Uitspraken

Deze zaak gaat over het ondernemingsvoortzettingscriterium dat bepaalt of een liquidatieverlies op een deelneming aftrekbaar is. Zo’n liquidatieverlies is alleen aftrekbaar als de onderneming van het geliquideerde lichaam geheel is gestaakt of geheel door een niet-verbonden derde is voortgezet (art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb (tekst 2010; thans lid 11)).

De belanghebbende heeft zich op de Indonesische verzekeringsmarkt bewogen via [I] ( [I] ), waarin zij een vrijgestelde deelneming hield. [I] heeft in 2002 bij een reorganisatie een deel van haar bedrijf overgedragen aan een verbonden vennootschap, [K] ( [K] ). Na een interne verhanging heeft de groep eind 2003 alle aandelen [K] - naar het zich laat aanzien met verlies - verkocht aan het niet-gelieerde [CC] . In 2004 is de liquidatie van [I] aangevangen, die in 2010 is voltooid. De belanghebbende wil te dier zake fiscaal een liquidatieverlies nemen. Een liquidatieverlies kan in beginsel pas genomen worden als de vereffening van [I] is voltooid. In geschil is of de omstandigheid dat [K] in 2002, toen zij nog met de belanghebbende verbonden was, een deel van de onderneming van [I] heeft voortgezet, in de weg staat aan het nemen van een liquidatieverlies in 2010, toen geen verbondenheid bestond.

Bij grammaticale interpretatie van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb kan de term ‘is voortgezet’ worden uitgelegd als verwijzende naar een tijdpunt in het verleden, zodat de verbondenheid met het voortzettende lichaam moet worden beoordeeld naar dat moment (in casu in 2002: er bestond toen verbondenheid) en niet naar het moment van voltooiing van de liquidatie (in casu in 2010: toen bestond geen verbondenheid). De wettekst laat echter ook andere interpretaties toe, zodat de wetsgeschiedenis, het systeem en de ratio van de bepaling en de zinnigheid van de uitkomsten van de mogelijke interpretaties bezien moeten worden.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever niet wilde dat een liquidatieverlies al wordt genomen zolang (een deel van) de onderneming van het ontbonden lichaam binnen het concern voortleeft. Voor dat geval beoogde hij de aftrek van het liquidatie-verlies uit te stellen, al dan niet door dat verlies op te tellen bij het opgeofferde bedrag voor het voortzettende lichaam. Met dit uitstel beoogde hij geen afstel. Het standpunt van de Staatssecretaris leidt wel tot afstel. Het lijkt weinig rationeel liquidatieverliesneming uit te stellen als de aanleiding voor uitstel niet bestaat. Het ligt meer voor de hand de verbondenheid met het voortzettende lichaam te beoordelen naar het moment van voltooiing van de vereffening, nu dat het moment is waar art. 13d(9) Wet Vpb over gaat en dat het moment is waarop het voorwerp van de regeling, het liquidatieverlies en diens eventuele aftrek, aan de orde kan komen.

Systematische en teleologische uitleg voorkomt niet alleen dat uitstel onbedoeld afstel wordt, hij voorkomt ook dat verliesdoorschuiving ertoe leidt dat in beginsel aftrekbare liquidatieverliezen ofwel tussen wal en schip verdwijnen (als het voortzettende lichaam eerder is ontbonden dan het overdragende lichaam), ofwel juist dubbel in aftrek komen. Dergelijke resultaten zijn wél mogelijk als het standpunt van de Staatssecretaris juist zou zijn.

Beoordeling van de verbondenheid naar het moment waarop liquidatieverliezen volgens de wet in aanmerking worden genomen, i.e. het moment waarop de vereffening van het vermogen van de liquidans wordt voltooid, maakt in zeer specifieke omstandigheden wellicht onbedoelde planning mogelijk, maar dat lijkt mij onvoldoende reden om in veel andere gevallen - er wordt binnen concerns vaak gereorganiseerd -, waarin naar de ratio van de regeling liquidatieverliesaftrek op zijn plaats is, aftrek te weigeren op basis van een onteleologische en onsystematische uitleg van een inconcludente wettekst, die het averechtse effect van misbruik door dubbele verliesaftrek kan hebben maar ook tot ongerijmde gevolgen ten nadele van de belastingplichtige kan leiden. De eventuele mogelijkheid van ongewenste planning is mede toe te schrijven aan de binnen het totale-winstconcept onlogische beperking in de verliesverrekening bij het ontbonden lichaam zelf en aan de liquidatieverliesregeling zelf, die niet eist dat compensabele verliezen verloren gaan bij het lichaam dat wordt ontbonden.

