Uitspraken

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en richt zich tegen het oordeel dat de vader niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep. De klachten komen, kort samengevat, erop neer dat ’s hofs oordeel dat de vader niet als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv kan worden aangemerkt, als gevolg waarvan voor hem op grond van art. 806 lid 1 onder b Rv geen hoger beroep openstaat tegen de beschikking van de rechtbank, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

In de onderhavige zaak staat de vraag centraal of het hof op juiste gronden en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat de vader niet als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv kan worden aangemerkt in de procedure(s) over de beëindiging van het gezag van de moeder over de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] .

De zaak vertoont enige samenhang met de thans bij de Hoge Raad aanhangige prejudiciële zaak met rolnummer 17/04701. In die zaak heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch aan de Hoge Raad (onder meer) de vraag voorgelegd of in een procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van art. 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn of haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende (in de zin van art. 798 lid 1 Rv) dient te worden aangemerkt. In mijn conclusie van 2 februari 2018 ben ik (onder 2) uitvoerig ingegaan op het op die zaak toepasselijke juridisch kader, waarna ik (onder 3) de genoemde prejudiciële vraag bevestigend heb beantwoord. 6

Voordat ik de cassatieklachten in de onderhavige zaak bespreek, maak ik enkele inleidende opmerkingen. Deze opmerkingen zijn grotendeels een herhaling van het juridisch kader dat ik in mijn conclusie van 2 februari 2018 heb geschetst.

In een dagvaardingsprocedure is altijd bekend wie de wederpartij is. Dit is anders in een verzoekschriftprocedure (onder KEI: verzoekprocedure), omdat het verzoek aan de rechter is gericht. Strikt genomen is er in verzoekschriftprocedures dan ook geen sprake van een wederpartij, zoals in de dagvaardingsprocedure. In verzoekschriftprocedures is het de taak van de rechter om te bepalen wie belanghebbenden – potentiële wederpartij – bij het verzoek zijn.7 Dat blijkt uit art. 279 lid 1, derde volzin, Rv, waarin staat dat de rechter te allen tijde bekende of onbekende belanghebbenden kan doen oproepen. Maar ook verzoeker kan in het verzoekschrift belanghebbenden noemen, die ‘voor zover nodig’ door de rechter worden opgeroepen (art. 279 lid 1, tweede volzin, Rv).

Het zijn van belanghebbende in een verzoekschriftprocedure heeft verschillende gevolgen:

- tenzij de rechter ‘zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst’,8 worden belanghebbenden opgeroepen voor de mondelinge behandeling (art. 279 lid 1 Rv);

- bij de oproeping wordt de belanghebbenden een afschrift van het verzoekschrift toegezonden (art. 279 lid 2 Rv);

- iedere belanghebbende kan tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling, een verweerschrift indienen, waarbij het niet uitmaakt of hij al dan niet is opgeroepen als belanghebbende (art. 282 lid 1 Rv);9

- belanghebbenden kunnen in het verweerschrift een zelfstandig verzoek indienen (art. 282 lid 4 Rv);

- belanghebbenden hebben recht op inzage en afschrift van processtukken (art. 290 Rv);

- aan de verschenen belanghebbende alsmede aan de belanghebbende die tot tenuitvoerlegging van de beschikking kan overgaan, wordt zo spoedig mogelijk een afschrift van de beschikking verstrekt (art. 290 lid 3 Rv).

Bovendien kunnen belanghebbenden, naast verzoeker, hoger beroep instellen tegen de eindbeschikking, voor zover geen appelverbod bestaat (art. 358 lid 2 Rv). Dit recht om hoger beroep in te stellen bestaat zowel voor belanghebbenden die in eerste aanleg zijn verschenen, als voor in eerste aanleg niet verschenen belanghebbenden. De appelrechter moet oproeping bevelen van de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden. Bovendien kan de appelrechter te allen tijde bekende of onbekende belanghebbenden doen oproepen (art. 361 lid 1 Rv). Wie in hoger beroep als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, hoeft dus niet samen te vallen met wie in eerste aanleg belanghebbenden waren.

Het begrip ‘belanghebbende’ is – afgezien van de hierna te bespreken belanghebbenden in zaken van personen- en familierecht – in de wet niet gedefinieerd of nader omschreven. De wetgever is er vanuit gegaan dat het aan de rechter is om te bepalen wie tot de ‘belanghebbenden’ zijn te rekenen.10 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen.11 Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.12

Uit deze toelichting is het volgende af te leiden. In de eerste plaats blijkt dat het niet voldoende is dat betrokkenheid wordt ‘gepretendeerd’, dus dat die persoon of instantie zélf van mening is dat sprake is van betrokkenheid. Vastgesteld moet kunnen worden dat die betrokkenheid er inderdaad is. De betrokkenheid van een belang van de persoon of instantie moet kunnen worden geobjectiveerd. In de tweede plaats blijkt dat een indirect belang niet voldoende is; de zaak moet direct (rechtstreeks) het belang van betrokkene raken. In de derde plaats geldt dat het belang van betrokkene niet hoeft vast te staan; het gaat erom dat dat (rechtstreekse) belang er kan zijn.

Verder is te wijzen op de zinsnede in de toelichting, dat rechten en verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen (als daarop door de burger rechtstreeks beroep kan worden gedaan) tot de in art. 798 lid 1 Rv bedoelde rechten en verplichtingen worden gerekend. Dit betekent dat als iemand zich kan beroepen op family life in de zin van art. 8 EVRM én de zaak rechtstreeks betrekking heeft op dat family life, diegene als belanghebbende wordt aangemerkt. Wanneer sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM, zal hierna nog nader worden besproken (zie onder 2.46-2.53).

Men kan zich afvragen wat de toevoeging ‘rechtstreeks’ nu precies toevoegt aan lid 1. Volgens de Adviescommissie burgerlijk procesrecht is dat ‘niet veel’; “de toevoeging lijkt bedoeld om nog duidelijker uit te drukken dat onder “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak betrekking heeft” niet ieder valt die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij een zaak te hebben”, zo schrijft de Adviescommissie in haar advies over art. 798 lid 1 Rv.15 Op dat advies zal hierna nog verder worden ingegaan (zie onder 2.67).

Tot slot blijkt uit de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 798 Rv dat het woord ‘rechtstreeks’ is ontleend aan art. 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).16

Per 1 januari 2015 is aan art. 798 lid 1 Rv een tweede volzin toegevoegd. Deze volzin luidt:

Voor de pleegouders waarop de toelichting betrekking heeft, geldt dat zij geen gezag hebben over de minderjarige. Voor het zijn van belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv is het dus kennelijk níet nodig om gezag over de minderjarige te hebben. Wel kan worden aangenomen dat de bedoelde pleegouders, als zij de minderjarige langer dan een jaar in hun gezin verzorgen en opvoeden, family life in de zin van art. 8 EVRM met de minderjarige hebben. Gelet op wat hiervoor (onder 2.13) is opgemerkt, kan geconstateerd worden dat de toevoeging van de tweede volzin aan art. 798 lid 1 Rv eigenlijk niet nodig was geweest: wie zich kan beroepen op family life én te maken heeft met een verzoek dat dit family life rechtstreeks treft, zal reeds op grond van de eerste volzin van art. 798 lid 1 Rv moeten worden aangemerkt als belanghebbende.

