5.2
Onderdeel 1 richt drie klachten tegen rov. 5.3.
5.3.1
Volgens de eerste klacht van onderdeel 1 is het in rov. 5.3 gegeven oordeel, anders dan het hof overweegt, niet ten overvloede gegeven, omdat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebracht dat het hof het belangverweer van [eiser] diende te behandelen na gegrondbevinding van de grieven van Dexia.
5.3.2
De klacht is naar mijn mening terecht voorgedragen. Het belangverweer van [eiser] ligt gezien de inhoud van rov. 5.4 in het door grief 1 ontsloten gebied. De klacht kan als zodanig echter niet tot cassatie leiden, maar opent wel de weg naar de overige klachten over het oordeel van het hof over het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.
5.5
Ik schets eerst het juridisch kader voor deze klachten. Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter, op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon,23 omtrent die rechtsverhouding, een verklaring voor recht uitspreekt. De verklaring moet tot een rechtsgevolg kunnen leiden.24 De verklaring kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkene(n) op bindende wijze vaststellen van het bestaan of het preciseren van de inhoud van de rechtsverhouding. 25 Het belang bij een dergelijke vordering is naar haar aard primair gelegen in het belang (tussen de betreffende betrokkenen) eventuele onzekerheden ter zake van hun rechtsverhouding op te heffen.26
Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.27 In het algemeen mag voldoende belang bij de eiser worden verondersteld, maar vordert de eiser een verklaring voor recht dan zal hij dit belang in beginsel28 moeten aantonen.29 Niet al te snel mag worden aangenomen dat belang als bedoeld in art. 3:303 BW ontbreekt.30Een negatieve verklaring voor recht is mogelijk,31 mits de eiser daarbij voldoende belang heeft.32
In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat in het vereiste van een ‘voldoende’ belang een evenredigheidscriterium besloten ligt,33 en voorts dat art. 3:13 en 3:303 BW niet samen vallen, reeds omdat het bij art. 3:303 BW niet alleen gaat om de afweging van de belangen van de betrokken partijen tegen elkaar, maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen.34 Ook de Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 3:303 BW niet als een toepassing kan worden gezien van misbruik van bevoegdheid. 35
5.6.1
In de tweede klacht van onderdeel 1 (nr. 11) wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het ‘abstracte belang van Dexia om haar boeken te kunnen sluiten en haar organisatie in Nederland te kunnen opheffen’ moet worden gerelativeerd, omdat het nog jaren zal duren voordat alle procedures zullen zijn afgewikkeld.
5.6.2
Deze inschatting doet, ook indien zij juist zou zijn, naar mijn mening niet af aan het oordeel van het hof in rov. 5.3. Ook als nog een lange weg te gaan is, heeft Dexia er belang bij om stappen te zetten op die weg door in bepaalde zaken een verklaring voor recht te vorderen dat zij jegens een bepaalde afnemer niets meer verschuldigd is. Het belang van Dexia om tot afwikkeling van (mogelijke) vorderingen te kunnen komen, vertaalt zich in haar belang dat in een individuele relatie tussen haar en een afnemer kan worden getoetst of de door haar gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
5.7.1
Verder wordt (nr. 11) geklaagd dat het hof de vordering van Dexia niet, althans niet zonder nadere motivering met betrekking tot het tegenbelang van [eiser] , had mogen (naar ik begrijp) toewijzen omdat tegenover het abstracte belang van Dexia om haar boeken te sluiten het abstracte belang van [eiser] om verdere ontwikkelingen af te wachten staat. Daartoe wordt verwezen naar de opmerking in de parlementaire geschiedenis, dat art. 3:303 BW een evenredigheidscriterium kent.36
5.7.2
Het hof noemt in rov. 5.2 het belang van [eiser] , oordeelt in rov. 5.3 dat Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering en bespreekt in rov. 5.4 de onevenredigheid van belangen in de zin van art. 3:13 BW.
5.7.3
Het hof heeft in ieder geval geoordeeld dat het belang van Dexia als zodanig voldoende is om een beroep op de rechter te rechtvaardigen.
5.7.4
Het onderdeel betoogt − zo begrijp ik – dat het hof ook moest toetsen of het relatieve gewicht van het belang van de eiser (dat wil zeggen: zijn belang afgewogen tegenover dat van de verweerder) nog voldoende is om een beroep op de rechter te rechtvaardigen. De schriftelijke toelichting van [eiser] wijst daarbij op het risico dat de afnemer de pas wordt afgesneden naar een ruimere schadevergoeding die zou kunnen volgen uit toekomstige rechtspraak (nr. 9 onder b) en betoogt dat onvoldoende belang bestaat bij de door Dexia gevorderde verklaring voor recht als het nog niet mogelijk is om in de procedure duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van partijen (nrs. 9 onder c en 10).
5.7.5
Wat betreft het verdisconteren van het ‘tegen-belang’ moet worden bedacht, ten eerste, dat art. 3:303 en art. 3:13 BW weliswaar van elkaar te onderscheiden zijn, maar dat, ten tweede, het toepassingsgebied van beide bepalingen overlap vertoont. Het eerste punt brengt mee dat kan worden geoordeeld dat voldoende belang bestaat in de zin van art. 3:303 BW zonder dat daarmee al is geoordeeld over een eventuele onevenredigheid van belangen in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Immers, niet te snel moet worden geoordeeld dat de eiser niet ontvankelijk is in zijn vordering bij gebrek aan belang omdat daarmee voor de eiser de weg naar de rechter wordt afgesneden. Het tweede punt brengt mee dat de behandeling van bepaalde kwesties soms onder de ene, soms onder de andere noemer kan geschieden en dat de keuze om deze onder een bepaalde noemer te behandelen mede een element van rechterlijk procesbeleid inhoudt.37
De beoordeling in rov. 5.4 zou ook gelezen kunnen worden als een oordeel in het kader van de belangvraag. In ieder geval kan in het licht van rov. 5.4 niet worden aangenomen dat het oordeel in rov. 5.3 anders zou zijn uitgevallen indien het hof in rov. 5.3 het ‘tegen-belang’ van [eiser] expliciet zou hebben betrokken; het middel maakt het tegendeel ook niet duidelijk. Het oordeel in rov. 5.3 getuigt naar mijn mening daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.