In casu bestaan geen aanwijzingen van oneigenlijke liquidatieverliesplanning. Niet betwist wordt dat bij [I] definitief verliescompensatiemogelijkheden verloren zijn gegaan. Vast staat voorts dat de voormalige onderneming van [I] ten tijde van de voltooiing van haar vereffening het concern volledig had verlaten en dat toen geen sprake was van prohibitieve verbondenheid.

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Het concern waartoe zij behoort heeft zich op de Indonesische levensverzekeringsmarkt bewogen via [I] ( [I] ). Niet in geschil is dat op het belang in [I] de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb van toepassing was.

[I] heeft in 2002 een deel van haar bedrijf (naar mijn indruk alles behalve enige deelnemingen, cash en vorderingen) overgedragen aan onder meer de groepsvennootschap [K] ( [K] ) in het kader van de integratie van de door [B] (thans [X] ) in 2000 overgenomen Amerikaanse verzekeringsgroep [L] . Deze integratie is in 2003 gaan samenlopen met verkoopplannen en na een interne verhanging heeft [X] eind 2003 haar belang in [K] verkocht aan een niet-verbonden derde, [CC] . Ik maak uit e-mails in het dossier op dat daarbij een deelnemingsverlies is geleden ad circa € 3 miljoen.1

In 2004 is begonnen met liquidatie van [I] . De vereffening van dier vermogen is pas in 2010 voltooid. De belanghebbende heeft in 2010 een liquidatieverlies ad € 13.139.000 aangegeven, waarvan € 10.810.000 wegens verliezen van [I] op eigen activiteiten en de overige € 2.329.000 wegens verkoop- en afwaarderingsverliezen op twee deelnemingen van [I] . De Inspecteur heeft aftrek geweigerd en een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad negatief € 65.311.000; hij heeft tot dat bedrag een verliesbeschikking vastgesteld.

In het dossier bevindt zich een verzoek van de belanghebbende tot toepassing van de hardheidsclausule waarin zij verwijst naar het Besluit van de Staatssecretaris van 12 juli 2010, (zie 4.3 hierna). De Staatssecretaris heeft dat verzoek afgewezen omdat [K] voorafgaand aan haar verkoop aan [CC] intern is verhangen, waardoor volgens de Staatssecretaris niet is voldaan aan één van de drie uitgangspunten in dat Besluit.

In geschil is of de belanghebbende het liquidatieverlies tot € 10.810.000 (dus exclusief het verlies op twee door [I] gehouden deelnemingen) van haar fiscale winst mag aftrekken.

Voor de Rechtbank was met name in geschil of uit de omstandigheid dat [K] vóór haar verkoop aan [CC] een verbonden lichaam was, volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde ex art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb (tekst 2010; thans lid 11) dat de onderneming van de geliquideerde vennootschap, als zij niet is gestaakt, uitsluitend door een niet-verbonden lichaam moet zijn voortgezet. Het proces-verbaal van de zitting (blz. 2) vermeldt dat de partijen het eens zijn dat geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling.

De Rechtbank heeft overwogen dat de liquidatieverliesregeling een uitzondering is op de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling die beperkt moet worden uitgelegd. Uit de parlementaire geschiedenis van de voorloper van art. 13d(9) Wet Vpb heeft zij afgeleid dat de eis van niet-voortzetting binnen concern oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling moet voorkomen. De Rechtbank las voorts in de parlementaire geschiedenis dat de verbondenheid moet worden beoordeeld ten tijde van de overdracht en voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van het te liquideren verbonden lichaam. Zij heeft ook verwezen naar de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 13e(2) Wet Vpb: het opgeofferde bedrag voor het verbonden lichaam dat de onderneming van het ontbonden lichaam voortzet, wordt verhoogd met het vooralsnog niet in aftrek toegelaten liquidatieverlies. Aftrek van dat liquidatieverlies wordt dan pas actueel bij de liquidatie van het overnemende lichaam. Dit bevestigt volgens de Rechtbank dat meteen na de overdracht van de ondernemingsactiviteiten moet worden getoetst of zij al dan niet binnen concern zijn voortgezet. Dat deze regeling mogelijk niet in alle gevallen evenwichtig uitwerkt, zoals in casu, is een gevolg van de door de rechter te respecteren keuze van de wetgever.