Ook de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht heeft in haar advies over het belanghebbende-begrip in art. 798 lid 1 Rv gewezen op de problematische verhouding tussen de eerste en tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv. Daarbij wordt in de eerste plaats opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis (de aangehaalde toelichting op het amendement) niet duidelijk wordt waarom niet is volstaan met het als informant aanmerken van de pleegouders en stiefouders (zie over de informant onder 2.26-2.28).20 In de tweede plaats wordt geconstateerd dat het begrip ‘ouder’ in de tweede volzin niet duidelijk is omschreven, waardoor daar mogelijk ook anderen dan pleegouders, zoals een biologische ouder zonder juridisch ouderschap (zie daarover 2.29-2.30), onder zouden kunnen vallen. Die uitleg verdraagt zich echter niet zonder meer met de toelichting op het amendement. Ook de nieuwe partner van de juridische ouder zou volgens de Adviescommissie mogelijk onder de reikwijdte van de tweede volzin kunnen vallen. De Adviescommissie wijst erop dat door de toegevoegde tweede volzin, pleegouders méér zekerheid hebben verkregen over hun status in een verzoekschriftprocedure dan andere ouders van een minderjarige, die niet met het gezag zijn belast. De commissie acht dit een ongewenste situatie en heeft de minister daarom verschillende suggesties gedaan om door wetswijziging meer duidelijkheid te scheppen over de tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv, óók met het oog op de uitleg van de eerste volzin van die bepaling. Deze suggesties zijn: (1) het schrappen van de tweede volzin; (2) verplaatsing van de tweede volzin naar de regeling van de informant in art. 800 lid 1 Rv, of (3) wijziging van de tweede volzin in de volgende tekst: ‘Degene die de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, wordt aangemerkt als belanghebbende.’21 Deze laatste suggestie zou neerkomen op een verruiming van de strekking van de tweede volzin. Er is nog niets gedaan met deze suggesties, zo bleek mij uit navraag bij het ministerie van Justitie en Veiligheid.

De artikelen 358-362 Rv bevatten een algemene regeling van het hoger beroep in verzoekschriftprocedures. In art. 362 lid 1 Rv is bepaald dat de derde titel (van Boek 1) in hoger beroep van toepassing is, voor zover niet anders is bepaald. Het gaat dan met name om de artikelen uit de vierde afdeling van titel 3, dus de artikelen 278-291 Rv, die in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij daarvan is afgeweken.

1. de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;

2. andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

De afwijking van art. 358 lid 2 Rv ziet alleen op de aanvang van de appeltermijn, zo is te lezen in de wetsgeschiedenis.23 De bepaling ziet dus niet op de vraag wie hoger beroep kunnen instellen, maar op de aanvang van de appeltermijn voor de verschillende appellanten. Met art. 806 lid 1 Rv is gewaarborgd dat in beginsel alle belanghebbenden in de zin van art. 798 Rv in hoger beroep kunnen gaan, ook als zij om welke reden dan ook geen afschrift van de beschikking hebben ontvangen.24 Deze extra waarborgen zijn nodig, enerzijds omdat iemand die in eerste aanleg geen belanghebbende was dat in hoger beroep wel kan zijn, en anderzijds omdat er voor de onderhavige verzoekschriftprocedures niet meer de mogelijkheid van verzet bestaat.25

Art. 806 lid 2 Rv verklaart op de appelprocedure in familiezaken de artikelen 799 tot en met 805 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing. Hoewel daarmee art. 798 Rv in hoger beroep níet van overeenkomstige toepassing is verklaard, moet worden aangenomen dat deze bepaling ook in hoger beroep geldt.26 Het vereiste dat sprake moet zijn van rechtstreekse betrokkenheid geldt voor de betreffende verzoekschriftprocedures daarmee ook in hoger beroep. Bovendien heeft te gelden dat het begrip ‘belanghebbende’ in de artikelen 798 lid 1 en 806 Rv dezelfde betekenis heeft, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:27

Zoals gezegd is voor het instellen van hoger beroep géén voorwaarde dat de appellant in eerste aanleg als belanghebbende is aangemerkt (zie onder 2.8). In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat de appelrechter zelfstandig – ongeacht wat de rechter in eerste aanleg heeft beslist – bepaalt of iemand ‘belanghebbende’ is in de zin van art. 798 lid 1 Rv:28

Om de praktijk houvast te geven bij de invulling van het begrip ‘belanghebbende’, bij gebreke aan een wettelijke omschrijving, heeft ten tijde van de invoering van het nieuwe familieprocesrecht in 1995 een Implementatiecommissie per type familierechtelijke procedure geïnventariseerd wie kwalificeren als belanghebbende(n) en als ‘anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn’ (art. 799 lid 1 Rv; zie hierover nader onder 2.26).29 Het opgestelde overzicht van de Implementatiecommissie is opgenomen in een in 1995 door het Ministerie van Justitie uitgebrachte brochure over het nieuwe familieprocesrecht.30 Bij verzoekschriften tot ‘ontheffing of ontzetting uit het ouderlijk gezag’ zijn in deze brochure – in een ‘niet-limitatieve opsomming’ – als belanghebbenden vermeld:31
- minderjarige,

- ouders,

- ( toeziend) voogd ingeval van herstel,

- pleegouders.

Als ‘anderen’ zijn vermeld:

- bloed- en aanverwanten,

- ( gezins)voogdij-instelling.

Volgens deze brochure zijn in een zaak over gezagsbeëindiging de ouders derhalve zonder meer aan te merken als belanghebbende.

Thans regelt een aantal landelijke procesreglementen per zaak wie in elk geval als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Op het onderhavige verzoek tot beëindiging van het ouderlijk gezag is van toepassing het Procesreglement Gezag en Omgang, zo volgt uit art. 1.1 van dit reglement.32 In dit reglement is anders dan in het Procesreglement Civiel Jeugdrecht (art. 2.3) niet aangegeven wie als belanghebbenden worden aangemerkt bij verzoeken die onder het toepassingsbereik van het reglement vallen.

In hoger beroep geldt het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven.33 Dit reglement bestaat uit een Algemeen deel en een Bijzonder deel. Op jeugdzaken, waaronder onder andere zaken betreffende gezag en jeugdbeschermingsmaatregelen worden verstaan (zie art. 2.4.2), zijn de bepalingen van het Algemeen deel van overeenkomstige toepassing, behoudens indien en voor zover daarvan in paragraaf 2.4 van het procesreglement wordt afgeweken. Noch paragraaf 2.4 noch het Algemeen deel bevatten een nadere bepaling van wie als belanghebbende kan worden aangemerkt in procedures waarin een verzoek tot gezagsbeëindiging wordt gedaan.

Zoals gezegd, geeft de wet afwijkende voorschriften voor zaken betreffende het personen- en familierecht, in andere zaken dan scheidingszaken (art. 798-813 Rv). Eén van die afwijkende voorschriften volgt uit art. 799 lid 1 Rv, dat bepaalt dat een verzoekschrift niet alleen de namen van belanghebbenden bevat, maar ook van ‘anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis zijn’. Deze ‘anderen’ zijn de zogeheten informanten. De omschrijving van deze ‘anderen’ is vrij algemeen, waardoor een ieder die een verklaring kan afleggen die mogelijk van belang kan zijn voor de beoordeling van het verzoek, tot de kring van informanten kan worden gerekend.34 Iemand die als informant is aangemerkt, kan niet tevens belanghebbende kan zijn.35 Zo zal de grootouder in het kader van een verzoek tot een omgangsregeling tussen ouder en kind wel kunnen kwalificeren als ‘informant,’ maar niet als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv, omdat de zaak niet rechtstreeks betrekking heeft op zijn of haar rechten en verplichtingen.36

De rechter kan op grond van art. 800 lid 2 Rv bevelen dat de informant wordt opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen. Een informant kan, indien aan de daarvoor geldende eisen is voldaan, ook als getuige worden gehoord. De juridische positie van een informant is zwakker dan die van de belanghebbende. Zo hebben informanten, anders dan belanghebbenden, geen recht op een afschrift van het verzoek en de daarbij behorende bescheiden, kunnen zij geen verweerschrift (en een evenmin een zelfstandig verzoek) indienen en hebben zij geen recht op inzage en afschrift van processtukken. Informanten kunnen ook geen (incidenteel) hoger beroep tegen de beschikking instellen.