De argumenten van [eiser] over de mate waarin duidelijk moet zijn of de afnemer nog een vordering heeft op Dexia respectievelijk toekomstige ontwikkelingen mag afwachten, komen aan de orde bij de bespreking van onderdeel 2.
5.8.1
Volgens tweede klacht van onderdeel 1 (nr. 12) ziet de vordering van Dexia op de overeenkomst tussen partijen, maar is de rechtsverhouding tussen partijen ruimer in het bijzonder omdat deze ook pre- en postcontractuele verplichtingen en verbintenissen omvat. Toewijzing van de vordering kan daarom niet het effect hebben dat het geschil wordt geacht te zijn afgewikkeld. Het hof had moeten beoordelen of de door Dexia gewenste verklaring voor recht in het onderhavige geval een geëigend middel is tot het door Dexia gestelde doel, en niet slechts, zoals het hof in rov. 5.3 doet, of die verklaring voor recht een geëigend middel kan zijn. Dan had het hof moeten beslissen dat de gevorderde verklaring voor recht niet tot het door Dexia gestelde, door haar gewenste resultaat kan leiden, zodat Dexia bij haar vordering niet het door art. 3:302/303 BW vereiste belang heeft, aldus de klacht.
5.8.2
Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. Dexia heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 59183626 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Uit de bewoordingen “ten aanzien van”, “al haar verplichtingen” en “niets meer aan [eiser] verschuldigd is” heeft het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, opgemaakt dat de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op alle verplichtingen van Dexia in verband met de tussen Dexia en [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst. Hieronder vallen ook de pre- of postcontractuele verplichtingen waarop de klacht doelt. Dit ligt ook in de rede, omdat de aanleiding voor de procedure is de schending door Dexia van haar de hierboven in nr. 4.3.1 bedoelde zorgplicht. Het hof behoefde daarom zijn oordeel op dit punt niet nader te motiveren in het licht van de stelling van [eiser] , dat de vordering slechts zou zien op contractuele verplichtingen van Dexia.38
5.9
Volgens de derde klacht van onderdeel 1 is onbegrijpelijk de verwerping van het verweer van [eiser] dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht te onbepaald en te algemeen is. Het hof had gemotiveerd op dit verweer moeten ingaan. Daartoe wordt in het onderdeel 1 (nr. 9) aangevoerd dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht [eiser] ook rechten uit handen slaat die nog niet zijn ontstaan, nog niet opeisbaar zijn, nog niet kunnen verjaren, of bij gebrek aan belang nog niet kunnen worden uitgeoefend, en hem dus op voorhand het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van toegang tot de rechter ontneemt. Daarom is de gevorderde verklaring voor recht evident te onbepaald en te algemeen.
Dexia had volgens onderdeel 1 (nr. 10) wel een verklaring voor recht kunnen vorderen ter zake van concreet te benoemen verbintenissen, zoals ten aanzien van de vier vorderingen die het hof in rov. 5.7 e.v. beoordeelt, en het hof had wellicht een dergelijke beperkte vordering kunnen lezen in de door Dexia gevorderde verklaring voor recht.
5.10.1
Ik stel voorop dat een gevorderde verklaring voor recht om verschillende redenen te onbepaald of te algemeen kan zijn. Zo kan een vordering te vaag zijn, omdat de verweerder onvoldoende weet waartegen hij zich dient te verweren.39
Betreft de vordering toekomstig, beweerdelijk onrechtmatig gedrag van de verweerder, dan zal moeten worden getoetst of de vordering op zodanige wijze is geformuleerd dat in alle daardoor bestreken gevallen sprake is van onrechtmatigheid. Indien reeds op voorhand blijkt dat de handelingen waarvan wordt gevorderd deze verboden te verklaren, op zodanige wijze zijn omschreven dat zij niet alle of niet onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn, en de vraag of zij al dan niet onrechtmatig zijn, anders dan in geval van in het verleden verrichte handelingen, ook niet aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden onderzocht, is de verklaring voor recht onvoldoende concreet omschreven.40
5.10.2
De klacht wijst op het probleem dat de in deze zaak gevorderde verklaring voor recht de verweerder alle rechten uit handen slaat, zelfs de rechten die hij nog niet kan kennen. Dit probleem zit niet in de formulering van de vordering; het gaat om alles wat [eiser] zou menen nog te kunnen vorderen van Dexia in verband met de gesloten effectenleaseovereenkomst (zie hierboven nr. 5.8.2). Dit strookt met de functie van een negatieve verklaring voor recht zoals door Dexia wordt gevorderd. De eiser wil daarmee onzekerheid over zijn rechtspositie beëindigen.
5.10.3
Het probleem betreft naar mijn mening de aansluiting van de gevorderde verklaring voor recht op de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Hoe kan worden bepaald dat de afnemer verder niets meer te vorderen heeft?
De door Dexia gevorderde verklaring voor recht moet worden bezien tegen de achtergrond van het in de rechtspraak ontwikkelde hofmodel, waaruit Dexia afleidt dat zij ter zake van de gesloten effectenleaseovereenkomst, behoudens hetgeen haars inziens uit het hofmodel volgt, niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Dit biedt voldoende houvast om gemotiveerd te worden weersproken.41
De vraag of [eiser] nog vorderingen op Dexia heeft, wordt vervolgens beantwoord door van [eiser] te verlangen dat hij aangeeft welke vorderingen hij nog meent te hebben, waarbij onvoldoende is een verwijzing naar mogelijke, meer in abstracte zin geformuleerde rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen voordoen (zie de door onderdeel 2 bestreden passages in rov. 5.4-5.6). Deze toespitsing van het debat wordt mede gemotiveerd door de in rov. 5.4 gemaakt belangenafweging: dat de afnemer wordt genoodzaakt zich eerder over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, is onvoldoende om te oordelen dat Dexia van haar vordering zou moeten afzien. Deze toespitsing van het debat levert een maatstaf op om te beoordelen of [eiser] nog vorderingen op Dexia heeft en, in het verlengde daarvan, of de gevorderde verklaring voor recht moet worden toe- dan wel afgewezen. Naar mijn mening kan, gezien deze maatstaf, niet worden gezegd dat reeds op voorhand blijkt dat de gevorderde verklaring voor recht te ruim is. Aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden onderzocht of zij toewijsbaar is.
