorbereidend materiaal van dien aard is dat op basis daarvan het computerprogramma zelf kan worden uitgevoerd35.

Uiteraard geldt volgens art. 1 lid 3 van de Softwarerichtlijn nog de separate eis dat een computerprogramma – en dus ook voorbereidend materiaal – pas voor bescherming onder de Softwarerichtlijn in aanmerking komt als aan de werktoets is voldaan, dus bij oorspronkelijkheid, dat wil zeggen dat sprake moet zijn van een eigen schepping van de maker36. Die kwestie is, als ik het goed zie, in onze cassatie evenwel niet aan de orde. Anders dan Forax c.s. bij s.t. onder 3.15 lijken te betogen, begrijp ik onderdeel 1 van het middel niet zo dat voor voorbereidend materiaal het oorspronkelijkheidsvereiste niet zou moeten gelden (zie ook Repliek onder 3, waar wordt bevestigd dat door DC c.s. niet is betoogd dat voor voorbereidend materiaal van computerprogramma’s geen oorspronkelijkheidsvereiste geldt).

Zodoende kon het hof in onze zaak zonder schending van rechtsregels in rov. 6.5 oordelen dat bij materiaal waarvoor nog een programmeerslag met creatieve stappen nodig is om van dat materiaal een computerprogramma te maken, geen sprake is van voorbereidend materiaal in de zin van de Softwarerichtlijn37. Hoewel de toevoeging “met creatieve stappen” in deze overweging naar ik meen strikt genomen overbodig is, heeft het hof door gebruik te maken van de term “programmeerslag” kennelijk bedoeld aan te geven dat nog stappen nodig zijn wil er voorbereidend materiaal zijn dat (als het ware min of meer rechtstreeks) tot een een computerprogramma kan leiden, of in andere woorden: waarbij er sprake is van reproduceerbaarheid.

De programmeerslag met creatieve keuzes-regel van het hof is te zien als een in deze hiervoor geschetste beperkte opvatting passende toepassing of uitwerking in concreto, waartoe het hof naar mij voorkomt met inachtneming van deze regel begrijpelijkerwijs kon komen.

Subonderdeel 2.1 klaagt met eenzelfde klacht over rov. 6.6 (“eveneens onjuist, voor zover het hof hierin op het in rov. 6.5 verwoorde (in onderdeel 1.1 bestreden) uitgangspunt voortbouwt dat van voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later tot een computerprogramma kan leiden geen sprake is wanneer er nog een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen. Het hof miskent ook hier dat voorbereidend materiaal (…) waarbij nog een creatieve keuze moet worden gemaakt om tot een computerporgramma te komen eveneens onder het beschermingsbereik van de richtlijn valt”). Dit is een herhaling van zetten van onderdeel 1 en faalt op dezelfde gronden.

Subonderdeel 2.2 vervolgt met de motiveringsklacht tegen rov. 6.6: in het licht van de aangehaalde passages uit het Van Otterloo- en het Van Roosmalen-rapport (resp. p. 10 en p. 18) is zonder nadere onderbouwing niet begrijpelijk dat de positie van DC c.s. dat de omzetting van de functionele specificaties in het DC-functional Design 14.1 naar het computerprogramma niet meer behelst dan een technische vertaalslag of een kleine stap waarbij niet of nauwelijks meer creatieve keuzes worden gemaakt. Dat had gezien de portee van deze positie van DC c.s. dat de betreffende specificaties een gedetailleerd document vormen met technische, constructionele en functionele specificaties van de te realiseren software waarin de architectuur daarvan al is bepaald en het “hoe en wat” van de te ontwerpen software al gedetailleerd is vastgelegd als blauwdruk, waarvoor in vergelijking met het voortraject nog maar een kleine stap nodig is om tot bron- en objectcode te komen (MvG 105 en PA 24-25; vgl ook AU in appel 49-55), nader moeten worden onderbouwd volgens de klacht.

Dit oordeel hangt zozeer samen met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie maar beperkt kan worden getoetst. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij geen sprake. Het hof heeft blijkbaar meer waarde gehecht aan de geciteerde overwegingen uit het Van Otterloo- en Van Roosmalen-rapport, dan aan de daartegenover staande (summiere) stellingen van DC c.s. in appel. Uit de door het hof genoemde passages uit de rapporten Van Otterloo en Van Roosmalen leidt het feitelijk af dat nog een programmeerslag moet worden gemaakt voordat het DC-Functional Design 14.1 in een computerprogramma kan resulteren. De daartegenover geplaatste passages uit de appelstukken van DC c.s. komen erop neer dat de omzetting nog maar een kleine stap behelsde en het DC-Functional Design 14.1 een blauwdruk voor de software betreft. Kwestie van feitelijke waardering voorbehouden aan het hof lijkt mij, waarbij ik aanteken dat het hof de betreffende stellingen van DC c.s. niet over het hoofd heeft gezien, nu daar in rov. 6.6 uitdrukkelijk naar wordt verwezen.

Het als het ware “omgekeerde” oordeel van het hof dat juist die stellingen van DC c.s. in het licht van de genoemde passages uit de Van Otterloo- en Van Roosmalen-rapportages een nadere onderbouwing behoefden, is naar ik meen goed te volgen; ook als daarbij in aanmerking wordt genomen, zoals het subonderdeel aandraagt, dat in het Roosmalen-rapport (p. 19) is vermeld dat de DC-Specificaties “de bijna volledige bedrijfsactiviteiten beschrijven, uit te voeren door de informatica” en dat vast zou staan dat deze specificaties de door Atos geschreven customized software hebben opgeleverd (AU in appel 49-55). De eerste stelling betreft immers een “blote” bewering en dat vast zou staan dat de specificaties uiteindelijk de door Atos geschreven software hebben opgeleverd, betekent nog niet dat de specificaties tot reproductie van het computerprogramma kunnen leiden (vgl. s.t. Forax c.s. onder 3.46). Daarop loopt deze klacht stuk.