De regeling over de ‘informanten’ geldt op grond van art. 806 lid 2 Rv jo. de artikelen 799 lid 1 en 800 lid 2 Rv ook in hoger beroep.

Ter onderscheiding van fysiologisch ouderschap (waaronder biologisch en genetisch ouderschap is te verstaan) en sociologisch ouderschap (wie heeft de verantwoordelijkheid en dagelijkse zorg voor het kind), is in het kader van het afstammingsrecht van belang het juridisch ouderschap.37 Hierbij gaat het om de vraag wie volgens de wet in een familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Zie art. 1:197 BW: “Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar”. Juridisch ouderschap heeft verschillende rechtsgevolgen, onder meer op het terrein van het naamrecht, gezagsrecht, onderhoudsverplichtingen, erfrecht en nationaliteitsrecht. Daarnaast zijn er allerlei bijzondere regels die betrekking hebben op de rechtsverhouding van kind en zijn juridische ouders, zoals regels over kinderbijslag en onderwijs.38

Art. 1:198 lid 1 BW regelt wie de juridische moeder is van een kind.39 Hoe juridisch vaderschap kan ontstaan, is bepaald in art. 1:199 BW. De juridische vader van een kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van art. 198, lid 1, onder b geldt (sub a). Juridische vader is verder de man die de nieuwe echtgenoot of geregistreerd partner van de moeder is, na het overlijden van de eerste echtgenoot of geregistreerd partner en de moeder een ontkenning van vaderschap heeft afgelegd in de situatie dat zij sedert de 306e dag voor de geboorte van de vader gescheiden heeft geleefd (sub b). Verder is juridische vader de man die het kind heeft erkend (sub c) en de man die het kind heeft geadopteerd (sub e). Ten slotte is juridische vader de man wiens vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld, nadat de moeder of het kind daar op de voet van art. 1:207 BW om heeft verzocht (sub d). Voor toewijzing is voldoende dat de man verwekker is.40

De pleegouders zijn niet de juridische ouders van het kind. Evenmin zijn zij de fysiologische ouders.41 In het BW is niet omschreven wat een pleegouder is. In art. 1.1 Jeugdwet is bepaald dat een pleegouder de persoon is die een jeugdige, die niet zijn kind of stiefkind is, als behorende tot zijn gezin verzorgt en daarover een pleegcontract met een pleegzorgaanbieder heeft gesloten. Maar ook zonder contract kan sprake zijn van pleegouderschap.42 Pleegouderschap kan dus in verschillende vormen voorkomen.

Voor het zijn van pleegouder is met name bepalend of betrokkene een kind ‘als behorend tot zijn gezin verzorgt’. Dat criterium is ook opgenomen in art. 1:253s BW, waarin het blokkaderecht van pleegouders ten opzichte van ouders die het ouderlijk gezag hebben is geregeld. Daarbij geldt tevens de eis dat deze verzorging gedurende ten minste een jaar plaatsvindt. Deze zelfde eis van verzorging gedurende tenminste een jaar geldt ook voor het blokkaderecht van pleegouders ten opzichte van de voogd van een kind (art. 1:336a BW) en voor een voogdijverzoek van pleegouders (art. 1:299a BW).

Art. 1:245 lid 1 BW bepaalt dat minderjarigen onder gezag staan. Het wettelijke uitgangspunt is daarmee dat iedere minderjarige onder gezag staat.43 Het gezag over minderjarigen heeft betrekking op drie aspecten: de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 lid 4 BW).44

In essentie zijn er twee soorten gezag: ouderlijk gezag en voogdij (art. 1:245 lid 1 BW).45Ouderlijk gezag bestaat in verschillende varianten. In de eerste plaats bestaat er ouderlijk gezag dat door beide ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend (gezamenlijk gezag).46 In de tweede plaats kan ouderlijk gezag door één ouder worden uitgeoefend (eenhoofdig gezag) (art. 1:245 lid 3 BW). In de derde plaats kan ouderlijk gezag worden uitgeoefend door een ouder tezamen met een niet-ouder (eveneens gezamenlijk gezag) (art. 1:245 lid 5 BW jo art. 1:253sa en art 1:253t BW). Voogdij is onder te verdelen in voogdij die wordt uitgeoefend door een of twee personen die niet de juridische ouder(s) van de minderjarige is of zijn, en voogdij die wordt uitgeoefend door een gecertificeerde instelling47 (doorgaans een Stichting jeugdbescherming) (art. 1:245 lid 2 BW).

Art. 1:247 lid 1 BW houdt in dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van een ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag dient ertoe om het belang van het kind te dienen en kan dan ook niet worden losgezien van de verplichting van de ouders om dat belang te dienen.48 Lid 2 van art. 1:247 BW bepaalt dat onder verzorging en opvoeding mede worden verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind mogen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toepassen (art. 1:247 lid 2, tweede volzin, BW).49 Lid 2 van art. 1:247 BW is van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt, zoals de pleegouders (art. 1:248 BW). Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW).

In de onderhavige procedure gaat het om de beëindiging van het eenhoofdig ouderlijk gezag bij wege van een jeugdbeschermingsmaatregel. In Afdeling 5 van Titel 14 van Boek I BW zijn hiervoor regels opgenomen. Met de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen per 1 januari 2015 zijn de voorheen geldende maatregelen van ontheffing van en ontzetting uit het gezag50 samengevoegd tot één nieuwe gezagsbeëindigende maatregel: de beëindiging van het ouderlijk gezag.51 Hiermee is beoogd de jeugdbeschermingsmaatregelen te vereenvoudigen. Aangezien met de maatregel van gezagsbeëindiging de ouder(s) het gezag geheel wordt ontnomen, is het de meest verstrekkende maatregel van jeugdbescherming. Minder verstrekkende maatregelen zijn ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing; zij behelzen slechts een beperking van het ouderlijk gezag.52

Vanwege het ingrijpende karakter van de maatregel tot beëindiging van het gezag gelden daarvoor strenge vereisten. Art. 1:266 lid 1 BW bepaalt dat de rechtbank het gezag van een ouder kan beëindigen indien:

1. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of

2. de ouder het gezag misbruikt.

Onderscheidend ten opzichte van de maatregel tot ondertoezichtstelling (art. 1:255 lid 1 BW) is dat voor gezagsbeëindiging niet alleen vereist is dat sprake is van ernstige bedreiging van de minderjarige in zijn ontwikkeling, maar ook dat de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid te dragen binnen een aanvaardbare termijn. Als dat laatste wel het geval is, dient geen gezagsbeëindiging maar ondertoezichtstelling plaats te vinden. In dit opzicht kunnen gezagsbeëindiging en ondertoezichtstelling als ‘spiegelbeeldig’ worden aangemerkt.53

Ook ouders wiens gezag is beëindigd, hebben recht op en de verplichting tot omgang met hun kind, voor zover het belang van het kind zich hiertegen niet verzet (art. 1:377a BW). Ook hebben zij recht op informatie over de ontwikkeling van hun kind (vgl. art. 1:377b en 1:377c BW). De ouders behouden ook hun onderhoudsplicht jegens hun kind.54

Beëindiging van het gezag kan worden uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, wordt na de beëindiging van het gezag van één van hen, het gezag voortaan door de andere ouder alleen uitgeoefend (art. 1:274 lid 1 BW). In geval van beëindiging van het gezag van een ouder die het gezag alleen uitoefent, kan de andere ouder de rechtbank te allen tijde verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast. Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt (art. 1:274 lid 2 BW). Indien de andere ouder het gezag niet voortaan uitoefent, benoemt de rechtbank een voogd over de minderjarige (art. 1:275 lid 1 BW).