Om deze redenen is naar mijn mening de gevorderde verklaring voor recht als zodanig niet te onbepaald of te algemeen.
5.13
Onderdeel 2 betreft rov. 5.4-5.6 en klaagt over de eisen die het hof stelt aan het verweer van [eiser] (hij moet duidelijk maken op welk punt hij nog vorderingen meent te hebben; zie rov. 5.4, zesde volzin, en rov. 5.5, tweede volzin) en over de overwegingen over ongeoorloofd vertragingsgedrag in rov. 5.6. Deze klacht wordt uitgewerkt in de drie klachten van de nrs. 13-15 van onderdeel 2 en in de onderdelen 3 t/m 6, aldus het middel.
5.14
Ik bespreek hieronder de klachten van de nrs. 13 en 14 van onderdeel 2.
De onderdelen 3, 4 en 6 betreffen de verwerping van de stellingen van [eiser] dat hij nog vorderingen heeft in verband met het bestaan van een adviesrelatie, de omvang van de buitengerechtelijke kosten en de afrekenkoersen, en kunnen afzonderlijk worden besproken. Bij onderdeel 6 bespreek ik ook de klacht van onderdeel 2 (nr. 15), die verwijst naar onderdeel 6.
Onderdeel 5 klaagt over de eisen die het hof stelt aan de stelplicht van [eiser] met betrekking tot zijn vorderingen in verband met het bestaan van een adviesrelatie en de afrekenkoersen en zal worden gecombineerd met de bespreking van de onderdelen 4 en 6.
5.15.1
Volgens onderdeel 2 (nr. 13) zijn de rov. 5.4-5.6 onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat ze miskennen dat op Dexia de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van haar stellingen dat zij alles wat zij aan haar wederpartij verschuldigd is heeft voldaan. Het hof heeft ten onrechte van [eiser] verlangd dat hij aangeeft welke vorderingen hij nog op Dexia heeft. [eiser] werd geacht de vorderingen die hij nog op Dexia stelt te hebben, precies en duidelijk te omlijnen en toe te lichten. Het stel- en bewijsrisico worden daarmee in strijd met art. 24 en/of 149 Rv op [eiser] gelegd, aldus het onderdeel.
5.15.2
Deze klacht dient mijns inziens te falen, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof is ervan uitgegaan dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast op Dexia als eiser rusten, en dat op [eiser] als verweerder vervolgens de verplichting rust om, wil hij dat de vordering van Dexia niet bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia zodanig gemotiveerd te betwisten dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.43 Daartoe kan [eiser] ermee volstaan duidelijk te maken op welk punt hij jegens Dexia nog een vordering pretendeert te hebben. Hiermee heeft het hof geen rechtsregel geschonden. De betreffende overwegingen zijn ook niet onbegrijpelijk.
5.16.1
Volgens onderdeel 2 (nr. 14) zijn rov. 5.4-5.6 onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof daarin, samengevat, geen dan wel te weinig rekening ermee heeft gehouden dat de rechtspraak over schadevergoedingsaanspraken in effectenleasezaken zich nog ontwikkelt. Dat rechtspraak van de Hoge Raad een waiver-zaak kan achterhalen, blijkt volgens het onderdeel uit de onderhavige procedure. Verwezen wordt naar de door het hof vermelde arresten in rov. 5.8 en 5.15.
5.16.2
Deze klacht betreft de eisen die het hof stelt aan het verweer van [eiser] . Rov. 5.8 vermeldt arresten over de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW in het geval van advisering door een tussenpersoon.44 Rov. 5.15 vermeldt rechtspraak over de vraag of Dexia de geleasede aandelen daadwerkelijk heeft gekocht.45 Het middel klaagt overigens niet over rov. 5.15.
5.18
Voor zover de klacht inhoudt dat het hof te weinig rekening heeft gehouden met de ontwikkelingen in de rechtspraak, diene het volgende.
Het debat tussen partijen vindt plaats tegen de achtergrond van de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten. Dexia stelt op basis van die rechtspraak dat zij aan de afnemer een bepaald bedrag verschuldigd is. Het is alleen de afnemer die de stelling van Dexia gemotiveerd kan betwisten door aan te geven op welke punten hij nog meent iets van Dexia te vorderen te hebben. In dat verband kan aan de orde komen of het verweer punten betreft die zijn uitgekristalliseerd in de rechtspraak, al is dit aspect naar mijn mening niet doorslaggevend (zie hierna in 5.19.6). Dat de afnemer genoodzaakt wordt zijn gepretendeerde vorderingen te benoemen op een eerder moment dan hij anders zou hebben gedaan, heeft het hof onder ogen gezien (rov. 5.4) en het middel klaagt daar, m.i. terecht, niet over. Het oordeel dat de afnemer de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd moet betwisten door aan te geven op welke punten hij nog meent iets van Dexia te kunnen vorderen, is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk.
5.19.1
De vervolgvraag – en naar mijn mening de kernvraag in dit soort zaken − is dan welke eisen moeten worden gesteld aan de betwisting door [eiser] van de vordering van Dexia.
5.19.2
[eiser] (schriftelijke toelichting nr. 13) betoogt dat als de eiser een verklaring voor recht vordert dat hij alles heeft betaald wat hij aan zijn wederpartij verschuldigd is, de gedaagde die dat ontkent (i) moet kunnen volstaan met een globale omschrijving van de vordering of vorderingen die hij op de eiser pretendeert te hebben en (ii) dat als de gestelde vorderingen niet volstrekt onaannemelijk zijn, de vordering van de eiser moet worden afgewezen. Zie ook de in 5.7.4 genoemde argumenten in de schriftelijke toelichting van [eiser] nrs. 9 en 10.
5.19.3
Naar mijn mening hangen de aan de betwisting te stellen eisen af van de omstandigheden van het geval. Ik licht dat toe.