De redactie van FutD 2017/1829 tekende aan dat het verlies op [I] voor de groep definitief is en dat er op basis van de ratio van de niet-voortzettingseis dan geen reden is liquidatieverliesaftrek te weigeren. Zij meent dat de Rechtbank zich ten onrechte achter de wetgever verschuilt en dat uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis geenszins dwingend volgt dat verbondenheid op het moment van overdracht moet worden getoetst.

Ook Brink (NTFR 2017/2039) meent dat de Rechtbank zich star opstelt. Het knelt zijns inziens dat geen verlies op de activiteiten binnen de groep is genomen, terwijl die activiteiten vervolgens wel buiten de groep zijn voortgezet. Hij wijst erop dat de wetgever ervoor heeft gekozen liquidatieverliezen pas in aanmerking te nemen als de band tussen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern definitief is verbroken en dat die situatie zich in casu voordoet, en dat art. 13d(9) Wet Vpb aftrek blokkeert als de verbondenheid op het interne overdrachtsmoment beoordeeld wordt.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld na instemming van de Staatssecretaris met sprongcassatie als bedoeld in art. 28(3) AWR. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

Volgens de belanghebbende volgt uit de parlementaire geschiedenis en het systeem en de ratio van de wet dat voor de toepassing van de niet-voortzettingseis ex art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb de verbondenheid met het voortzettende lichaam niet moet worden getoetst op het moment van overdracht van de ondernemingsactiviteiten van het later te liquideren lichaam, maar op het moment van voltooiing van de vereffening. De parlementaire geschiedenis expliciteert niet op welk moment die verbondenheid moet worden beoordeeld, zodat het de belanghebbende niet duidelijk is waarop de Rechtbank haar oordeel baseert dat het om het moment van overdracht van de ondernemingsactiviteiten zou gaan. Uit passages uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’ (Stb. 1990, 173) maakt zij juist op dat de voltooiing van de vereffening het moment is waarop moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor aftrek van het liquidatieverlies is voldaan. Voor de opvatting van de Rechtbank biedt de parlementaire geschiedenis volgens de belanghebbende geen enkele steun.

De belanghebbende wijst op art. 13e(2) Wet Vpb, dat het opgeofferde bedrag voor een voortzettend verbonden lichaam verhoogt met het liquidatieverlies dat volgens art. 13d(9) Wet Vpb nog niet in aanmerking kan worden genomen. Uit de combinatie van deze bepalingen volgt volgens haar dat de wetgever een sluitend systeem wenste waarin het liquidatieverlies hoe dan ook op enig moment in aftrek komt. Een uitleg van de art. 13d(9) en 13e(2) Wet Vpb die liquidatieverliesverdamping voorkomt, strookt het meest met de ratio van de liquidatieverliesregeling. De opvatting van de Rechtbank leidt echter juist door liquidatieverlies-verdamping. Door de toevallige omstandigheid dat de aandelen [K] eerst binnen concern zijn verhangen en pas daarna extern zijn verkocht, werkt art. 13e Wet Vpb (doorschuiving) niet. Art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb is bedoeld om oneigenlijk gebruik tegen te gaan door liquidatieverliesneming uit te stellen zolang de onderneming van een ontbonden lichaam binnen concern wordt voortgezet. In casu is die onderneming niet binnen concern voortgezet en is van oneigenlijk gebruik geen sprake. De wetgever heeft voor dat geval geen overkill aanvaard.