De maatregel eindigt doorgaans op het tijdstip dat het kind meerderjarig wordt.55 De rechtbank kan echter ook voor die tijd de ouder(s) in het gezag herstellen (art. 1:277 BW). Een verzoek daartoe zal alleen kunnen worden toegewezen indien (a) herstel van het gezag in het belang van de minderjarige is, en (b) de ouder duurzaam de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige in staat is te dragen (art. 1:277 lid 1 BW). Indien ter gelegenheid van de beëindiging van het gezag het gezag aan de andere ouder is opgedragen, belast de rechtbank de ouder wiens gezag was beëindigd en deze alleen het in het eerste lid bedoelde verzoek doet, niet met het gezag, tenzij de omstandigheden na het nemen van de beschikking waarbij het gezag aan de andere ouder wordt opgedragen, zijn gewijzigd of bij het nemen van de beschikking van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:277 lid 2 BW). Wordt de ouder wiens gezag was beëindigd wel met het gezag belast, dan verliest de andere ouder het gezag (art. 1:277 lid 2 jo. art. 1:253e BW). Een verzoek tot herstel van gezag als bedoeld in art. 1:277 BW kan ook worden gedaan door de raad voor de kinderbescherming (art. 1:278 lid 1 BW).

De beëindiging van het ouderlijk gezag als bedoeld in art. 1:266 BW vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (family life) in de zin van art. 8 EVRM van zowel ouder(s) als kind. In de zaak N.P./Moldavië56 vatte het EHRM zijn rechtspraak hierover als volgt samen:

Uit deze uitspraak blijkt het volgende. Bij de beoordeling of een kinderbeschermingsmaatregel verenigbaar is met art. 8 lid 2 EVRM (voorzien bij wet, noodzakelijk in een democratische samenleving en evenredig) verdienen twee aspecten in het bijzonder de aandacht. Het eerste aspect is of, in het licht van de zaak als geheel, de redenen voor het opleggen van de beschermingsmaatregel “relevant and sufficient” waren. Het tweede aspect is of het besluitvormingsproces eerlijk (‘fair’) is geweest en of daarin voldoende rekening is gehouden met door art. 8 EVRM beschermde belangen van betrokkenen (§ 64).57

Het hof stelt hierbij voorop dat in dit soort zaken het belang van het kind van cruciale betekenis is (§ 65). Gelet op het ingrijpende karakter van een gezagsbeëindigende maatregel kan zo’n maatregel alleen worden genomen bij uitzonderlijke omstandigheden en als zij gerechtvaardigd wordt door het dwingende belang van het kind (§ 65). Aangezien nationale instanties het voordeel hebben van direct contact met alle betrokkenen, komt hen bij het opleggen van een jeugdbeschermingsmaatregel in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid toe (‘margin of appreciation’). Die beoordelingsvrijheid is echter minder groot (‘stricter scrutinity’) wanneer het gaat om verdere beperkingen, zoals beperkingen van omgangsrechten. Op zijn minst mag van de bevoegde autoriteiten worden verwacht dat op gezette tijden een herbeoordeling plaatsvindt, zodat bekeken kan worden of er een verbetering van de situatie heeft plaatsgevonden (§ 68).

Voor wat betreft het tweede aspect, het eerlijk verloop van het besluitvormingsproces, overweegt het hof dat het besluitvormingsproces, in het licht van de zaak als geheel, zodanig moet zijn ingericht dat de door art. 8 EVRM beschermde belangen voldoende worden gewaarborgd. Art. 8 EVRM biedt hier dus procedurele waarborgen.58 Voor jeugdbeschermingszaken betekent dit dat de ouders, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval en de ernst van de maatregelen, in voldoende mate in het besluitvormingsproces moeten zijn betrokken, zodat voldoende met hun door art. 8 EVRM beschermde belangen rekening wordt gehouden. Het gaat hierbij om het besluitvormingsproces in zijn geheel bezien, dat wil zeggen zowel de rechterlijke procedure als de daaraan voorafgaande besluitvormingsfase. Is dat niet het geval, dan is er sprake van een inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven (family life) die niet als noodzakelijk in de zin van art. 8 lid 2 EVRM kan worden beschouwd.59

Het EHRM legt de nationale autoriteiten en rechtelijke instanties dus een positieve verplichting op om voldoende procedurele waarborgen te scheppen. De eis dat ouders in voldoende mate in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken, is door Bruning, aan de hand van de rechtspraak van het EHRM, in een aantal sub-verplichtingen onderverdeeld:60

- De ouders dienen op de hoogte te worden gebracht van de motivering van de beslissingen.

- Wanneer de kinderbeschermingsautoriteiten beslissingen nemen die gericht zijn op kinderbescherming, moeten zij rekening houden met de meningen en belangen van de ouders. De procedure moet daarom in de mogelijkheid voorzien dat de ouders hun mening en belangen aan de autoriteiten kenbaar maken en dat de autoriteiten hiermee rekening houden.61

- De ouders hebben het recht op inzage in het bewijs waarop de kinderbeschermingsautoriteiten hun interventies hebben gebaseerd62, tenzij de rechter heeft beslist dat er bijzondere redenen zijn om hun deze informatie te onthouden.63

- De ouders hebben recht op een mondelinge hoorzitting bij de rechter.64

- De ouders hebben recht op een toevoeging in moeilijke zaken en dus ook recht op bijstand van een advocaat gedurende de hele procedure en niet uitsluitend bij de rechtszitting.65

- Voor de duur van de interventie (maatregelen) moeten de ouders toegang tot de rechter hebben, opdat zij de aan hen opgelegde beperkingen aan de toets van art. 6 en 8 EVRM kunnen laten onderwerpen.66

Vanzelfsprekend rust op de rechterlijke instanties ook de verplichting om de procedurele waarborgen te bieden die uit art. 6 EVRM voortvloeien.67 De duur van de procedure als geheel kan niet alleen een schending van art. 6 EVRM, maar mede van art. 8 EVRM opleveren.68

De relaties die het EHRM als family life heeft aangemerkt, kunnen ruwweg in drie categorieën worden onderverdeeld: (1) partnerrelaties, (2) relaties tussen volwassenen en kinderen en (3) bredere familie- en andere relaties.73 Wat betreft de relaties tussen volwassenen en kinderen, zoals in deze zaak aan de orde, geldt het volgende.74

Tussen ouders en het uit hun huwelijk geboren minderjarige kind bestaat vanaf het moment van de geboorte en reeds door dat enkele feit, een familie- en gezinsleven, ook als de ouders op het moment van de geboorte van het kind niet (meer) samenwonen.75 Ook tussen ouders en hun uit een buitenhuwelijkse samenlevingsrelatie of een LAT-relatie geboren kind wordt veelal het bestaan van family life aangenomen.76 Verder wordt uit het Marckx-arrest afgeleid dat tussen een (alleenstaande) moeder en haar kind, vanaf het moment van de geboorte en reeds door dat enkele feit, een familie- en gezinsleven bestaat.77