5.19.4
Gezien het uitgangspunt dat de afnemer in beginsel mag wachten met het instellen van een vordering − zoals het hof terecht overweegt − dient naar mijn mening als uitgangspunt te gelden dat geen al te hoge eisen aan de betwisting van de vordering van Dexia mogen worden gesteld. Waar het om gaat is dat de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat kan worden beoordeeld of de door de afnemer gepretendeerde vordering voldoende kans van slagen heeft en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen (ik meen dat het hof dit ook tot uitgangspunt neemt in rov. 5.5).
5.19.5
In beginsel kan niet tevens de eis worden gesteld dat de afnemer in verband met zijn verweer de omvang van die gepretendeerde vordering al substantieert.46 Dit laatste zou onder omstandigheden anders kunnen zijn.
Zo kan de door Dexia gevorderde verklaring voor recht een voorbehoud inhouden voor het bestaan en, eventueel, de omvang van een bepaalde vordering van de afnemer op Dexia.47
Verder zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn van een beroep van Dexia op verrekening van hetgeen zij aan haar wederpartij verschuldigd is met door deze wederpartij gepretendeerde vorderingen.
Ook de aard van de gepretendeerde vordering van de afnemer kan een rol spelen. Zo kunnen met het oog op een mogelijke vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten eisen worden gesteld aan de onderbouwing daarvan in verband met de voor vergoeding van dergelijke kosten geldende vereisten.
5.19.6
Welke eisen in concreto aan de betwisting van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht moeten worden gesteld, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de stellingen die Dexia aan haar vordering ten grondslag legt, de aard van de door de verweerder nog gepretendeerde vordering en hetgeen Dexia daar mogelijk weer tegen inbrengt. Immers, per gepretendeerde vordering moet de rechter beoordelen of deze voldoende kans van slagen heeft. Dan zijn er verschillende mogelijkheden.
(i) Ten aanzien van bepaalde vorderingen zou de rechter kunnen oordelen dat er op dat punt geen vordering is, omdat dit volgt uit de bestaande rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten.
(ii) Het is verder niet uitgesloten dat de rechter ten aanzien van een bepaald punt oordeelt dat er geen vordering is, ook al is die kwestie – volgens de afnemer − nog niet in de rechtspraak (van de Hoge Raad) uitgekristalliseerd of aan de orde gekomen. De rechter beoordeelt immers zelfstandig of een vordering die door de afnemer tegen Dexia is ingesteld, toegewezen kan worden. De rechter kan dan ook de kans van slagen van die gepretendeerde vordering beoordelen in het kader van het verweer van de afnemer tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht.
Het hoeft hierbij niet te gaan om punten die ‘typisch effectenlease’ zijn (zoals bijvoorbeeld de wijze van voordeelsverrekening in effectenleasezaken), maar het kan ook om algemene kwesties gaan (zoals bijvoorbeeld de vraag of een gepretendeerde vordering is verjaard). De grens tussen wat wel en niet behoort tot de rechtspraak over effectenlease is ook niet nauwkeurig te trekken; dat maakt het des te onaantrekkelijker om het verweer van de afnemer tegen de vorderingen van Dexia te beoordelen vanuit het perspectief of deze rechtspraak al voldoende is uitgekristalliseerd.
(iii) Om de hiervoor genoemde redenen kan de rechter ook oordelen dat ten aanzien van een bepaald punt er wel een vordering is. Dit oordeel kan berusten op eerdere rechtspraak over effectenleasezaken, maar nodig is dat niet.
De rechter kan ook volstaan met te oordelen dat de kans dat er bepaald punt een vordering is, voldoende groot is om te spreken van een voldoende betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia. In een dergelijk geval zou de vraag of het betreffende punt in de rechtspraak voldoende is uitgekristalliseerd een rol kunnen spelen.
5.20.1
Zoals gezegd, gaat het erom dat in het individuele geval wordt beoordeeld of de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken. Onderdeel 2 veronderstelt, m.i. terecht, dat in dit verband ook van belang is wat het hof in rov. 5.6 overweegt over een ongeoorloofde vertragingstactiek.
5.20.2
Uit de overwegingen van het hof over het belang van Dexia bij haar vordering, mede gelet op het belang van de afnemer om zijn kaarten nog voor de borst te houden (rov. 5.4), en zijn overwegingen over de noodzaak van een voldoende betwisting van de vordering door de afnemer (rov. 5.4 en 5.5), volgt naar mijn mening dat het hof terecht overweegt dat de afnemer niet kan volstaan met het wijzen op ‘niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen’ (rov. 5.6).
5.20.3
Uit rov. 5.6 volgt verder dat het hof niet als eis stelt dat de afnemer aanvoert dat er over een bepaald punt nog procedures aanhangig zijn (zie de woorden ‘in beginsel’). Ook daarzonder kan van een voldoende betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia sprake zijn.
Indien de afnemer wel wijst op het aanhangig zijn van een relevante procedure, speelt dat een rol bij de beoordeling van diens verweer tegen de vordering van Dexia. Afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, zou dit gegeven een reden kunnen zijn om te oordelen dat sprake is van een voldoende betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia.
5.9
In de drie genoemde arresten ging het echter steeds om advisering door een tussenpersoon. Wanneer een afnemer van een financieel product zich laat adviseren door een financieel dienstverlener als tussenpersoon, mag hij er vanuit gaan dat deze onafhankelijk en deskundig is. De afnemer behoeft dan minder snel bedacht te zijn op en behoeft zich minder snel eigener beweging te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder zelf van het effectenleaseproduct, zo blijkt uit deze arresten. [eiser] werd evenwel geadviseerd door een adviseur in dienst van Dexia, en diende er dus rekening mee te houden dat zo’n adviseur geneigd zal zijn de eigen producten te willen verkopen. Van de in de genoemde rechtspraak beschreven uitzondering is derhalve geen sprake. De stelling van [eiser] dat Dexia hem meer verschuldigd is dan hem reeds op grond van het zogenaamde hof-model toekomt, omdat Dexia zelf hem heeft geadviseerd de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, gaat derhalve niet op. De advisering door Dexia zelf als aanbieder moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de standaard schuldverdeling, zoals die naar aanleiding van de 2009-arresten is ontwikkeld. [eiser] stelt niet dat er over dit onderwerp nog procedures lopen waarvan de uitkomst van belang kan zijn voor zijn positie. Het hof komt tot het oordeel dat [eiser] op dit punt geen vordering op Dexia heeft.”
