Uitspraken

“Wij hebben het ontwerp aangepast zonder dat dit effect heeft op het gebruik of het functioneren van het product. Ook de effectiviteit van het veiligheidsmechanisme tijdens gebruik vertoont geen merkbaar verschil.”

“12. Ten slotte is arrest in het ontvankelijkheidsincident bepaald op heden.

13. B. Braun stelt dat zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld, althans in ieder geval ontvankelijk is. Daartoe voert zij het volgende aan.

- Op grond van artikel 63 Rv kon de dagvaarding worden betekend aan het kantoor van de advocaten van Becton c.s. Deze advocaten hebben de appeldagvaarding binnen de appeltermijn ontvangen. Zij ontvingen immers een kopie van de e-mail van 11 juli 2016 waarbij de dagvaarding aan het hof werd gezonden.

- De appeldagvaarding is conform de instructie van het hof op 20 juli 2016, vijf dagen na het verstrijken van de appeltermijn, betekend. Becton c.s. is hierdoor niet in haar verdediging geschaad.

- Niet-ontvankelijkverklaring zou disproportioneel zijn.

- In HR 28 november 2003, NJ 2005/465, HR 27 mei 2011, NJ 2012/625 en HR 3 oktober 2014, NJ 2016/89 heeft de Hoge Raad uitzonderingen toegelaten op het uitgangspunt dat de appeltermijn strikt moet worden gehandhaafd.

- Volgens artikel 343 jo. artikel 111 en artikel 112 (nieuw) Rv wordt naar komend recht het hoger beroep ingesteld door indiening van een procesinleiding waarna appellant het van de griffier verkregen oproepingsbericht pas binnen twee weken daarna bij geïntimeerde hoeft te bezorgen, waarbij hij vrij is om de wijze van bezorging te kiezen. In het onderhavige geval gaf de griffier zijn instructie (het oproepingsbericht onder hieuw recht) op 12 juli 2016 en werd betekend op 20 juli 2016 (dus ruim binnen de twee weken van artikel 112 (nieuw) Rv).

- B. Braun ontleent recht op bescherming aan artikel 4 en artikel 7 lid 2 EEX-Verordening. Derhalve is artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing en heeft B. Braun tegenover de Nederlandse Staat en daarmee ook tegenover de Nederlandse rechterlijke macht recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Onverkorte hantering van het strikte uitgangspunt naar Nederlands recht met betrekking tot de appeltermijn zou B. Braun een doeltreffende voorziening onthouden en dat nog wel op een moment dat de wetgever heeft besloten tot een wetswijziging die tot gevolg zal hebben dat B. Braun zeker ontvankelijk zou zijn. Niet-ontvankelijkheid is derhalve in strijd met het Unierecht.

14. Naar het oordeel van het hof zijn in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikt te handhaven appeltermijn van artikel 339 lid 2 Rv. Vast staat dat B. Braun ruim voor het verstrijken van de appeltermijn bekend was met het vonnis. Gesteld noch gebleken is dat er aan de zijde van B. Braun een beletsel heeft bestaan om de appeldagvaarding tijdig te doen betekenen. Noch de belangen van partijen, noch een relatief geringe termijnoverschrijding, noch deze omstandigheden tezamen, rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte regels inzake rechtsmiddeltermijnen (HR 21 februari 2014, NJ 2014/131).

15. Het toezenden van een concept van een appeldagvaarding aan de advocaten van Becton c.s. en aan het hof kan niet gelijk worden gesteld aan betekening noch aan het indienen van een procesinleiding in de zin van de nog niet in werking getreden artikelen 343 jo. artikel 111 en artikel 112 (nieuw) Rv zo op die bepalingen al geanticipeerd zou kunnen worden. In het belang van een goede rechtspleging dient ook omtrent het instellen van een rechtsmiddel duidelijkheid te bestaan. Met dat uitgangspunt verdraagt zich niet dat zonder redelijke grond wordt afgeweken van de voorschriften die de wet stelt omtrent de wijze van het instellen van een rechtsmiddel.