Zij geeft diverse voorbeelden van ongerijmde gevolgen van beoordeling van de verbondenheid van de voortzetter direct na overdracht in plaats van bij liquidatie van de overdrager. Als het bedrijf van [I] bijvoorbeeld rechtstreeks was overgedragen aan de derde in plaats van via een tussenstap, zou wel recht op aftrek hebben bestaan. Zij geeft ook het voorbeeld van een lichaam X met twee activiteiten, A en B, dat in het kader van een reorganisatie activiteit B binnen concern overdraagt aan een lichaam dat vijf jaar later wordt verkocht aan een derde; weer tien jaar later gaat X failliet, nadat de aandeelhouder/belastingplichtige door kapitaalstorting nog heeft geïnvesteerd in activiteit A. Volgens de Rechtbank is liquidatieverliesaftrek dan niet mogelijk omdat X vele jaren eerder binnen concern ondernemingsactiviteit heeft overgedragen. De belanghebbende wijst er ten slotte op dat zij wel een liquidatieverlies had kunnen nemen als zijzelf het bedrijf van [I] had voortgezet als vaste inrichting en die v.i. vervolgens zou hebben verkocht aan een derde: dan biedt art. 13e(1) Wet Vpb uitkomst. Toetsing van verbondenheid direct na overdracht van activiteit leidt dus tot een verschillende behandeling van gevallen die materieel niet verschillen.

Volgens de Staatssecretaris is het systeem van de wet niet dat een liquidatieverlies altijd ergens binnen het concern moet kunnen worden genomen. Dat is - zo begrijp ik hem3 - slechts het geval als ook het voortzettende lichaam wordt ontbonden, maar niet als het wordt verkocht. Het verkoopresultaat op [K] valt onder de deelnemingsvrijstelling, en daar zou het altijd onder zijn gevallen, ook zonder voorafgaande overdracht van ondernemingsactiviteiten door [I] . De uitleg van de Rechtbank leidt niet tot overkill en reikt niet verder dan het doel van de regeling.

De belanghebbende repliceert dat de tekst van de wet niet dwingt tot de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg en dat niet in geschil is dat geen verband bestaat tussen de overdracht van ondernemingsactiviteiten en de liquidatie van [I] . Voor het overige bevat de conclusie van repliek verduidelijkingen en uitwerkingen van hetgeen de belanghebbende in haar cassatieberoepschrift heeft betoogd.

Op welk tijdstip moet eventuele verbondenheid tussen de belastingplichtige en het voortzettende lichaam worden beoordeeld? De Staatssecretaris kijkt naar het moment meteen na de overdracht van de onderneming in 2002. In die benadering neemt de verkoop van [K] aan een derde eind 2003 (na interne verhanging) niet weg dat haar bedrijf daaraan voorafgaand binnen het concern is voortgezet, hetgeen verliesaftrek blokkeert. De belanghebbende kijkt naar het moment van voltooiing van de vereffening van [I] ’s vermogen in 2010, i.e. het moment waarop een eventueel liquidatieverlies in aanmerking kan komen. In die benadering is voldaan aan de niet-voortzettingseis omdat op dat moment geen sprake is van enige voortzetting binnen het concern.

2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. (…).

(…).

9. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

b. de onderneming van het ontbonden lichaam:

c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a, 1°, en b.

(…)”

• -

  er is geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen (dat gericht is op toepassing van de liquidatieverliesregeling),

• -

  de aandelen van de vennootschap die de onderneming heeft voortgezet, zijn tezamen met aandelen in andere concernvennootschappen vervreemd, en

• -

  voorafgaand aan deze vervreemding zijn de aandelen in de voortzettende vennootschap en de andere concernvennootschappen niet binnen concern verhangen.

Als zich een situatie voordoet die vergelijkbaar is met het hiervoor omschreven geval, kan een verzoek om toepassing van artikel 63 AWR worden gericht aan het ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst.”

De parlementaire geschiedenis geeft daarmee geen rechtstreeks antwoord op de vraag naar het tijdstip waarop de verbondenheid moet worden beoordeeld tussen de belastingplichtige en het lichaam dat ondernemingsactiviteiten van een ontbonden deelneming voortzet. De literatuur is wel expliciet op die vraag ingegaan.