Onderdeel 3: de onrechtmatige daad-grondslag

Onderdeel 3 klaagt over de verwerping van DC c.s.’ vorderingen op de onrechtmatige daad/oneerlijke concurrentie-grondslag in rov. 16.1 – naar de kern omdat het hof niet heeft geoordeeld op enkele andere aangedragen onrechtmatige daad-grondslagen.

Subonderdeel 3.1 begint met de motiveringsklacht dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van DC c.s. dat Forax c.s. de complete administratie van DCC hebben ontvreemd en zich voor eigen gebruik hebben toegeëigend (onder meer bevattende software-specificaties, klantgegevens, handleidingen, procedurele beschrijvingen e.d.), onder verwijzing naar MvG 215-216, 222-223, 231-232, PA 9-10.

Het subonderdeel vervolgt dat DC c.s. er geen misverstand over heeft laten bestaan dat dit feit als een separate onrechtmatige daad jegens hen is aan te merken, waarbij wordt verwezen naar MvG 216, 223 en PA 6, 9.

Subonderdeel 3.1 vervolgt met de rechtsklacht dat het hof ten onrechte – want in strijd met art. 23 Rv – heeft verzuimd te oordelen op de vordering van DC c.s. dat Forax c.s. al het voorbereidend materiaal zouden moeten retourneren (MvG petitum sub II).

Subonderdeel 3.2 bevat de motiveringsklacht dat het hof evenmin is ingegaan op het betoog van DC c.s. dat Forax c.s. onrechtmatig gebruik hebben gemaakt van het bedrijfsdebiet van DC c.s. mede omdat verschillende betrokkenen ([verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6], [verweerster 7] en [betrokkene 3]) gezien hun eerdere verhouding als ex-werknemer respectievelijk ex-opdrachtnemer van DCC Exploitation inbreuk hebben gemaakt op hun geheimhoudingsverplichtingen, althans een bijzondere betamelijkheidsnorm jegens DC c.s. hebben overtreden (MvG 217, 245-257).

Subonderdeel 3.2 gaat denk ik om dezelfde redenen als de motiveringsklacht van subonderdeel 3.1 deels op. De klacht slaagt voor zover het hof niet heeft geoordeeld over de door DC c.s. genoemde stellingen over het onrechtmatig gebruik maken van het bedrijfsdebiet van DC c.s. door Forax c.s. (“oneerlijke concurrentie”) bestaande uit het schenden van een (bijzondere) betamelijkheidsnorm (MvG 217 en 245-257) door het gebruik maken van de gegevens van DC c.s. genoemd in de MvG 215, anders dan

(i) de DC-Specificaties/DC Customized Software (know how onder i) ten aanzien van welke know how het hof de genoemde stellingen in rov. 11.6 wel (voldoende) heeft geadresseerd; en

(ii) de klantgegevens betreffende de diplomaten (know how onder ii) ten aanzien van welke gegevens het hof in rov. 12.1 – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat niet kan worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt.

Voor zover de klacht ook op de gegevens genoemd onder (i) en (ii) zou zien, mist zij dus feitelijke grondslag nu het hof daaromtrent gegevens wel heeft beoordeeld of er sprake was van oneerlijke concurrentie.

Onderdeel 4: de proceskostenveroordeling

Dit mist naar ik meen feitelijke grondslag in de bestreden uitspraak. De klacht gaat er namelijk ten onrechte vanuit dat het hof in rov. 6.4 beoordeelt of het DC-Functional Design 14.1 een uitdrukkingswijze betreft die als voorbereidend materiaal onder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn valt. Rov. 6.4 behandelt volgens mij alleen de voorvraag of er überhaupt van een beschermbare uitdrukkingswijze van een computerprogramma kan worden gesproken (zie ook de s.t. zijdens DC c.s. onder 52 en 57). Dit in het licht van het besproken SAS/WPL-arrest punten 39, 40 en 46, waarin is geoordeeld dat de functionaliteit van een computerprogramma geen uitdrukkingswijze van het programma betreft (punt 39). Met andere woorden: wanneer het Functionaliteits-argument van Forax c.s. zou slagen (te weten dat het zou gaan om een louter functionele beschrijving), zou de vraag of er sprake is van onder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn vallend voorbereidend materiaal niet meer aan de orde hoeven komen. Het zijn twee te onderscheiden toetsen, zoals DC c.s. terecht aangeven bij s.t. onder 57.

Overigens merken Forax c.s. bij s.t. onder 4.6 ook terecht op dat reproduceerbaarheid uiteindelijk het beslissende criterium is om vast te stellen of voorbereidend materiaal onder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn valt (zie hiervoor onder 3.3-3.6 ). De reproduceerbaarheids-eis is in wezen een extra eis voor “voorbereidend materiaal” naast de eis - die ook voor het computerprogramma zelf geldt - dat er sprake moet zijn van een uitdrukkingswijze van een computerprogramma.

Tot slot

Partijen hebben een afspraak gemaakt over de proceskosten in cassatie45. Zij zijn voor wat betreft de middelonderdelen 1 en 2 van het principaal beroep een bedrag van € 40.000,- overeengekomen en voor het voorwaardelijk incidenteel beroep een bedrag van € 10.000,--.

Deze bedragen komen in het licht van de per 1 april 2017 geldende Indicatietarieven in IE-zaken Hoge Raad niet onredelijk of onevenredig voor.

Voor wat betreft de middelonderdelen 3 en 4 van het principaal beroep hebben partijen verzocht de kosten te berekenen op de voet van het liquidatietarief.