5.23.1
Volgens de eerste klacht van subonderdeel 3.1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, door het verweer van [eiser] te verwerpen dat hij nog een vordering op Dexia heeft omdat Dexia hem voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst verkeerd heeft geadviseerd, wat zou meebrengen dat in deze zaak moet worden afgeweken van de schadeverdeling in de verhouding twee derde/een derde. Het hof heeft de arresten van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 en 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015 en ECLI:NL:HR:2016:2012, onterecht anders uitgelegd dan [eiser] , aldus het subonderdeel.
5.23.2
Het gaat hier om de beslissing in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia), over de schadeverdeling 100-0 in geval van, kort gezegd, een zonder vergunning adviserende tussenpersoon. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, betreft een ander geval en HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015, verwijst naar het arrest [...] /Dexia.
De klacht maakt (anders dan de hierna te bespreken klacht van subonderdeel 3.2) niet duidelijk waarom moet worden geoordeeld dat het hof het arrest [...] /Dexia verkeerd heeft uitgelegd. De klacht dient daarop af te stuiten.
5.24.1
Ter toelichting wijst subonderdeel 3.1 (nr. 16) nog wel op het arrest van het Hof Amsterdam van 1 augustus 2017, ECLI:NL:2017:GHAMS:3101, waarin is afgeweken van de schadeverdeling 100-0 die voortvloeit uit het arrest [...] /Dexia. Het middel verbindt daaraan het argument dat hieruit blijkt dat de kwestie van de adviesrelatie nog niet voldoende is uitgekristalliseerd.
5.24.2
Dit argument gaat niet op. Het arrest [...] /Dexia mist toepassing in deze zaak omdat [eiser] stelt dat hij is geadviseerd door Dexia (zie subonderdeel 3.2). Bovendien heeft HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 (hierboven genoemd in 4.3.2), het arrest [...] /Dexia bevestigd.
5.24.3
Het subonderdeel (nr. 16) veronderstelt overigens ten onrechte, dat het hof vereist dat in beginsel sprake moet zijn van een nog lopende procedure.
5.25.1
Verder klaagt subonderdeel 3.1 dat het hof in rov. 5.9 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat [eiser] niet heeft gesteld “dat er over dit onderwerp nog procedures lopen waarvan de uitkomst van belang kan zijn voor zijn positie.” Toen het hof zijn arrest wees, waren er immers – naar van algemene bekendheid is (art. 149 lid 2 Rv) – wel degelijk procedures aanhangig die voor de rechtspositie van Dexia en [eiser] van belang zijn.
5.25.2
Deze klacht faalt. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt onder feiten van algemene bekendheid verstaan “notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen.”48 Dat het hof het al dan niet aanhangig zijn van procedures over advisering door Dexia niet als zodanig heeft aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Het middel geeft niet aan dat [eiser] feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die tot een ander oordeel of een nadere motivering zouden moeten leiden.
5.26
Subonderdeel 3.2 klaagt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat het heeft overwogen dat [eiser] wat betreft de advisering door Dexia geen vordering heeft, terwijl [eiser] jegens Dexia in een adviesrelatie stond. Tegenover [eiser] heeft Dexia niet alleen haar zorgplicht geschonden, zij heeft tevens aan [eiser] een onjuist advies uitgebracht. Dit laatste komt boven op het hofmodel en heeft ten laste van Dexia doorwerking in de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW. Uit niets blijkt namelijk dat de standaardschadeverdelingsregel door de Hoge Raad tevens is geformuleerd voor de situatie waarin de particuliere belegger door Dexia werd geadviseerd.
Ter toelichting betoogt het subonderdeel (nr. 17), kort gezegd, dat dit geval het midden houdt tussen enerzijds het geval dat werd beoordeeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia) en anderzijds het hofmodel en de daaraan ten grondslag liggende arresten van de Hoge Raad uit 2009 (hierboven genoemd in 2.3). Dexia heeft niet alleen haar zorgplichten geschonden, maar [eiser] ook (onjuist) geadviseerd om een effectenleaseproduct af te nemen nadat hij had uitgelegd waarom hij een spaarproduct zocht (nr. 18). Deze omstandigheid is niet verdisconteerd in het hofmodel en rechtvaardigt een andere schadeverdeling, zodat het hof had moeten vaststellen dat [eiser] ter zake nog een vordering heeft op Dexia (nrs. 18-20).
5.27.1
Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat blijkens de hierboven in 4.3.1 en 4.3.2 genoemde rechtspraak een onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon en andere gevallen.
In HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia), is onder meer overwogen dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de tussenpersoon als dienstverlener zijn zorgplicht jegens hem naleeft en dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 5.6.2). Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur (rov. 5.6.3).
Hierop aansluitend overwoog HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.2, dat een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur (rov. 3.6.3).
5.27.2
Uit deze rechtspraak volgt verder dat de van het hofmodel afwijkende verdeling van de schade (100-0 in plaats van twee derde/een derde) berust op het gegeven dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. Zie HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.4.
5.28.1
Uit de genoemde arresten blijkt een verschil in positie tussen de afnemer die alleen contact heeft gehad met de aanbieder van een effectenleaseproduct en de afnemer die is geadviseerd door een tussenpersoon die daartoe geen vergunning had. Het middel betoogt dat [eiser] is geadviseerd door (een medewerker) van de aanbieder van het effectenleaseproduct en dat daaruit volgt dat niet kan worden uitgegaan van de standaard schadeverdeling in de verhouding 2:1.