16. De stelling dat B. Braun bij onverkorte toepassing van de appeltermijn een doeltreffende voorziening wordt onthouden, faalt aangezien B. Braun voldoende gelegenheid heeft gehad om hoger beroep in te stellen.

17. Voor zover B. Braun zou willen stellen dat het hof haar heeft geïnstrueerd de appeldagvaarding op 20 juli 2016 te betekenen, faalt die stelling. Het hof heeft een dergelijke instructie niet gegeven. B. Braun heeft de griffier van het hof op 11 juli 2016 meegedeeld dat de appeldagvaarding op 20 juli 2016 al betekend zou kunnen worden. Het behoort in een dergelijk geval niet tot de taak van de rechter of de griffier noch is het hun toegestaan om de advocaat te wijzen op de appeltermijn.

(...)

19. De slotsom is dat B. Braun niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en in de kosten zal worden veroordeeld. Becton c.s. vordert veroordeling van B. Braun in de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. De kosten gemaakt van 6 juli 2016 tot en met 15 juli 2016 (€ 28.795,-, prod.B. Becton c.s., blad 2-4) worden aangemerkt als voorbereidende werkzaamheden die betrekking hebben op geschilpunten die onder het bereik van artikel 1019h Rv vallen. De kosten die na 15 juli 2016 zijn gemaakt (honorarium en vertaalkosten), betreffen de ontvankelijkheidsvraag vanwege de termijnoverschrijding en de vaststelling van de omvang van de kosten. Deze kosten vallen niet onder het bereik van artikel 1019h Rv en worden begroot met toepassing van het liquidatietarief (HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:390 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:10873) op € 2.235,- (2,5 punt aan tarief II).”

Inleidende beschouwingen

Art. 1019 Rv regelt onder meer dat de titel 15 van Boek 3 Rechtsvordering, een implementatie van de Handhavingsrichtlijn (HhRl)4, van toepassing is op octrooirechthandhaving.

Art. 1019h Rv uit die titel, de implementatie van art. 14 HhRl, bepaalt dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

Hier zijn al wel enige contouren aangebracht, maar het beeld is nog niet compleet, zo volgt uit de casuïstische rechtspraak.

Gangbaar is om in het formele toepassingsgebied te onderscheiden tussen (dreigende) IE-inbreukzaken (in enge zin) enerzijds en procedures die niet alleen stellingen en weren6 inhouden direct gelinked aan het betreffende materiële IE-recht anderzijds, bijvoorbeeld gevallen volgend op zo’n IE-inbreukzaak7, zoals een exequaturprocedure8 en een schadevergoedingszaak wegens (onrechtmatig) beslag ter voorkoming van IE-inbreuk9 . Al die procedures zijn in de rechtspraak onder het formele bereik van handhaving begrepen. We zagen al in de inleiding dat volgens [A]/GIA10ook bij een ingetrokken IE-kortgeding voor zowel de pretense rechthebbende als de beweerdelijk inbreukmaker aanspraak kan bestaan op vergoeding van gemaakte kosten volgens art. 1019h Rv. Bij zo’n ingetrokken kortgeding is dus niet toegekomen aan een inhoudelijk oordeel over de gestelde inbreuk; net als in onze zaak eindigt zo’n procedure in een daaraan voorafgaande fase. Hoewel dat destijds volgens A-G Verkade nog geen uitgemaakte zaak was, is in Endstra tapes11en Euro-Tyre12uitgemaakt dat art. 1019h Rv ook moet worden toegepast in cassatiezaken. Datzelfde geldt voor prejudiciële procedures die in het kader van IE-zaken worden gevoerd13. Ook indien het verband met een inbreukzaak meer afgeleid is, zoals bij een verweer tegen een negatief declaratoir (“vrij van auteursrechten”), vindt art. 1019h Rv toepassing, nu dat als een verweer ter handhaving van auteursrechten moet worden gezien14. In lagere rechtspraak is art. 1019h Rv toegepast op IE-executiegeschillen15, een wrakingsverzoek in een IE-zaak16 en (incidentele) art. 843a Rv exhibitiezaken17.