Ook Hofman en Bekkers,26 en Van Oers27 zien mogelijkheden tot misbruik, maar dan in de vorm van voortzetting van de onderneming binnen het concern waarbij op het moment van voltooiing van de vereffening het voortzettende lichaam (tijdelijk?) buiten het concern wordt geplaatst. Zij werken dit mogelijke misbruik niet uit.

Als de onderneming van het ontbonden lichaam niet geheel is gestaakt, kan volgens de wettekst alleen verlies genomen worden als die onderneming is voortgezet uitsluitend door een ander dan een verbonden lichaam. De term ‘is voortgezet’ kan opgevat worden als betekenende dat de voortzetting als een incident op een moment in het verleden moet worden beschouwd en niet als ‘voortzetting’, i.e. als een voortdurende toestand. Op die basis kan betoogd worden, zoals de Staatssecretaris doet, dat de beoordeling of de voortzetster met de belastingplichtige is verbonden, moet plaatsvinden naar de stand van het moment van dat incident in het verleden.

Die uitleg is echter niet dwingend. De mijns inziens inconcludente tekst van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb laat ruimte voor enig ander toetsmoment, met name, zoals de actuele literatuur vrijwel unaniem betoogt, voor het voor de hand liggende moment waarop het voorwerp van de regeling (de vaststelling en mogelijke aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies) pas aan de orde is: bij voltooiing van de vereffening.

Nu de wettekst niet helder is, ware acht te slaan op de ratio van de regeling, zoals die blijkt uit de wetsgeschiedenis, op het systeem van de liquidatieverliesregeling en dat van de deelnemingsvrijstelling waarvan zij de slotakte vormt, en op de zinnigheid van het resultaat van de ene of de andere interpretatie. Zelfs in gevallen waarin de wettekst veel eenduidiger was dan die van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb, heeft u voorrang gegeven aan de parlementaire geschiedenis en de ratio van de bepaling en aan vermijding van de ongerijmde resultaten waartoe grammaticale interpretatie zou leiden. U deed dat bijvoorbeeld in HR BNB 2016/30,29 waarin u bij de uitleg van de tekst ‘vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij’ in art. 15ag(1) Wet Vpb er aan voorbij ging dat geen dergelijk ontvoegingstijdstip bestond en u die tekst - in het voordeel van de fiscus - las als ‘vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij’ omdat anders het resultaat dat met de regeling beoogd was niet bereikt kon worden.

De grote lijn lijkt daarmee dat liquidatieverliesneming wordt uitgesteld tot de onderneming van het ontbonden lichaam in haar geheel niet (meer) wordt voortgezet binnen het concern. Dan ligt het niet voor de hand om verbondenheid enkel te beoordelen tijdens de eerste minuut van enige intraconcern voortzetting (er kunnen er meer zijn) door een ander verbonden lichaam. Uitstel is immers geen tijdstip, maar een toestand die voortduurt totdat de reden voor het uitstel (de voortzetting binnen het concern) ophoudt te bestaan (door staking van de onderneming of door - volledige - overdracht aan een derde). Uitstel van liquidatie-verliesaftrek ligt niet voor de hand als (i) de aanleiding die de wetgever voor dat uitstel had, niet (meer) bestaat op het moment waarop het liquidatieverlies ontstaat en zich pas voor het eerst de vraag kan aandienen of het (meteen) aftrekbaar is en/of (ii) uitstel uitloopt op afstel, wat niet de bedoeling van de wetgever was.

De tekst van art. 13d(9) Wet Vpb vangt aan met ‘Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits (…)’. Heel lid 9, ook onderdeel b, gaat dus over het liquidatieverlies op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid en de modaliteiten waaronder het al dan niet op dat moment in aanmerking wordt genomen of wordt doorgeschoven (zie het betoog van de redactie van V-N in 6.2 hierboven). Art. 13d(9)(b) Wet Vpb noemt twee gevallen: algehele staking (1o) en gehele of gedeeltelijke voortzetting door een derde. Het lijkt niet zinvol om de vraag of algeheel is gestaakt te beoordelen op het moment waarop algeheel is gestaakt, nu het pas op het moment van voltooiing van de vereffening van belang is of algeheel is gestaakt. Het lijkt dan niet waarschijnlijk dat de wetgever voor het andere geval (voortzetting door een derde) een ander beoordelingsmoment – het moment van overdracht van de onderneming – wenste.