Enkel biologisch vaderschap is daarentegen onvoldoende om family life aan te nemen.78 Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist waaruit de nauwe persoonlijke betrekking met het kind blijkt. Tot de relevante omstandigheden behoort onder meer de aard van de relatie die de vader vóór de geboorte van het kind met de moeder heeft gehad. Indien deze relatie voldoende bestendig was – en in zoverre met een huwelijk valt gelijk te stellen – zal een gezins- en familieleven aangenomen kunnen worden.79 Het bestaan van family life kan ook voortvloeien uit de band die de biologische vader ná de geboorte van het kind met dat kind heeft opgebouwd, bijvoorbeeld door met het kind samen te leven en door het feitelijk op te voeden en te verzorgen.80 Ook een combinatie van omstandigheden van vóór en na de geboorte van het kind, in onderlinge samenhang en verband bezien, kan ertoe leiden dat tussen de biologische vader en het kind een familie- en gezinsleven aanwezig wordt geacht.81

In de zaak Ahrens/Duitsland oordeelde het EHRM dat geen sprake was van ‘family life’ tussen de biologische vader en zijn kind.82 Daarvoor achtte het EHRM redengevend dat de biologische vader én nooit had samengeleefd met de moeder maar slechts een seksuele relatie met haar had gehad, terwijl zij met een andere man samenwoonde, én zich nooit betrokken had getoond bij het kind voor het werd geboren. Anderzijds blijkt uit de zaak Anayo/Duitsland dat het hebben samengeleefd door de vader met moeder of kind niet onder alle omstandigheden beslissend is voor het hebben van family life.83In deze zaak had de biologische vader al voor de geboorte van de kinderen aan de moeder (vergeefs) om contact gevraagd en kort na hun geboorte via de rechter (zonder succes) om omgang verzocht. De omstandigheid dat de biologische vader zijn kinderen nog nooit had ontmoet, kon hem in dit geval dan ook niet worden tegengeworpen. Hieruit blijkt dat in uitzonderlijke omstandigheden ook de intentie van de biologische vader om een gezins- en familieleven met zijn kinderen te hebben onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM valt. Dit zal met name het geval zijn wanneer de vader niet verweten kan worden dat eerder nog geen family life met zijn kinderen tot stand is gekomen.84

Op te merken is dat het EHRM in de zaak Anayo/Duitsland erop wijst dat ook als geen sprake zou zijn van family life tussen vader en kind, de vader zich in het algemeen toch op de bescherming van art. 8 EVRM kan beroepen omdat de familiebanden met zijn kind in ieder geval het private life van de vader raken, dat eveneens valt onder de reikwijdte van art. 8 EVRM. Overwogen wordt het volgende (§ 58):85

Voor de aanwezigheid van een gezins- en familieleven is het bestaan van een bloedband geen vereiste.87 Adoptie van een kind plaatst de adoptiefouders voor wat betreft de bescherming van hun family life dan ook in dezelfde positie als biologische ouders.88 Ook pleeg-, stief- of opvangouders kunnen een gezins- en familieleven hebben met het kind waarover zij zich ontfermen. Of hiervan sprake is zal afhangen van de feitelijke situatie, waarbij de duur van de opvoeding en verzorging, de kwaliteit van hun relatie met het kind en de rol die zij ten opzichte van het kind vervullen van belang zijn.89 Onder omstandigheden kan ook sprake zijn van een family life tussen een kind en zijn grootouders.90 Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kan family life tussen ouders en meerderjarige kinderen slechts worden aangenomen indien sprake is van, “additional factors of dependence, other than normal emotional ties”.91

Het gezins- en familieleven tussen ouder en kind kan ophouden te bestaan, maar dit zal slechts onder bijzondere, zwaarwegende omstandigheden aan de orde zijn.92Zo hoeft een langdurige (geografische) afstand tussen ouder en kind nog niet het einde van een gezins- en familieleven te betekenen.93 Ook de scheiding van ouder en kind als gevolg van gevangenisverblijf of deportatie van de ouder, of de omstandigheid dat het kind als gevolg daarvan in een ander land moet wonen, is in beginsel onvoldoende om een family life te verbreken.94

Op grond van art. 3 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK)95 geldt dat de belangen van het kind een eerste overweging vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen. De staten die partij zijn bij het IVRK, waaronder Nederland,96 verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen. Ingevolge art. 20 IVRK heeft een kind dat tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort, moet missen, of dat men in zijn of haar eigen belang niet kan toestaan in het gezin te blijven, recht op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege. De staten die partij zijn bij het IVRK waarborgen, in overeenstemming met hun nationale recht, een andere vorm van zorg voor dat kind. Bij het overwegen van oplossingen dient dan op passende wijze rekening te worden gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind.

In diverse uitspraken van de Hoge Raad is aan de orde geweest of een bepaalde persoon als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv diende te worden aangemerkt. In een van deze zaken ging het om een zaaddonor, die zich verzette tegen adoptie van het door hem verwekte kind door de moeder en haar vrouwelijke partner, binnen wier relatie het kind was geboren. De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht de man als belanghebbende had aangemerkt in de adoptiezaak, nu hij én biologisch ouder (donor) was én family life had met het kind.97 In een zaak waarin een volwassen vrouw verzocht om gegrondverklaring van haar ontkenning van vaderschap van haar wettige vader, oordeelde de Hoge Raad dat het hof ten onrechte haar zuster als belanghebbende had aangemerkt.98 De eigen afstammingsrelatie van de zuster werd niet rechtstreeks geraakt door (toe- of afwijzing van) het verzoek, ook al had zij wellicht een afgeleid belang bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen verzoekster en hun wettige vader. Ten slotte werd in een zaak waarin de curator op de voet van art. 1:386 jo. art. 1:345 lid 1 aanhef en onder a BW de kantonrechter om machtiging verzocht voor de verkoop van een pand dat eigendom was van een onder bewind gestelde moeder, het oordeel van het hof dat de zoon, die het pand als huurder bewoonde, geen belanghebbende was, onvoldoende gemotiveerd geacht. Daartoe werd overwogen, kort samengevat, dat een dreigende inbreuk op de rechten van de zoon uit de huurverhouding met zijn moeder, hem tot belanghebbende kan maken in de zin van art. 798 lid 1 Rv.99

Een tweetal uitspraken heeft specifiek betrekking op het belanghebbende-begrip in jeugdbeschermingszaken. Een eerste uitspraak ging over een machtiging tot uithuisplaatsing van meerdere minderjarige kinderen.100 In een ten overvloede-overweging oordeelde de Hoge Raad dat het hof de oudste broer van de onder toezicht gestelde en uit huis te plaatsen kinderen terecht niet had aangemerkt als belanghebbende in de procedure strekkende tot machtiging tot uithuisplaatsing. Overwogen werd dat de procedure een maatregel met betrekking tot het ouderlijk gezag in het kader van een ondertoezichtstelling betreft. Dat gezag wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en ten aanzien van elk kind afzonderlijk moet worden beoordeeld of is voldaan aan de wettelijke criteria die gelden voor toepassing van de maatregel. Er waren in die procedure dan ook zoveel zaken aanhangig als er minderjarige kinderen waren ten aanzien waarvan de uithuisplaatsing was verzocht, zodat elke zaak het gezag over en de uithuisplaatsing van alleen het daarin betrokken kind betrof (rov. 4.3.2). Hieruit volgde volgens de Hoge Raad dat in de zaak van elk minderjarig kind enkel de uit het gezag over dat kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel van anderen die dit kind als behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden (de pleegouder) zijn betrokken. Daarom kunnen in die zaak slechts als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv worden beschouwd – naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW de uithuisplaatsing kunnen verzoeken – de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaren of ouder is (rov. 4.3.3). Dat de maatregel van uithuisplaatsing inbreuk zou maken op het family life tussen de broer en de uit huis te plaatsen minderjarigen, zoals namens de broer was aangevoerd, deed daar volgens de Hoge Raad niet aan af:

In haar conclusie bij de beschikking had A-G Wesseling-van Gent een ander standpunt ingenomen.101 Startpunt in haar redenering is de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dat bij de beoordeling of iemand belanghebbende is een rol zal spelen in hoeverre hij door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Nu vast stond dat de broer family life had met de uit huis te plaatsen kinderen, leidde zij daaruit af dat de broer door de uitkomst van de procedure zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.