Maar zaken over Thuiskopievergoedingen18 (waarin, zo valt te betogen, toch ook in als het ware “afgeleide” zin auteursrechten worden gehandhaafd) vallen hier niet onder (met als motivering dat dan geen vordering voorligt ingesteld door een rechthebbende om elke IE-inbreuk te voorkomen – iets dat zich in onze zaak niet voordoet). Dat geldt ook voor procedures tot nietigverklaring van een IE-recht zonder dat een verband te leggen valt met IE-handhaving, zo weten we inmiddels19. Ook bij een voorlopig getuigenverhoor dat is verzocht op grond van een vermoeden van inbreuk is een art. 1019h Rv begroting geweigerd20.

Terzijde: A-G Verkade heeft in zijn genoemde conclusie voor Leo Pharma/Sandoz23 een glijdende schaal geschetst met processuele varianten in het IE-dispuutsveld, aansluitend bij vaste rechtspraak van het Haagse hof en inmiddels in de literatuur verwelkomd als een bruikbaar overzicht24. Die schaal beweegt zich tussen de uiterste polen A: conventioneel ongeldigheidsverweer in een door een pretens rechthebbende aangespannen inbreukprocedure (geen twijfel dat hier art. 1019h Rv van toepassing is ten nadele van de verliezende partij) en Z: enkele oppositie in een verleningsprocedure (waarvoor het tegenovergestelde geldt: geen twijfel dat de IE-proceskostenregeling daar niet op van toepassing is, vgl. Verkades conclusie 5.10.2 en 5.10.3; hij verduidelijkt in 5.10.5 dat in de ons bekende administratieve type Z-procedures geen reconventionele inbreukvorderingen mogelijk zijn).

Voor onze zaak biedt dat, voor zover ik overzie, geen nadere aanknopingspunten, omdat de glijdende schaal naar ik begrijp niet tipt aan procedurele varianten van intern procesrechtelijke aard in een materieel IE-geschil waar wij ons nu over buigen. Verkade ventileert twijfels over toepasselijkheid van art. 1019h Rv in zijn schaalgevallen L (nietigheidsprocedure na sommatie door pretens rechthebbende (“vooruitgeschoven niet-inbreukverweer”), zonder dat die (reeds) gevolgd wordt door een inbreukactie) – ik zou hier inmiddels niet meer twijfelen over toepasselijkheid van art. 1019h Rv overigens, geval O (oppositie- c.q. nietigheidsprocedure bij een administratieve instantie i.h.k.v. een verleningsprocedure hangende sommatie (of: schermutselingen) i.v.m. “toekomstige” inbreuk, zonder hogere voorziening bij rechterlijke instantie omdat die niet mogelijk is) en geval Q (als O, maar met de toevoeging dat daar eventueel wel een vervolgmogelijkheid is van een hogere voorziening bij een rechterlijke instantie indien dat mogelijk is). Gevallen O en Q geven inderdaad mogelijk meer hoofdbrekens, maar daar zou ik zelf zwaar tillen aan de kleuring “hangende sommatie”, wat toch kwalijk anders dan als een begin van handhaving kan worden gezien. Het zijn allemaal geen kwesties die ons in onze zaak parten spelen.

Zonder mij te wagen aan een interfererende intern-procedurele glijdende schaal à la Verkade, zijn naar ik meen de volgende gezichtspunten van belang bij de beoordeling van de kwestie of kosten gemoeid met een commuun procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer wegens tardief appelleren onder de formele reikwijdte van art. 1019h Rv kunnen worden begrepen. Daarbij is telkens uitgangspunt dat de zaak onder het materiële toepassingsgebied van art. 1019h Rv valt.