De opzet van art. 13d(9)(b) Wet Vpb, met name de term ‘dan wel’ tussen (1o) (algehele staking) en (2o) (gehele of gedeeltelijke voortzetting), wijst er op dat algehele staking en voortzetting elkaar uitsluiten. ‘Gehele’ staking staat logisch ook in de weg aan enige voortzetting. Als de opvatting van de Staatssecretaris juist is, kunnen algehele staking en voortzetting zich echter beide voordoen. Als geruime tijd ligt tussen de overdracht van de ondernemingsactiviteiten en de ontbinding, is immers heel wel mogelijk dat eerst is voortgezet en vervolgens is gestaakt. Dergelijke samenloop is niet mogelijk als de verbondenheid wordt beoordeeld bij de voltooiing van de vereffening.

Tot (het systeem van) de liquidatieverliesaftrekregeling behoort ook art. 13e Wet Vpb, dat het liquidatieverlies doorschuift als de onderneming van het ontbonden lichaam door de belastingplichtige zelf (lid 1) of door een verbonden lichaam (lid 2) is voortgezet. Bij voortzetting door een verbonden lichaam, zoals in casu, geschiedt die doorschuiving door verhoging van het opgeofferde bedrag voor het voortzettende lichaam met het bedrag van het liquidatieverlies op de ontbonden overdrager. De grammaticale uitleg van de Staatssecretaris kan ertoe leiden dat een liquidatieverlies onbedoeld tussen wal en schip valt of juist twee keer in aftrek komt. Het valt tussen wal en schip als het voortzettende verbonden lichaam eerder wordt ontbonden dan het overdragende lichaam. Ter zake van het overdragende lichaam komt dan geen liquidatieverlies in aanmerking op de voet van art. 13d(9)(b)(2o) Wet Vpb omdat zijn onderneming is voortgezet (aangenomen dat niet geheel is gestaakt). Het liquidatieverlies kan evenmin op basis van art. 13e(2) Wet Vpb doorgeschoven worden door verhoging van het opgeofferde bedrag voor het verkrijgende lichaam, want dat lichaam bestaat niet meer. Omgekeerd kan een liquidatieverlies twee keer in aftrek komen als een verbonden lichaam de onderneming eerst voortzet en later, maar nog voordat de vereffening van de overdrager is voltooid, staakt. Vanwege de algehele staking kan bij ontbinding van de overdrager meteen een liquidatieverlies worden genomen. Art. 13d(9)(b)(1o) Wet Vpb stelt immers geen eisen aan de persoon die staakt of aan het moment waarop is gestaakt. Maar er bestaat ook recht op ophoging van het opgeofferde bedrag voor het verkrijgende verbonden lichaam. Er is immers voortgezet en naar de letter van art. 13e(2) Wet Vpb volstaat dat (in combinatie met voldoening aan de voorwaarden van art. 13d(9)(a) en (c) Wet Vpb).

Deze effecten lijken mij niet door de wetgever te zijn beoogd of aanvaard. In het meest recente besluit over de deelnemingsvrijstelling (2017) zegt de Staatssecretaris voor het eerste geval (aftrek valt tussen wal en schip) dan ook toe de hardheidsclausule te zullen toepassen, zij het onder voorwaarden (zie 4.4 hiervoor). Het besluit zegt niet hoe hij tegen het tweede geval aankijkt, maar denkelijk zal hij dubbele aftrek minstens even onredelijk achten.