5.28.2
Het is denkbaar dat een (medewerker van een) aanbieder van een (financieel) product zich aandient als ‘adviseur’ of als ‘verkoopadviseur’. In dat geval moet worden bezien of en in hoeverre inderdaad sprake is van advies – wat in Asser/Tjong Tjin Tai wordt omschreven als een beredeneerde aanbeveling voor een zekere handelwijze, in het belang van de individuele cliënt49 – dan wel van loutere informatieverschaffing (dus zonder de aanbeveling) of van aanprijzingen (algemene reclame dan wel het ‘verkooppraatje’ met als strekking dat de klant een bepaald product zou moeten aanschaffen).
In het algemeen kan worden opgemerkt dat een advies niet slechts informatieverschaffing inhoudt, maar tevens een waardeoordeel over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.50 Het is niet steeds eenvoudig om de verschillende gevallen te onderscheiden, mede omdat vergelijkbare uitingen, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, een verschillende lading kunnen hebben. Daarom speelt ook een rol in welke verhouding partijen feitelijk tot elkaar staan. Het hof wijst in rov. 5.9 m.i. terecht op het verschil tussen een tussenpersoon en een medewerker van Dexia.
5.28.3
Hierbij zij bedacht, dat op de aanbieder van een financieel product bepaalde zorgplichten rusten. Die zorgplichten kunnen bijvoorbeeld inhouden dat de aanbieder informatie moet inwinnen over de cliënt of in bepaalde gevallen moet waarschuwen. Die zorgplichten kunnen lijken op de zorgplichten die in een adviesrelatie zouden gelden.51 Men denke bijvoorbeeld aan de zorgplicht van de aanbieder van een effectenleaseproduct of aan de zorgplicht van een professionele aanbieder van krediet om te waken tegen overkreditering.52 Dit gegeven betekent echter niet, omgekeerd, dat de verhouding tussen de aanbieder van een financieel product en de (potentiële) afnemer van het product om die reden (mede) als een adviesrelatie moet worden beschouwd.
5.28.4
Tjong Tjin Tai merkt overigens op dat de wederpartijen van Dexia een ‘kant-en-klaar product’ afnemen, dat bestaat uit een lening gecombineerd met beleggingsdienstverlening, eventueel aangevuld met een verzekeringscomponent. Vanwege die beleggingsdienstverlening kan men zijns inziens de overeenkomst althans ten dele als een overeenkomst van opdracht kwalificeren. De bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van zo’n product rust is een nevenverplichting. Het gaat zogezegd om niet meer dan een randje advies bij de aanschaf, aldus Tjong Tjin Tai.53
5.29.1
In deze zaak heeft [eiser] in feitelijke instanties aangevoerd dat de effectenleaseovereenkomst is gesloten op advies van een medewerker van Dexia (dan wel Legio-Lease, maar deze wordt in het cassatiemiddel van [eiser] met Dexia gelijkgesteld). De verkoper heeft [eiser] telefonisch benaderd, waarna [eiser] heeft aangegeven dat hij wilde sparen om daarmee zijn zoon terug te kunnen betalen. Vervolgens heeft de medewerker [eiser] thuis bezocht. De medewerker presenteerde zich als een deskundig adviseur op financieel gebied. [eiser] had geen reden om te twijfelen aan het advies van de medewerker. Hij ging ervan uit, en hij mocht er ook van uitgaan, dat Legio-Lease deskundig was en hem een advies gaf dat in zijn belang was, zoals dat van een redelijk handelend adviseur mag worden verwacht, en omdat het een product betrof van een bancaire instelling.54 [eiser] heeft zijn stellingen onderbouwd met artikelen uit het blad “Legio Nieuws”, gedeelten uit het jaarverslag 1999 en 2000 van Labouchere, een verklaring van een oud-medewerker van Legio-Lease waarin wordt verklaard dat Legio-Lease adviseurs in dienst had, en andere algemene informatie waaruit zou blijken dat er daadwerkelijk geadviseerd werd.55
5.29.2
Dexia heeft betwist dat sprake is geweest van enig advies. Volgens haar is er telefonisch contact geweest tussen [eiser] en een medewerker van Dexia. Dit contact kan, gezien de inhoud ervan, niet tot de conclusie leiden dat Dexia [eiser] zou hebben geadviseerd.56
5.29.3
In rov. 5.9 heeft het hof, verkort weergegeven, overwogen dat [eiser] werd geadviseerd door een adviseur in dienst van Dexia en er rekening mee diende te houden dat zo’n adviseur geneigd zal zijn de eigen producten te willen verkopen. De stelling van [eiser] dat Dexia hem meer verschuldigd is dan hem op grond van het hofmodel toekomt, omdat Dexia hem geadviseerd heeft de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, gaat niet op. De advisering door Dexia moet worden geacht verdisconteerd te zijn in de standaardschuldverdeling, aldus het hof.
5.30.1
Dit oordeel moet zo worden verstaan dat volgens het hof niet gesproken kan worden van een geval waarin er (voldoende) reden is om af te wijken van de standaard schadeverdeling in de verhouding 2:1 die volgt uit het hofmodel.
5.30.2
Hoewel het hof in verschillende varianten spreekt van ‘advies’, ben ik van mening − met Dexia (schriftelijke toelichting nr. 42) en anders dan [eiser] (schriftelijke toelichting nr. 20) − dat het hof hiermee niet het oog heeft op het bestaan van een adviesrelatie, die strekt tot het geven van een advies in de zin van een beredeneerde aanbeveling voor een zekere handelwijze, in het belang van de individuele cliënt. Dit blijkt met name uit het feit dat het gaat om een ‘adviseur’ die geneigd zal zijn om de eigen producten te willen verkopen. Daarom is er, anders dan bij het ‘adviseren door een financieel dienstverlener als tussenpersoon’ (rov. 5.9), geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat [eiser] verminderd alert moest zijn.
5.30.3
Dat de adviseur het aandelenleaseproduct heeft aanbevolen, zoals [eiser] aanvoert (schriftelijke toelichting nr. 17), berust op een aan art. 1:1 Wft ontleende kwalificatie van de feitelijke situatie, die echter afwijkt van de kwalificatie van het hof. Naar mijn mening denkt het hof eerder aan een kwalificatie in de zin van informatieverschaffing of aanprijzingen.