1) De situaties bedoeld in [A]/GIA in geval van intrekking van een kort geding, waarin ruimte kan zijn voor kostenvergoedingen begroot volgens art. 1019h Rv (zowel in het geval van intrekking door de oorspronkelijke eiser ten gunste van de oorspronkelijke gedaagde, als in geval van “vrijwillige” voldoening na dagvaarding door de oorspronkelijke gedaagde ten gunste van de oorspronkelijke eiser) lijken niet ver af te liggen van onze zaak, waarin evenmin rechterlijk-inhoudelijk aan de IE-inbreukbeoordeling wordt toegekomen, omdat in hoger beroep niet aan de inhoud wordt toegekomen vanwege een te laat appel (in gelijke zin antwoordakte inzake ontvankelijkheid Becton c.s. 44 in fine). Dat de laatste twee volzinnen uit rov. 3.6 van dit arrest zo moeten worden gelezen dat met voor art. 1019 Rv vatbare “geschilpunten die onder het bereik van deze bepaling vallen” geen kosten bedoeld zijn gemoeid met het ontvankelijkheidsverweer, zoals Braun betoogt bij s.t. 44-45, is volgens mij niet zo te begrijpen. Blijkens de laatste zin (kosten gemaakt om de kosten vast te stellen vallen niet onder dat bereik (lees: bedoeld in de voorafgaande zin)) is de strekking van de net geciteerde passage uit de eerste zin beperkt op te vatten als: af te zetten tegen “kosten gemaakt om de kosten te begroten” en alleen die kosten zijn niet te begroten in de sleutel van art. 1019h Rv.

Beslissend onderscheidend criterium lijkt dus niet te kunnen zijn dat rechterlijk niet aan de (IE-rechtelijke) inhoud wordt toegekomen25. Evenmin lijkt mij voldoende onderscheidend dat in het oordeel helemaal niets wordt gezegd over IE-handhavingsaspecten. Dat is bij een zaak over schadevergoeding vanwege onterecht gelegd bewijsbeslag ook denkbaar en we zagen al dat zo’n zaak wel onder het formele toepassingsbereik van (de implementatie van art. 14 HhRl in de vorm van) art. 1019h Rv valt (arrest Diageo/Serimarida, vp. vtnt. 9).

2) Zou een niet-ontvankelijkheidsverweer worden gevoerd en verworpen, dan lijkt er (althans bij mij tot nu toe) geen twijfel te zijn dat de uiteindelijk verliezer ook de kosten gemoeid met het bestrijden van dat verworpen verweer begroot volgens art. 1019h Rv zal dienen te dragen. Dat ligt naar mij voorkomt niet anders met andere processuele verweren als verjaring of rechtsverwerking – of in kortgeding: gebrek aan spoedeisend belang, zoals in onze zaak in eerste aanleg (waarna ook een (volledige, niet “procedureel gekorte”) proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv is toegekend, zoals we gezien hebben). Ik zie geen steekhoudend argument waarom dan bij een geslaagd niet-ontvankelijkheidsverweer opeens anders moet worden geoordeeld. Dat wordt een innerlijk niet consistent stelsel.

3) Zouden ook kosten voor een verworpen niet-ontvankelijkheidsverweer (en andere niet-IE-gerelateerde commuun procedurele verweren) niet in aanmerking komen voor begroting volgens art. 1019h Rv (net als kosten voor een gehonoreerd niet-ontvankelijkheidsverweer zoals in onze zaak in de visie van het Haagse hof) – en dat is bij het in stand laten van het nu bestreden hofoordeel de consequentie, wil nog kunnen worden gesproken van een consistent stelsel (zie hiervoor punt 2) in fine), dan dwingt dat mijns inziens tot de ongerijmde en praktisch nauwelijks te hanteren gevolgtrekking dat in elke IE-zaak werkzaamheden zullen moeten worden uitgesplitst in niet alleen materieel-rechtelijk IE-inhoudelijk gerelateerd aan de ene kant en niet-IE-inhoudelijk gerelateerd aan de andere kant (bij zaken op gemengde grondslag), maar ook tot een procedureel-rechtelijke onderscheiding langs die twee lijnen. Dat lijkt (mij) niet (praktisch) uitvoerbaar.

