Uitspraken

De achternaam van [verweerster 2] is door de rechtbank en het hof afgekort naar [verweerster 2]. Met ‘[verweerders]’ wordt bedoeld [verweerder 1] en [verweerster 2] gezamenlijk. De gemeente Haren wordt ‘de Gemeente’ genoemd.

[verweerder 1] is op 19 februari 1976 als zweminstructeur gaan werken bij zwembad De Scharlakenhof te Haren en vervolgens vanaf 1 mei 1976 op grond van een arbeidsovereenkomst met de N.V. Sportfondsenbad Haren.

Op 1 januari 1980 is zwembad De Scharlakenhof een gemeentelijk zwembad geworden en is [verweerder 1] in de functie van zwemonderwijzer als ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente aangesteld. In de jaren daarna heeft de Gemeente zwembad De Scharlakenhof uitgebreid tot sportcentrum Scharlakenhof (hierna: het sportcomplex), met onder meer een zwembad, een sporthal en een horecagelegenheid.

[verweerster 2] is op 1 juni 1991 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de Gemeente.

Op 1 april 1995 heeft de Gemeente de exploitatie van het sportcomplex geprivatiseerd. Daartoe is Sportfondsen Haren B.V. (hierna: Sportfondsen Haren) opgericht. Deze is het complex gaan exploiteren. De Gemeente was aandeelhouder van Sportfondsen Haren. Het voor het sportcomplex werkzame personeel – waaronder [verweerders] – is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Sportfondsen Haren.

Op 19 juni 2003 heeft de Gemeente het sportcomplex, een daaraan grenzend stuk grond en haar aandelen in Sportfondsen Haren via een schriftelijke koopovereenkomst verkocht aan Exploitatie Sportobjecten Nederland B.V. (hierna: ESN). In de koopovereenkomst is bepaald dat de juridische levering zal plaatsvinden nadat is voldaan aan de in de koopovereenkomst vermelde voorwaarden, die onder meer betrekking hadden op de realisering van nieuwbouw van woningen/appartementen op het meeverkochte aangrenzende terrein.

Eveneens op 19 juni 2003 heeft de Gemeente een huurovereenkomst gesloten met Sportfondsen Haren. Daarin is onder meer vastgelegd dat de Gemeente het sportcomplex verhuurt aan Sportfondsen Haren vanaf de datum van levering van de aandelen in het kapitaal van Sportfondsen Haren aan ESN en eindigend dertig jaar na de datum van levering als bedoeld in de koopovereenkomst, met bepaling dat de huurovereenkomst kan worden ontbonden indien de koopovereenkomst wordt ontbonden. Bij de huurovereenkomst behoorde een “instandhoudingsovereenkomst” waarin Sportfondsen Haren zich jegens de Gemeente verplichtte om de sociaal maatschappelijke functie van het sportcomplex te handhaven.

Op 24 december 2004 heeft de Gemeente de aandelen in Sportfondsen Haren geleverd aan Sportijn/Optisport BV (voorheen ESN).

Op 13 juli 2009 heeft [verweerster 2] met ESN een arbeidsovereenkomst gesloten in de functie van locatiemanager voor de vestigingen in Haren en Stadskanaal. In de overeenkomst is vastgelegd dat zij bij werkgever in dienst is vanaf 1 juni 1991. Feitelijk is [verweerster 2] werkzaam gebleven voor het sportcomplex in Haren.

Op 3 januari 2011 heeft [verweerder 1] een arbeidsovereenkomst gesloten met Optisport Haren BV in de functie van senior zwemonderwijzer per 1 januari 2011. In de overeenkomst is vastgelegd dat [verweerder 1] vanaf 19 februari 1976 in dienst is van werkgever.

Op 7 januari 2011 heeft de Gemeente de koopovereenkomst van 19 juni 2003 ontbonden, omdat niet is voldaan aan de in die overeenkomst vermelde voorwaarden; de ontwikkeling van nieuwbouw was niet tot stand gebracht.

Met ingang van 4 november 2011 is het zwembad gesloten in verband met asbestsaneringswerkzaamheden.

De Gemeente heeft bij brief van 26 januari 2012 de huurovereenkomst met Zwembad Haren B.V. (voorheen Sportfondsen Haren B.V.) met ingang van 1 februari 2012 ontbonden. In de brief wordt een periode van twee weken na 1 februari 2012 voorgesteld voor de overdracht.

Zwembad Haren heeft op 31 januari 2012 de sleutels van het sportcomplex ingeleverd bij de Gemeente. De Gemeente heeft met ingang van 1 februari 2012 de exploitatie van de sporthal overgenomen. Het beheer daarvan vindt thans plaats met de inzet van twee (via een intermediair) fulltime aangestelde medewerkers, met uitzondering van de schoonmaak van de sporthal die wordt uitbesteed.