Verliesaftrek past op zichzelf niet in een objectieve vrijstelling als de deelnemings-vrijstelling.30 De liquidatieverliesaftrek is gebaseerd op het uitgangspunt dat deelnemings-verliezen en -winsten bij de moeder niet aftrekbaar c.q. belast zijn omdat zij bij de dochter aftrekbaar c.q. belast zijn. Als de dochter met verlies geliquideerd wordt, zijn wel al haar winsten belast geweest, maar blijft het opheffingsverlies hangen. Vanuit een totaalwinst-gedachte is het dan niet onlogisch om een uitzondering op de objectieve vrijstelling op moederniveau te maken. Om praktische redenen heeft de wetgever er voor gekozen niet dat opheffingsverlies van dochter naar moeder over te brengen, maar rechtstreeks inbreuk op de objectieve vrijstelling op moederniveau te maken door bij haar een eigen aftrekbaar deelnemingsverlies te construeren. Die op zichzelf praktische, maar onsystematische oplossing maakt het lastig om onvoorziene gevallen systematisch of rationeel op te lossen, maar duidelijk is dat de rechtvaardiging voor aftrek op moederniveau ligt in de veronderstelling dat op dochterniveau definitief verliescompensatiemogelijkheden verloren gaan. In zoverre heeft de Rechtbank terecht overwogen dat de liquidatieverliesregeling als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling beperkt moet worden uitgelegd. Maar als vaststaat, zoals in casu, dat op dochterniveau definitief verliesaftrek verloren is gegaan en geen sprake is van enige voortzetting binnen het concern, noch van antifiscaal geknutsel, valt aftrek van het liquidatieverlies mijns inziens binnen de door de wetgever beoogde reikwijdte van de uitzondering.

De terughoudendheid van de Staatssecretaris in gevallen zoals dat van de belanghebbende wordt wellicht verklaard door vrees voor misbruik. In de literatuur is inderdaad gewezen op twee misbruikmogelijkheden bij toetsing op het moment van voltooiing van de vereffening. Hofman en Bekkers en Van Oers (zie 6.5) wijzen op de mogelijkheid dat de verbondenheid met het voortzettende lichaam vlak voor die voltooiing wordt verbroken. Als die verbreking permanent is, lijkt mij van misbruik echter geen sprake. Verliesaftrek wordt naar de bedoeling van de wetgever immers alleen getemporiseerd bij voortzetting door verbonden lichamen. Zou de verbondenheid slechts tijdelijk worden verbroken om het (niet-) voortzettingscriterium te frustreren, dan kan zo’n ‘U-bocht’ mijns inziens met een beroep op fraus legis onwerkzaam gemaakt worden.

Bouwman en Boer (zie 6.4) beschrijven het door hen bedoelde mogelijke misbruik niet, maar ik neem aan dat zij aan een moedermaatschappij M met twee dochters, A en B, waarvan dochter B haar verlieslatende onderneming overdraagt aan A, die de onderneming voortzet. De onderneming bloeit daarna zodanig op dat bij B geen sprake zou kunnen zijn geweest van een liquidatieverlies als zij de onderneming zelf zou hebben voortgezet (zij zou de geleden verliezen hebben kunnen verrekenen, of ze zouden zijn verdampt). M draagt daarna haar belang in A onder dekking van de deelnemingsvrijstelling over aan een derde. Ten slotte wordt B geliquideerd, althans haar vereffening voltooid. Als de verbondenheid beoordeeld wordt naar het moment van voltooiing van B’s vereffening, kan M een liquidatieverlies nemen hoewel op concernniveau minder (aftrekbaar) verlies kan zijn geleden.

Het is de vraag of een dergelijk geval misbruik impliceert. A kan de winsten die zij na de overneming van B’s onderneming behaalt niet afzetten tegen de verliezen die B eerder heeft geleden (als dat wel zou kunnen, zou afstel van het liquidatieverlies volgen op grond van art. 13d(9)(a) Wet Vpb) en bij B kunnen wel degelijk verliescompensatiemogelijkheden verloren zijn gegaan. Nu de liquidatieverliesregeling beoogt M voor het teloorgaan daarvan te compenseren, valt in zoverre weinig misbruik te onderkennen, nog daargelaten dat niet elk concern zal kunnen voorspellen dat dezelfde onderneming die in juridische huls B verlies leed, in de opvolgende juridische huls A winst zal maken. Als hij dat wél kan, zoals bij bedrijfsactiviteiten die steeds met aanloopverliezen gepaard gaan (bijvoorbeeld olie- en gaswinning, of productontwikkeling die dure research en tests vergt) en onder bepaalde omstandigheden daarna steeds winst (als exploitabele reserves worden aangeboord c.q. een gewild geneesmiddel gepatenteerd kan worden), kan desgewenst door de fiscus een beroep gedaan worden op fraus legis als de intraconcern ondernemingsoverneming op dat verdachte omslagmoment plaatsvindt en bovendien A kort daarna vervreemd wordt in plaats van, zoals meer voor de hand ligt als een bonanza aangeboord is, binnen het concern blijft.