Op dit punt valt een duidelijke parallel te trekken met zaken op gemengde grondslag (bijv. IE en onrechtmatige daad (o.d.)). Daarin is het uitdrukkelijk niet zo dat bij het slagen van een o.d.-grondslag en het verwerpen van de IE-grondslag de uiteindelijke winnaar (die zijn proceskosten in dit voorbeeld vergoed krijgt volgens het liquidatietarief, nu hij “wint” op de o.d.-grondslag) kan worden geconfronteerd met een “verrekening” van een post verloren IE-kosten begroot volgens art. 1019h Rv en daarbij per saldo een flinke som zou moeten betalen aan de verliezer aan proceskosten (vgl. daarover uitgebreider mijn conclusie voor PR Aviation/Ryan Air26 onder 4.2 en 4.3; vgl. ook rov. 2.5 van het arrest27).

4) Voor het geval men zou willen tegenwerpen: wat is dan rechtens als er ten onrechte een IE-grondslag wordt opgevoerd; worden de proceskosten dan toch begroot volgens art. 1019h Rv? Dan is het antwoord nee; dat struikelt dan al over het materiële toepassingsbereik en dan volgt begroting volgens het liquidatietarief.

5) De “schaal” tipt nu naar de andere kant (gelet op de passage uit de rechtsklacht dat de grondslag van het verweer voor de toepassing van art. 1019h Rv niet ter zake doet): zou men de parallel met bevoegdheid/rechtsmacht willen trekken, dan doemt het volgende beeld op. Wij leerden vroeger: alleen de dagvaarding is beslissend voor de rechtsmachtvraag, niet het verweer. Dan zou de parallel hier zijn: het is een octrooi-inbreukzaak, het verweer dat te laat is geappelleerd maakt dat niet anders, dus voor de proceskosten blijft begroting volgens art. 1019h Rv geboden. Maar in bevoegdheidsland gaat die redenering inmiddels mank. In Kolassa/Barclays Bank28en Universal Music29is uitgemaakt dat de aangezochte rechter voor de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens de Brussel I-Verordening30 alle hem ter beschikking staande gegevens in acht moet nemen, waaronder ook betwistingen van de verweerder. Uit het nadien gewezen Zürich/LAG31lijkt te volgen dat Uw Raad deze lijn doortrekt naar het commune bevoegdheidsrecht in rov. 4.2.3: “Hieruit [de arresten Kolassa/Barclays Bank en Universal Music, A-G] volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.”. Is het dan zo dat deze (mogelijke) parallel zo moet worden doorgetrokken naar ons procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer dat de art. 1019h Rv-proceskosten “van kleur verschieten” naar het liquidatietarief als we letten op dit verweer? Het is niet helemaal uit te sluiten, maar ik acht dit dermate vergezocht (en niet opwegen tegen de hiervoor besproken punten 1)-3)), dat voor mij buiten redelijke twijfel is dat dit niet het systeem kan zijn, zodat ik geen prejudiciële vragen aangewezen acht. Het zal duidelijk zijn dat men dit ook anders kan waarderen; ik wijs er overigens op dat we hier met een kortgeding te maken hebben, zodat geen verplichting (wel de mogelijkheid) bestaat voor Uw Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie32.