Forder en Bakker hebben zich kritisch uitgelaten over de benadering van de Hoge Raad.102 Zij menen dat het belang van de oudste broer tekort is gedaan:

Een tweede uitspraak van de Hoge Raad had betrekking op de ondertoezichtstelling van een minderjarige.107 Hier ging het om een moeder die was belast met het eenhoofdig gezag over een in 2010 geboren minderjarige. De vader had de minderjarige erkend. De relatie tussen de ouders was verbroken in 2013. Vervolgens is de minderjarige op verzoek van de raad voor de kinderbescherming onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg. Op verzoek van Bureau Jeugdzorg is de ondertoezichtstelling verlengd. De niet met het gezag belaste vader heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vader in zijn hoger beroep, aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag voorgelegd of de ouder zonder gezag in een procedure tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling, als belanghebbende dient te worden aangemerkt, indien het verzoek tot (de verlenging van de) ondertoezichtstelling niet van hem/haar afkomstig is. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord:108

Het oordeel van de Hoge Raad komt er dus op neer dat met de gezagsbeperkende maatregel van ondertoezichtstelling, wordt ingegrepen in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige, maar dat de rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder daardoor niet rechtstreeks worden geraakt. Daardoor is deze ouder geen belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv.

Het is de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM. Zoals besproken is onder 2.41-2.45, houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort samengevat, dat ouders bij het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen voldoende in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken. Wie onder ‘ouders’ moeten worden verstaan volgt niet uit de rechtspraak van het EHRM. Maar gelet op de koppeling die wordt gemaakt tussen een ‘fair besluitvormingsproces’ en de rechten van betrokkene onder art. 8 EVRM (§ 64 van de zaak N.P./Moldavië, zie onder 2.41), lijdt het naar mijn mening geen twijfel dat (in ieder geval) een ouder die family life heeft met het kind, daardoor recht heeft om betrokken te worden in het besluitvormingsproces over het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen. De impliciete veronderstelling is hierbij dat een kinderbeschermingsmaatregel altijd (ook) het belang raakt van de ouder die family life heeft met het kind.

Nu uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat tamelijk snel sprake is van family life tussen ouder en kind, en dat óók een ouder zonder gezag family life kan hebben (zie onder 2.46-2.52), betekent dit naar mijn mening dat als een ouder zonder gezag zich kan beroepen op family life met de minderjarige én dat family life door de kinderbeschermingsmaatregel wordt geraakt, hij als belanghebbende in een procedure over die kinderbeschermingsmaatregel, zoals uithuisplaatsing, moet worden aangemerkt. Ook annotator Wortmann is dit standpunt toegedaan, zij het dat zij de kwalificatie van het zijn van belanghebbende beperkt tot de ouder zonder gezag, die het kind mede verzorgt en opvoedt.109 Gezien het feit dat de rechtspraak van het EHRM niet inhoudt dat voor het hebben van family life door een ouder met zijn kind steeds vereist is dat die ouder het kind mede verzorgt en opvoedt, vraag ik mij af of dat de juiste maatstaf is. Naar mijn mening gaat het er om of de ouder family life heeft met het kind, wat beoordeeld moet worden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval.

In dit verband is ook nog te wijzen op de toevoeging van de tweede volzin aan art. 798 lid 1 Rv per 1 januari 2015 (zie onder 2.16-2.18). Door die toevoeging wordt ‘degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt’, aangemerkt als belanghebbende. Uit de toelichting blijkt, zoals gezegd, dat hiermee beoogd is de positie van pleegouders te versterken. Nu niet is in te zien waarom de positie van een pleegouder sterker zou moeten zijn dan de positie van een ouder zonder gezag die de minderjarige ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, ligt het zeer in de rede om in ieder geval ook díe ouder als belanghebbende aan te merken. Er is dan ook geen goede reden om de niet met gezag beklede ouder per definitie, in zijn algemeenheid, niet als belanghebbende aan te merken.

Ook De Groot heeft erop gewezen dat in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 september 2014 niet aan de orde kwam of het voor het antwoord op de prejudiciële vraag verschil maakt of de ouder zonder gezag de minderjarige geheel of ten dele verzorgt en opvoedt. Door de na de uitspraak in werking getreden wijziging van art. 798 lid 1 Rv rees, zo schrijft De Groot, ‘de vervolgvraag of het antwoord op die prejudiciële vraag in combinatie met die wetswijziging, nu tot gevolg had dat de nieuwe partner die een gezin vormt met de ouder die met het gezag is belast, in een zaak over ondertoezichtstelling belanghebbende kan zijn, en de juridische ouder zonder gezag niet’.110 Het antwoord op deze vraag zou, zo volgt uit wat ik hiervoor heb opgemerkt, ontkennend moeten zijn. Dat standpunt is ook ingenomen door Van Teeffelen, die schrijft dat een ouder zonder gezag maar met family life, met een beroep op analoge toepassing van het gewijzigde art. 798 lid 1 Rv een vergelijkbare positie als die van de pleegouder geboden moet worden en dus als belanghebbende moet worden aangemerkt.111 Dit is ook in de feitenrechtspraak wel aangenomen.112

In 2015 zijn over deze kwestie kamervragen gesteld. De directe aanleiding voor de kamervragen was de wijziging van het Procesreglement Civiel Jeugdrecht.113 De wijziging - per 1 januari 2015 - hield in dat uit de opsomming van de belanghebbenden in art. 2.3 van het reglement is geschrapt: “de ouder(s) zonder gezag en de biologische vader indien er sprake is van family life met de minderjarige.114 De wijziging was ingegeven door de hiervoor besproken beschikking van de Hoge Raad van 12 september 2014 (zie onder 2.60-2.61). Om enig inzicht te geven in de maatschappelijke context van de discussie over het belanghebbende-begrip in jeugdbeschermingszaken citeer ik de kamervragen en de beantwoording daarvan door de minister integraal: 115

Het cassatiemiddel stelt terecht voorop dat de onderhavige zaak betrekking heeft op de jeugdbeschermingsmaatregel beëindiging van het ouderlijk gezag over minderjarigen (art. 1:266 BW), en dat ten aanzien van elk kind afzonderlijk moet worden beoordeeld of is voldaan aan de wettelijke criteria die gelden voor toepassing van de maatregel.118 Het voorgaande brengt mee dat zowel in de zaak van [kind 1] als in de zaak van [kind 2] afzonderlijk moet worden nagegaan wie als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv kan worden aangemerkt.119

In dit verband is van belang dat de klachten in subonderdeel A uitsluitend betrekking hebben op de vraag of het hof de vader in de zaak ten aanzien van [kind 1] als belanghebbende had moeten aanmerken. Daarbij dient als uitgangspunt dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat de vader niet de juridische vader (art. 1:199 BW) is van [kind 1] .120 Het subonderdeel betoogt vervolgens dat het hof de vader als belanghebbende had moeten aanmerken op grond van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv, nu hij niet de (juridische) ouder is van [kind 1] én hij [kind 1] ten minste één jaar heeft verzorgd en opgevoed.