Maar toegegeven moet worden dat oneigenlijk planning denkbaar is, nu voor liquidatieverliesaftrek op moederniveaus niet is vereist dat compensabele verliezen verloren zijn gegaan bij de geliquideerde dochter. Ook als B door wettelijke beperking van verliescompensatie zelf niet in staat zou zijn geweest om later behaalde winsten te compenseren, is dat irrelevant voor de bepaling van het liquidatieverlies dat M eventueel ex art. 13d(2) Wet Vpb in aanmerking kan nemen. Het is, omgekeerd, zelfs mogelijk dat een liquidatieverlies in aftrek komt zonder dat de geliquideerde dochter ooit verliezen heeft geleden.31 Een groep zou de onderneming van een verlieslatende dochter die tegen verliesverjaring aanloopt elders binnen het concern kunnen voortzetten en de lege overdragende dochter laten voortbestaan totdat haar voormalige onderneming het concern verlaat. Als de verbondenheid beoordeeld wordt pas bij liquidatie van de overdraagster, kan als liquidatieverlies worden genomen hetgeen als gewone verliescompensatie bij de dochter verloren zou zijn gegaan. Het gaat dan echter om voorkoming van eigen verliesverdamping, waarvan het misbruikkarakter niet opvallend sterk is, nu temporele beperking van verliesverrekening een politiek zijwindgevoelige inbreuk is op het beginsel dat alleen de totaal door de onderneming behaalde winst belast moet worden en geen hoger bedrag.

Bij liquidatie van buitenslands gevestigde lichamen heeft de liquidatieverliesregeling het effect van import van buitenlandse verliezen. Dat heeft de wetgever op zichzelf gewenst - en het onjuiste Marks & Spencer II-arrest32 van het HvJ EU dat zulks voorschrijft, lijkt nog steeds geldend EU-recht - maar niet valt in te zien waarom Nederland de compensatie zou moeten overnemen van verliezen die niet in zijn jurisdictie thuis horen, zeker niet als die in hun thuisjurisdictie als gevolg van de daar geldende verliesverrekeningsbeperkingen niet (meer) aftrekbaar zijn. Dat geldt te meer als de materiële onderneming waarmee die verliezen zijn geleden, uiteindelijk met toepassing van de deelnemingsvrijstelling het concern verlaat na te zijn opgebloeid. Men kan niet zeggen dat de wetgever dit kan regelen, want als gevolg van de onjuiste Bosal-33 en Marks & Spencer II-rechtspraak van het HvJ EU staat het Nederland EU-rechtelijk vermoedelijk niet vrij om onderscheid te maken tussen onderworpen en niet-onderworpen dochters.

De beschreven planningsmogelijkheden kunnen denkelijk niet bij voorbaat als illusoir beschouwd worden. De vraag is wel hoe reëel zij zijn en of zij in de eerste plaats een gevolg zijn van beoordeling van verbondenheid op het moment waarop de vereffening wordt voltooid, nu zij mede worden veroorzaakt door verliesverrekeningsbeperking bij de verliesmaakster zelf en door het ontbreken van overeenstemming tussen het op moederniveau berekende liquidatieverlies en de bij de dochter verloren gaande verliesaftrek.

Ik zie onvoldoende reden om in veel gevallen - er wordt binnen concerns vaak gereorganiseerd -, waarin naar de ratio van de regeling liquidatieverliesaftrek op zijn plaats is, die aftrek desondanks te weigeren omdat er wellicht ook andere gevallen denkbaar zijn waarin misbruik van de regeling gemaakt zou kunnen worden en om daartoe een inconcludente wettekst onteleologisch en onsystematisch uit te leggen met als mogelijk bijkomend averechts effect dat misbruik door dubbele verliesaftrek mogelijk wordt en met ongerijmde gevolgen ten nadele van de belastingplichtige.