5.30.4
In HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia), wordt gesproken van het geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Dit moet worden gelezen in verband met de overweging dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de tussenpersoon als dienstverlener zijn zorgplicht jegens hem naleeft en, kort gezegd, daarom verminderd alert kan zijn. Anders dan het subonderdeel (nr. 17) lijkt te impliceren, dient deze overweging niet als nadere afbakening van de gevallen waarop, kort gezegd, het hofmodel betrekking heeft.
5.30.5
Ook voor zover wel sprake zou zijn van de aanschaf van een standaard effectenleaseproduct met een ‘randje advies’, rechtvaardigt dit naar het kennelijke oordeel van het hof niet dat wordt afgeweken van de standaard schadeverdeling.
5.30.6
Het oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Anders dan subonderdeel 3.2 in nr. 18, tweede alinea, aanvoert, berust dit oordeel niet op een enkele verwijzing naar het hofmodel. Het hof behoefde niet nader te motiveren waarom [eiser] er rekening mee diende te houden dat het advies onjuist was. De klachten van onderdeel 3 falen.
Onderdelen 4 en 5 (buitengerechtelijke kosten)
5.31
Dexia heeft aan [eiser] tweederde deel van de restschuld betaald. [eiser] stelt nog een vordering op Dexia te hebben tot vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Hij heeft aan Leaseproces € 125,- en € 60,80 betaald en acht een forfaitaire vergoeding conform het rapport Voorwerk II redelijk. Dexia betwist deze vordering, omdat er volgens haar niet meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten (zie rov. 5.10 van het bestreden arrest). Het hof oordeelt in rov. 5.11 als volgt.
(i) Er zijn kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden gemaakt, die meer behelzen dan een sommatie (hierover gaat onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel van Dexia).
(ii) [eiser] heeft geen aanspraa 6.5 e.v.k op vergoeding van kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden om een hogere vergoeding te verkrijgen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen, omdat (uit het arrest blijkt dat) hij geen aanspraak heeft op een hogere vergoeding (hierover gaat onderdeel 4 van het cassatiemiddel van [eiser] ).
(iii) [eiser] heeft wel aanspraak op vergoeding van kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden om de door hem ontvangen schadevergoeding te verkrijgen, maar heeft onvoldoende duidelijk gesteld welk deel van de werkzaamheden daarop betrekking had, zodat hij onvoldoende duidelijk heeft gesteld welke vordering hij nog op Dexia heeft (hierover gaan onderdelen 4 en 5 van het cassatiemiddel van [eiser] ).
Geen kostenvergoeding want geen vordering voor méér dan wat Dexia heeft betaald?
5.32
Volgens de klacht in de eerste alinea van onderdeel 4 is onjuist het hiervoor onder (iii) bedoelde oordeel dat [eiser] geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden die zijn verricht met het oog op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan waarop hij recht heeft. Voor het recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b of c BW is niet vereist dat de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (andere) schade heeft veroorzaakt. Van belang is slechts dat er causaal verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten, en dat de kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan, aldus de klacht.
5.33.1
Art. 6:96 lid 2 onder b en c BW bepaalt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen.
5.33.2
Voor vergoeding van de in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten is – aldus HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586, NJ 2015/145 − volgens vaste rechtspraak vereist dat: (a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; (b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend; (c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en (d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is wel vereist dat er een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis is, maar niet dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden.57 Hieraan ligt volgens HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50, ten grondslag de gedachte, kort gezegd en wat geparafraseerd, dat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis in beginsel aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden. Daarom kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden.58
5.34.1
De in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde schadepost kan dus voor vergoeding in aanmerking komen ook indien overigens geen schade is geleden. [eiser] acht deze rechtspraak toepasselijk op de in art. 6:96 lid 2 onder c BW bedoelde buitengerechtelijke incassokosten.
Dit volgt (anders dan [eiser] in de repliek nr. 3 stelt) naar mijn mening niet uit het gebruik van de term ‘buitengerechtelijke kosten’ in rov. 3.4 van HR 13 maart 2015, omdat in rov. 3.5 van dit arrest uitdrukkelijk wordt gesproken van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. In de literatuur is echter steun te vinden voor het standpunt dat deze rechtspraak ook ziet op de art. 6:96 lid 2 onder c BW bedoelde buitengerechtelijke incassokosten.59
Dexia bestrijdt dit standpunt met het argument dat buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als er geen ‘hoofdvordering’ is (schriftelijke toelichting nr. 46). Dit argument is een variant op het – in HR 11 juli 2003 verworpen − argument dat de onder b bedoelde kosten eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien aansprakelijkheid voor andere schade vaststaat.60
5.34.2
Naar mijn mening is er onvoldoende reden om in dit opzicht een onderscheid te maken tussen de in art. 6:96 lid 2 BW onder b en onder c bedoelde kosten. De in HR 11 juli 2003 verwoorde gedachte gaat ook op ten aanzien van buitengerechtelijke incassokosten. Omdat de aansprakelijke partij in beginsel aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis heeft geleden, kan hij ook aansprakelijk zijn, binnen de in de rechtspraak bedoelde grenzen, voor buitengerechtelijke incassokosten indien er overigens geen te incasseren (schade)vordering blijkt te zijn.
Enerzijds dient − evenals is geoordeeld in de genoemde rechtspraak over de in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten − vast komen te staan dat er een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis is. Wordt de aansprakelijkheid als zodanig met succes bestreden, dan zal er geen ruimte zijn voor vergoeding van de in art. 6:96 lid 2 BW onder c BW bedoelde kosten.61
Anderzijds is denkbaar dat de benadeelde zich op redelijke gronden op het standpunt stelt dat hij een (schade)vordering heeft op de aansprakelijke partij en dat hij kosten maakt om deze vordering te laten (vaststellen en)62 incasseren. Ook indien achteraf blijkt dat de ‘hoofdvordering’ niet bestaat, kan het redelijk zijn geweest om te trachten deze te incasseren omdat veelal niet op voorhand gezegd kan worden of het bestaan van aansprakelijkheid als zodanig ook leidt tot toewijzing van een gepretendeerde vordering. Zo kan, hoewel er aansprakelijkheid is, er uiteindelijk geen te incasseren (schade)vordering van de benadeelde op de aansprakelijke partij blijken te bestaan indien door deze laatste bijvoorbeeld een geslaagd beroep wordt gedaan op het ontbreken van causaal verband ten aanzien van de niet in art. 6:96 lid 2 BW bedoelde schadeposten of het verjaard zijn van de vordering.