6) Een volgende vraag aan de andere zijde van de schaal is: hoe zit het dan met voegings- en bevoegdheidsincidenten? Volgens de toelichting op art. 1 sub c van de (oude) Indicatietarieven Gerechtshoven versie 1 januari 201533 (weliswaar een rechtersregeling, maar met praktisch gezag) vielen die buiten het bereik van art. 1019h Rv, nu daarbij geen sprake was van een “duidelijk inhoudelijke samenhang met de inbreukvraag”. In de versie sinds 1 april 2017 is dit verschoven naar het weinig scherpe criterium “voor zover vallend onder het bereik van art. 14 HhRl” met als toelichting in voetnoot 4: exequatur wel en geschil over proceskosten bij intrekking kortgeding ook (onder verwijzing naar resp. Realchemie en [A]/GIA). Dat werpt in die zin geen nader licht op onze zaak, dat hieruit hooguit valt te destilleren dat als onderscheidend criterium “inhoudelijk duidelijk samenhangen met de inbreukvraag” inderdaad (ook mij) gelet op de jurisprudentiële ontwikkeling niet langer houdbaar lijkt (anders dan Braun bij dupliek in cassatie onder 8 betoogt).

7) Ten slotte kan nog aan gene zijde van de schaal worden gezet hetgeen aan nuances uit de parlementaire geschiedenis (MvT en MvA I34) valt te halen over toepassing van art. 1019h Rv – waar ook Braun bij s.t. 28-34 uit citeert en aan refereert. Volgens Braun is hieruit af te leiden dat een volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken geen uitgangspunt is en dat de rechter steeds zal moeten beoordelen welke kosten in redelijkheid moeten worden vergoed en dat het aangevallen hofoordeel hiermee in lijn is.

In de eerste plaats past daarbij de nuancering dat deze gedachten uit de wetsgeschiedenis over art. 1019h Rv voor de praktijk van weinig belang zijn gebleken35.

Bovendien zien deze delen van de wetsgeschiedenis met name op de vraag welk bedrag op grond van art. 1019h Rv in redelijkheid kan worden toegewezen en niet de vraag of art. 1019h Rv van toepassing is (zoals ook Becton c.s. bij repliek in cassatie onder 3 terecht aankaarten), terwijl die laatste vraag juist in onze procedure voorligt.

Dat (stevige) kritiek mogelijk is op de wijze waarop in ons land art. 14 HhRl is geïmplementeerd, is helder uiteengezet in het recente proefschrift van Vrendenbarg36. Naast de A-G’s Verkade in Leo Pharma/Sandoz37 en Hammerstein in Rubik/Beckx Trading38 heb ook ik eerder (m.i. tevergeefs) gepleit voor een genuanceerder stelsel in mijn conclusie voor Leidseplein/Red Bull39. Volgens Vrendenbarg40 is daar evenwel “langzaam maar zeker gehoor [aan] gegeven. Zo volgt uit latere rechtspraak dat de Hoge Raad op kwesties over de toepasselijkheid van art. 1019h Rv conform de glijdende schaal van Verkade beslist.” Zij wijst naast de nu als in beginsel als maximumtarieven fungerende Indicatietarieven t.a.p. overigens ook hierop: “Een echte koerswijziging waarbij het uitgangspunt van volledige proceskostenveroordeling is verlaten is pas ingezet na het United Video Properties-arrest van 28 juli 201641, waarin het HvJ EU heeft bevestigd dat art. 14 IE Handhavingsrichtlijn inderdaad niet noopt tot een volledige proceskostenvergoeding in alle zaken, maar tot evenredige vergoeding van tenminste een significant en passend deel van de redelijke kosten.” Niettemin is zij als gezegd bijzonder kritisch over de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met de omzetting van art. 14 HhRl.

Naar mijn inschatting is de tijd (ook nu (nog?)) niet rijp voor een grote koersverlegging op het punt van de IE-proceskostenvergoeding42, zodat ook dit punt 7) volgens mij nu niet een dusdanig gewicht in de schaal kan leggen dat dit voldoende opweegt tegen met name de hiervoor behandelde punten 1)-3).

De klachten