Art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv bepaalt dat:

Als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat een biologische vader zonder juridisch ouderschap123 onder de reikwijdte van art. 798 lid 1, tweede volzin, valt, geldt dat hij alleen als belanghebbende wordt aangemerkt indien hij de minderjarige “gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt.” De termen “verzorgt” en “opvoedt” zijn niet nader toegelicht. Het ligt voor de hand om hier aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 1:247 lid 2 BW, dat ingevolge art. 1:248 BW van overeenkomstige toepassing is op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt. In art. 1:247 lid 2 BW is nader omschreven wat onder ‘verzorging’ en ‘opvoeding’ moet worden verstaan (zie ook onder 2.35). Verder is op te merken dat de voorwaarde dat de niet-ouder de minderjarige gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, zowel in de wettekst als in de toelichting op het amendement, in de tegenwoordige tijd is geformuleerd. Zo vermeldt de toelichting op het amendement (mijn onderstrepingen):124

Verder is van belang dat de wettekst nadrukkelijk als voorwaarde stelt dat de niet-ouder de minderjarige gedurende ten minste een jaar “als behorende tot zijn gezin” verzorgt en opvoedt. De verzorging en opvoeding van de minderjarige dient dus in gezinsverband plaats te vinden. De stelling in het verzoekschrift tot cassatie (onder 1.9) dat art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv niet de eis stelt dat het opvoeden en verzorgen van het kind als behorende tot het gezin moet hebben plaatsgevonden, lijkt mij dan ook niet juist.

In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de vader en moeder in gezinsverband met de minderjarigen hebben samengeleefd tot in 2015. Toen is de relatie tussen de ouders verbroken en sindsdien wonen zij niet meer samen. Het hof heeft verder vastgesteld dat de minderjarigen sinds 7 oktober 2015 opnieuw uit huis zijn geplaatst en sinds 2 februari 2016 tezamen in het huidige, perspectief biedende, pleeggezin verblijven.126 In deze vaststellingen ligt besloten dat reeds ten tijde van het inleidende verzoek van de raad van 20 januari 2017, niet meer was voldaan aan de voorwaarde van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv dat de vader [kind 1] gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt. ’s Hofs (impliciete) oordeel dat de vader in de procedure ten aanzien van [kind 1] niet op grond van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv kan worden aangemerkt als belanghebbende, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat de vader [kind 1] in de periode vanaf zijn geboorte tot in 2015 mogelijk wel gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin heeft verzorgd en opgevoed is, zoals gezegd, niet voldoende om hem op grond van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv als belanghebbende aan te merken.127

Hoewel dat voor de bespreking van subonderdeel A strikt genomen niet nodig is, ga ik nog in op de vraag of ook anderen dan de pleegouder zijn te begrijpen onder ‘degene die niet de ouder is’, in de zin van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv. De feitenrechtspraak wordt met enige regelmaat geconfronteerd met de onduidelijkheid over de reikwijdte van deze bepaling, wat leidt tot uiteenlopende rechterlijke uitspraken. Het zou voor de praktijk dan ook nuttig zijn als de Hoge Raad zich hierover uitlaat.

In sommige uitspraken worden ook andere niet-ouders dan pleegouders op grond van de tweede volzin als belanghebbende aangemerkt. Zo is een stiefvader aangemerkt als belanghebbende in een uitspraak van het gerechtshof Den Haag:128

Hiervoor is reeds opgemerkt (zie onder 2.16) dat naar de tekst van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv, daaronder ook anderen kunnen vallen dan de pleegouder, zoals de stiefouder of een biologische ouder zonder juridisch ouderschap in de zin van art. 1:198 of 1:199 BW.133 Ook zij zijn immers aan te merken als ‘degene die niet de ouder is’.134

Vóór deze uitleg – dus dat ook anderen dan de pleegouder onder het bereik van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv vallen en het bereik van de tweede volzin zich daarmee niet beperkt tot pleegouders – pleit bovendien dat bij een andere uitleg pleegouders een sterkere processuele positie zouden hebben dan andere ‘niet-ouders’, zoals een biologische ouder zonder juridisch ouderschap die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt. Dat is een ongewenste situatie, zeker in het licht van art. 8 EVRM en de daaruit voortvloeiende verplichting om voldoende procedurele waarborgen te bieden aan ouders in zaken waarin kinderbeschermingsmaatregelen worden genomen (zie onder 2.41-2.45). Die verplichting geldt ten opzichte van alle ouders, mits zij family life met het kind hebben (zie onder 2.46).

Men zou het problematisch kunnen achten om de tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv ook van toepassing te laten zijn op andere niet-ouders dan pleegouders, omdat de toelichting op het amendement er zo duidelijk op wijst dat de bepaling geschreven is voor pleegouders (zie onder 2.16). Ook in sommige van de hiervoor aangehaalde uitspraken van feitenrechters wordt hierop gewezen. Dat de tweede volzin is geschreven voor pleegouders blijkt ook uit de terminologie “gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt”. Deze omschrijving komt ook voor in andere bepalingen die bedoeld zijn ter versterking van de rechtspositie van pleegouders, zoals art. 1:253s lid 1 BW (blokkaderecht pleegouders), art. 1:265d lid 2 BW (verzoek tot beëindiging uithuisplaatsing), 1:265i lid 1 BW (wijziging pleeggezinsplaatsing na een jaar), art. 1:299a BW (voogdijverzoek pleegouders) en art. 1:336a BW(blokkaderecht pleegouders). Zoals besproken is, is in het BW niet gedefinieerd wat een pleegouder is (zie onder 2.31-2.32).

Daar valt tegenin te brengen dat uit de toelichting weliswaar blijkt dat het amendement is geschreven ten behoeve van pleegouders, maar níet dat het niet is bedoeld voor andere niet-ouders. Met andere woorden, uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat uitsluitend pleegouders als niet-ouder in de zin van de tweede volzin kunnen worden aangemerkt. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat een uitleg van de tweede volzin in lijn met de tekst daarvan, zou indruisen tegen ‘de bedoeling van de wetgever’.

Aan het probleem van de uitleg van de tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv kan worden ontkomen door de eerste volzin van art. 798 lid 1 Rv niet te beperkt uit te leggen. Wanneer die eerste volzin zo wordt uitgelegd dat als belanghebbende wordt aangemerkt een ieder die family life heeft met de minderjarige en door de kinderbeschermingsmaatregel rechtstreeks wordt getroffen in dat family life, is er geen behoefte meer aan de tweede volzin. Ook pleegouders voldoen daar immers aan. Zowel pleegouders als andere niet-ouders die family life hebben met de minderjarige kunnen dan met toepassing van de eerste volzin als belanghebbende worden aangemerkt. Een dergelijke uitleg van de eerste volzin doet recht aan de rechtspraak van het EHRM (zie onder 2.63).135
In deze benadering is de tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv overbodig geworden. Dit sluit aan bij de suggestie van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht om de tweede volzin te schrappen (zie onder 2.18).

Het voordeel van deze benadering is bovendien dat de in de tweede volzin vermelde, en tamelijk willekeurige, periode van ten minste een jaar – al dan niet onafgebroken, zie de hiervoor geciteerde uitspraak van de rechtbank Limburg –, niet meer van doorslaggevend belang is. In plaats daarvan zal aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval moeten worden nagegaan of sprake is van family life met de minderjarige, overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM (zie onder 2.46-2.53).