5.34.3
In het geval van verjaring is het overigens de vraag of er nog een ‘hoofdvordering’ is. Wegens de ‘zwakke’ werking van de bevrijdende verjaring (art. 3:306 BW) resteert een natuurlijke verbintenis tot voldoening van de schade (art. 6:3 lid 2 onder a BW) en in zoverre een vorderingsrecht zonder een rechtsvordering.
Het in de rechtspraak ontwikkelde model om te beoordelen of buitengerechtelijke kosten voor toewijzing in aanmerking komen, biedt m.i. een beter beoordelingskader dan de enkele vraag of er een ‘hoofdvordering’ is.
5.34.4
De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op de voet van art. 6:96 lid 2 onder c BW is niet beperkt tot schadevorderingen, maar ziet op elke vordering waarvan wordt getracht voldoening buiten rechte te verkrijgen. Dit levert naar mijn mening in verband met de thans te beantwoorden vraag geen relevant verschil op.
De in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten kunnen ook worden gevorderd wanneer zij zijn gemaakt ter zake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt, mits die vordering strekt tot vaststelling van de grondslag van aansprakelijkheid.63
5.34.5
De klacht in de eerste alinea van onderdeel 4 slaagt. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [eiser] geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden om een hogere vergoeding te verkrijgen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen omdat hij geen aanspraak heeft op een hogere vergoeding. Gegeven dat de aansprakelijkheid van Dexia niet in geschil is, diende het hof te toetsen aan de in onder meer HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586, NJ 2015/145, bedoelde vereisten.
Geen kostenvergoeding voor wat Dexia al heeft betaald?
5.36
Anders dan de klacht in de tweede alinea van onderdeel 4 veronderstelt, heeft het hof niet vereist dat [eiser] specificeert welk deel van zijn buitengerechtelijke kosten betrekking had op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan Dexia heeft betaald. Deze klacht mist daarom feitelijke grondslag.
5.37.1
Het hof heeft wel vereist dat [eiser] specificeert welk deel van de buitengerechtelijke kosten betrekking had op het verkrijgen van wat Dexia aan hem heeft betaald. Hierover gaan de klachten in de derde alinea van onderdeel 4 en onderdeel 5. Volgens de klacht in de derde alinea van onderdeel 4 is rov. 5.11 onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van zijn stelling dat uit de factuur van Leaseproces blijkt welke buitengerechtelijke kosten betrekking hadden op de vergoeding die hij van Dexia heeft verkregen.
Volgens onderdeel 5 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk oordeel, omdat – samengevat – [eiser] niet gehouden was om als verweer tegen de vordering van Dexia de omvang van zijn vordering te substantiëren.64
5.37.2
Deze klachten zouden buiten behandeling kunnen worden gelaten voor zover de daardoor bestreden overwegingen voortbouwen op het oordeel dat [eiser] geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden die zijn verricht met het oog op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan waarop hij recht heeft.
5.37.3
De klachten bestrijden dat de eis kan worden gesteld dat [eiser] de omvang van de bedoelde kosten specificeert (onderdeel 5) en dat deze omvang niet zou blijken uit de stellingen van [eiser] (derde alinea van onderdeel 4).
De aangevallen overwegingen staan echter (mede) in het teken van de vraag of het noodzakelijk was om deze kosten te maken. De klachten bestrijden niet het oordeel dat [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gesteld welk deel van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden noodzakelijk is geweest voor het verkrijgen van het van Dexia ontvangen bedrag. Hierop wijst Dexia terecht (schriftelijke toelichting nr. 48). Nu dit oordeel het oordeel van het hof met betrekking tot dit deel van de buitengerechtelijke kosten zelfstandig kan dragen, mist [eiser] belang bij de klachten in de derde alinea van onderdeel 4 en onderdeel 5.
5.38.1
Ten overvloede merk ik het volgende op over deze klachten. Voor de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is onder meer vereist dat het redelijk was om deze te maken en dat de gemaakte kosten redelijk zijn. Ook kosten die worden berekend op basis van een no-cure-no-pay-overeenkomst kunnen op basis van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen.65 Dat het hof wil weten welk deel van de kosten betrekking heeft op het verkrijgen van het door Dexia betaalde bedrag, betekent daarom op zichzelf niet dat te hoge eisen worden gesteld aan het verweer van [eiser] dat hij ter zake van deze kosten nog een vordering op Dexia heeft (zie ook 5.19.5). In zoverre gaat onderdeel 5 mijns inziens niet op.
5.38.2
De klacht in de derde alinea van onderdeel 4 wijst er naar mijn mening overigens terecht op, dat het hof uit de stellingen van [eiser] kon afleiden welk deel van de kosten volgens hem betrekking heeft op het verkrijgen van het door Dexia betaalde bedrag.
[eiser] heeft gesteld dat hij (i) € 60,80 heeft betaald als percentage over het door Leaseproces voor hem behaalde resultaat66 – dat is blijkens de als productie 42 overgelegde factuur een percentage van het verschil tussen het bedrag dat [eiser] van Dexia heeft ontvangen op basis van het hofmodel (€ 2.078,30) en het bedrag dat hij zou hebben ontvangen volgens de Duisenberg-regeling (€ 1.878,99) − en (ii) € 125 voor het opstarten van de belangenbehartiging door Leaseproces. Hieruit volgt dat, afgezien van de noodzaak om deze kosten te maken, volgens de stellingen van [eiser] het bedrag van € 60,80 kan worden toegerekend aan het verkrijgen van het door Dexia betaalde bedrag. Onderdeel 5 (nr. 24) wijst er verder terecht op dat het hof de omvang van de vordering van [eiser] had kunnen schatten (art. 6:97 BW) indien het van oordeel was dat deze als verweer gepretendeerde vordering in dat opzicht nadere precisering behoefde.67 Zoals gezegd (5.37.3), kan dit echter niet tot cassatie leiden.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