Subonderdeel B bevat klachten tegen het oordeel van het hof dat de vader in de procedure tot beëindiging van het gezag van de moeder over de minderjarigen ( [kind 1] en [kind 2] ) niet als belanghebbende kan worden aangemerkt op grond van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat de beslissing in de procedure betreffende de beëindiging van het gezag van de moeder over de minderjarige(n) niet ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de vader en de minderjarigen. Ook wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vader geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat een ouder zonder gezag geen belanghebbende is in de procedure ter zake van de gezagsbeëindiging van de andere ouder. Gesteld wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de vader in de gedingstukken heeft aangevoerd. Daarbij wordt gewezen op het betoog van de vader in het appelrekest dat hij de kinderen een stabiele thuissituatie zou kunnen bieden en het door hem gedane verzoek om een onderzoek te gelasten naar zijn zorgcapaciteiten en de plaatsingsmogelijkheden van de minderjarigen bij hem in het gezin.136

Het hof heeft in het kader van de vraag of de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep beoordeeld of de zaken rechtstreeks betrekking hebben op zijn rechten en verplichtingen, zodat hij op grond van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv als belanghebbende moet worden aangemerkt en, in dat geval, op grond van art. 806 lid 1 onder b Rv hoger beroep openstaat. Het hof komt op grond van de navolgende overwegingen tot het oordeel dat de vader geen belanghebbende is:

1. de vader is niet belast met het gezag over de minderjarigen (rov. 7; in cassatie niet bestreden);

2. de beëindiging van het gezag van de moeder grijpt dan ook niet in in de rechtsbetrekking tussen de vader en de minderjarigen (rov. 7);

3. bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het uitgangspunt dat een ouder zonder gezag niet belanghebbende is in de procedure ter zake van de gezagsbeëindiging van de andere ouder, zijn niet gesteld (rov. 7).

Met deze oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel het uitgangspunt dat een ouder zonder gezag reeds om die enkele reden niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de procedure ter zake van de gezagsbeëindiging van de andere ouder, naar mijn mening te beperkt is (zie onder 2.63), volgt uit rov. 7-12 van de beschikking dat het hof wel degelijk een bredere toets heeft aangelegd. Het hof heeft immers tevens onderzocht of sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de vader door de gezagsbeëindiging van de moeder (toch) rechtstreeks in zijn rechten en verplichtingen wordt geraakt. In dat verband heeft het hof overwogen dat de vader weliswaar family life heeft met de minderjarigen als bedoeld in art. 8 EVRM, maar dat de uitoefening van dát family life door de beëindiging van het gezag van de moeder niet wordt geraakt (rov. 11). Hierbij heeft het hof mede van belang geacht dat de vader – ook na de (eventuele) gezagsbeëindiging van de moeder – de rechter kan verzoeken om met hem met het gezag over de minderjarigen te belasten.138 Langs deze weg zou de vader zijn family life met de kinderen, dat thans bestaat uit een omgangsregeling,139 verder kunnen uitbreiden.

Met betrekking tot argument (d), dat het verzoek van de vader om een onderzoek te gelasten naar zijn zorgcapaciteiten en de mogelijkheden tot plaatsing van de minderjarigen bij hem als perspectief biedend pleeggezin, niet voldoende is om hem in de procedure ter zake de gezagsbeëindiging van de moeder als aan te merken (rov. 12), geldt het volgende.

Het verzoek van de vader om een onderzoek te gelasten naar zijn zorgcapaciteiten en de plaatsingsmogelijkheden van de minderjarigen bij hem in het gezin, kan worden opgevat als een verzoek in de zin van art. 810a Rv. Ook in het cassatieverzoekschrift wordt daarvan uitgegaan. Deze bepaling, die per 1 april 1995 in werking is getreden als onderdeel van de herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht,140 regelt het recht van een ouder op contra-expertise. Art. 810a lid 2 Rv bepaalt:

Vast te stellen is dat in art. 810a lid 2 Rv niet omschreven is wie als ‘ouder’ in de zin van de bepaling moet worden aangemerkt. Nu het begrip ‘ouder’ geen vaste, wettelijke betekenis heeft (vergelijk onder 2.29-2.30),141 betekent dat dat niet duidelijk wie precies gebruik kunnen maken van het recht op contra-expertise. Zo is niet duidelijk of vereist is dat de ouder gezag uitoefent over de minderjarige. Hierdoor sluit de wettekst niet uit dat onder de reikwijdte van de bepaling ook valt de ouder van wie het ouderlijk gezag is beëindigd of de vader die het kind heeft erkend.142

Uit de wetsgeschiedenis van art. 810a Rv blijkt het volgende. Het tweede lid is aan art. 810a Rv toegevoegd als gevolg van het (gewijzigde) amendement Van der Burg c.s. Aanvankelijk stelde de regering een nieuw art. 810a Rv voor, met de volgende tekst:143

Tegen de voorgestelde bepaling werd vanuit de Tweede Kamer ingebracht dat deze alleen soelaas bood voor ouders die de in te schakelen deskundige zelf kunnen betalen. Vervolgens is bij amendement een aanvulling op de bepaling voorgesteld door toevoeging van een tweede en een derde lid aan art. 810a Rv.145 Na wijziging luidde het amendement als volgt:146

Uit de geciteerde passages leid ik af dat het recht op contra-expertise waarop art. 810a lid 2 Rv betrekking heeft, toekomt aan de ouder die door de rechter in de procedure waarin het gaat over een maatregel van kinderbescherming, als belanghebbende wordt aangemerkt. Dit sluit aan bij de ‘vooropstelling’ van de Hoge Raad over de strekking van de bepaling (die niet los kan worden gezien van lid 1 van art. 810a Rv):148

Ik merk nog op dat tijdens de parlementaire behandeling niet is ingegaan op de vraag aan wie (c.q. aan welke ouders) precies het recht op contra-expertise van art. 810a lid 2 Rv toekomt. Wel is tijdens de mondelinge behandeling door de indiener van het amendement Van der Burg het volgende opgemerkt: 149

Nu hiervoor is besproken dat de vader door het hof terecht niet is aangemerkt als belanghebbende, betekent dat dat hem ook niet het recht toekomt van art. 810a lid 2 Rv.

De cassatieklachten over het afwijzen van het verzoek van de vader op contra-expertise hebben een enigszins andere invalshoek. Zij houden met name in dat de vader door het hof van ‘het kastje naar de muur’ wordt gestuurd, als wordt overwogen dat hij geen recht heeft op contra-expertise omdat hij eerst een verzoek ex art. 1:253c BW moet doen om hem (als juridische vader van [kind 2] ) met het gezag te belasten.

Hoewel het voorstelbaar is dat de vader zich van ‘het kastje naar de muur’ gestuurd voelt, kunnen de klachten niet slagen vanwege het juridische gegeven dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag of het gezag van de moeder moet worden beëindigd. Daarvoor is bepalend of de minderjarigen zodanig opgroeien dat zij in hun ontwikkeling ernstig worden bedreigd, en de moeder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in art. 1:247 lid 2 BW, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarigen aanvaardbaar te achten termijn (art. 1:266 lid 1 onder b BW). Het verzoek van de vader ziet veeleer op de (uitvoering van) de uithuisplaatsing van de minderjarigen. Daarbij gaat het hem erom of zij in het huidige pleeggezin moeten blijven of dat zij in het nieuwe gezin van de vader moeten worden geplaatst. Het hof overweegt dan ook terecht dat het verzoek van de vader in feite los staat van een beëindiging van het gezag van de moeder (rov. 12). Het hof heeft bij zijn oordeel bovendien laten meewegen dat de vader niet meer in gezinsverband met de moeder samenleeft. Zou dit wel het geval zijn, dan zouden de opvoedcapaciteiten van de vader en de wenselijkheid van een thuisplaatsing in dát gezin mogelijk wel relevant kunnen zijn voor de beslissing of het gezag van de moeder al dan niet beëindigd moet worden.

Gelet op het voorgaande falen ook de klachten in subonderdeel B.