Zwembad Haren is op 6 maart 2012 failliet verklaard met aanstelling van mr. C.H.J. van der Maas tot curator. Op 7 maart 2012 heeft de curator de werknemers van Zwembad Haren – waaronder [verweerders] – ontslag aangezegd indien en voor zover zij niet, als gevolg van overgang van onderneming, in dienst zijn bij de Gemeente.

[verweerders] hebben de Gemeente en Zwembad Haren in kort geding gedagvaard en wedertewerkstelling en doorbetaling van loon gevorderd. Die vordering is door de kantonrechter in kort geding voor beide gedaagden afgewezen bij vonnis van 28 maart 2012.

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomsten met [verweerders] opgezegd per 1 maart 2013.

Het zwembad is inmiddels in 2014 weer heropend. De Gemeente subsidieert het zwembad wel, maar is niet betrokken bij de exploitatie van het zwembad.

Het cassatiemiddel kent vier onderdelen. Het vierde en laatste onderdeel betreft een zogenoemde voortbouwklacht.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.10-5.15 van het arrest van het hof. Het onderdeel kent vier subonderdelen.

Het subonderdeel voert aan dat het hof had moeten oordelen dat de onderneming van Zwembad Haren op (c.q. tot) het tijdstip van de overgang op 1 februari 2012 werd gevormd door het sportcomplex inclusief het zwembad en exclusief de horecavoorziening, en derhalve werd gevormd door het zwembad en de sporthal met de daarbij behorende (in rov. 5.11 opgesomde) nevenvoorzieningen. Nu het hof zulks niet heeft gedaan – en er in plaats daarvan in rov. 5.12 kennelijk van is uitgegaan dat de onderneming van Zwembad Haren op 1 februari 2012 bestond uit het gehele sportcomplex exclusief het zwembad en inclusief de horecavoorziening – heeft het hof zijn arrest niet naar behoren gemotiveerd en/of is het hof ten onrechte buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof ervan is uitgegaan dat de gehele onderneming die Zwembad Haren op het moment van de overgang op 1 februari 2012 exploiteerde, zonder verlies van identiteit is voortgezet door de gemeente en dus op haar is overgegaan, zulks in het licht van het voorgaande eveneens onbegrijpelijk is. Immers, de gedingstukken laten blijkens het voorgaande geen andere conclusie toe dan dat de onderneming van Zwembad Haren tot 1 februari 2012 mede werd gevormd door het zwembad, terwijl ingevolge 's hofs eigen vaststelling in rov. 5.13 vaststaat dat het zwembad niet mee is overgegaan. In rov. 5.13, vanaf de tweede volzin, en in rov. 5.14 lijkt het hof er overigens weer van uit te gaan dat niet de gehele onderneming is overgegaan, zodat de overwegingen van 's hofs arrest (ook) in zoverre innerlijk tegenstrijdig zijn.

Subonderdeel 1.2 gaat uit van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de gehele onderneming die Zwembad Haren op het moment van de overgang op 1 februari 2012 exploiteerde, zonder verlies van identiteit is voortgezet door de Gemeente en dus op haar is overgegaan. Deze veronderstelling is niet juist. Het hof is er immers niet van uitgegaan dat de gehele onderneming van Zwembad Haren is overgegaan. Ik verwijs naar rov. 5.12 en 5.13 en naar hetgeen ik onder 3.5 van deze conclusie heb opgemerkt. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat indien het hof reeds in rov. 5.11 tot uitgangspunt heeft genomen dat de horecavoorziening deel uitmaakte van de onderneming van Zwembad Haren, zulks gelet op het voorgaande evenzeer onbegrijpelijk is en/of het hof ten onrechte buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden is en/of het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld.

Subonderdeel 1.3 heeft betrekking op de horecavoorziening. Deze voorziening, welke deel uitmaakte van het sportcomplex, werd tot 1 februari 2012 door een derde partij ‘gepacht’. Wat daarvan zij, ik meen dat het hof niet heeft geoordeeld dat de horecavoorziening is overgaan. Het hof heeft dit in het midden gelaten. Ik verwijs naar onderdeel 3.5 van deze conclusie. Subonderdeel 1.3 faalt.

Subonderdeel 1.4 klaagt als volgt. In rov. 5.13 oordeelt het hof, kennelijk voortbouwend op zijn oordeel in rov. 5.10, dat door die overgang – van de onderneming van Zwembad Haren op de gemeente, zijnde, volgens het hof: het gehele sportcomplex exclusief het zwembad – in beginsel de rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomsten van het personeel werkzaam voor dat (resterende) sportcomplex zijn overgegaan. Dit oordeel bouwt (mede) voort op de door de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 bestreden oordelen van het hof aangaande de door de gemeente overgenomen onderneming en wordt derhalve gevitieerd door de in dat subonderdeel vervatte klachten.

De klacht onder subonderdeel 1.4 betreft een voortbouwklacht. Nu de klachten in de subonderdelen 1.1-1.3 geen doel treffen, treft ook de hierop voortbouwende klacht geen doel.

Onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 5.13 en 5.14. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat in een geval waarin niet een gehele onderneming is overgegaan maar slechts een (onder)deel daarvan, voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming, de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is. Althans miskent het hof, zo vervolgt onderdeel 2, dat toerekening niet langer gerechtvaardigd is indien die band niet voldoet aan de eis dat de betrokken werknemer (feitelijk) in overwegende mate, althans minstens de helft van zijn werktijd, althans in substantiële mate, werkzaam is voor het over te dragen onderdeel van de onderneming. Het door het hof in rov. 5.13, tweede volzin (als uitzondering op de hoofdregel van overgang) geformuleerde criterium is derhalve te strikt. In ieder geval miskent het hof in rov. 5.14 dat de mate waarin de werkzaamheden van de betrokken werknemer feitelijk verdeeld waren over de verschillende – deels wel en deels niet overgenomen – onderdelen van de onderneming, wél van belang is bij de beoordeling of de betrokken werknemer kan worden toegerekend aan het over te dragen onderdeel van de onderneming (in welk geval de rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst mee overgaan op de verkrijger van het over te dragen onderdeel). Toegespitst op het onderhavige geval miskent het hof dus dat wél van belang is in welke mate de werkzaamheden van [verweerders] feitelijk verdeeld waren over enerzijds de door de gemeente overgenomen (resterende) onderdelen van het sportcomplex (de sporthal en de nevenvoorzieningen) èn anderzijds de niet door de gemeente overgenomen onderdelen (het zwembad).

Deze klachten treffen geen doel. Immers, het hof heeft het gehele sportcomplex als zodanig aangemerkt als de onderneming die is overgegaan naar de Gemeente. Vervolgens is het hof, zo blijkt uit rov. 5.14, nagegaan of [verweerster 2] en [verweerder 1] (feitelijk) werkten voor het gehele sportcomplex. Deze toets is mijns inziens juist en niet in strijd met enige rechtsregel. Ik acht het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd.

In de toelichting op de cassatiedagvaarding wordt namens de Gemeente een beroep gedaan op het Botzen-arrest4 en het Asito-arrest5. In het Botzen-arrest ging het om de vraag of, ingeval specifieke onderdelen van een onderneming overgaan, ook het personeel werkzaam bij de stafafdeling van die onderneming van rechtswege overgaat. Het HvJ EG beantwoordde deze vraag ontkennend. In het Asito-arrest ging het om een schoonmaakster die door Asito ontslagen werd omdat zij zich, op het politiebureau waar zij schoonmaakte, racistisch zou hebben uitgelaten. Het schoonmaakproject bij het politiebureau werd overgenomen door een andere onderneming terwijl de ontslagprocedure nog liep. De schoonmaakster was op dat moment geschorst. De Hoge Raad overwoog het volgende:

Mijns inziens treft het beroep van de Gemeente op de zojuist genoemde arresten geen doel. In het Botzen-arrest ging het om werknemers die ‘achterbleven’ bij een onderdeel dat niet mee was overgegaan, te weten de stafafdeling waarvoor zij werkten. Dit speelt niet in de zaak tussen [verweerders] en de Gemeente. Zij waren immers niet werkzaam voor een (staf)afdeling die, anders dan de andere onderdelen, niet werd overgenomen door de nieuwe ondernemer (in casu: de Gemeente). In het Asito-arrest ging het om een werkneemster die door haar schorsing feitelijk geen band meer had met het onderdeel dat overging, te weten een schoonmaakproject bij een politiebureau. Zij ging daarom niet mee over. Ook dit speelt dit niet in de zaak tussen [verweerders] en de Gemeente.

Onderdeel 3 klaagt ten eerste dat het hof (in rov. 5.22) niet (kenbaar) op een essentiële stelling van de Gemeente heeft gerespondeerd. De Gemeente heeft in het kader van grief V gesteld dat voor zover al sprake zou kunnen zijn van eerbiediging van de rechten van [verweerders] uit hun arbeidsovereenkomsten, zulks hooguit een eerbiediging kan betreffen gerelateerd aan de werkzaamheden die [verweerders] verrichtten voor de sporthal (c.q. het door de gemeente overgenomen deel van het sportcomplex). Het onderdeel verwijst in dit verband naar par. 43 van de memorie van grieven.

Het onderdeel klaagt voorts dat, voor zover in (rov. 5.20 of elders) van 's hofs arrest besloten ligt dat het hof de genoemde stelling heeft verworpen, zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het hof miskent in dat geval dat indien een werknemer slechts een deel van zijn werkzaamheden verrichtte voor een overgenomen onderdeel van de onderneming, en een deel voor een niet overgenomen onderdeel, alleen de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die verband houden met de werkzaamheden voor het overgenomen onderdeel mee overgaan naar (en dus geëerbiedigd moeten worden door) de verkrijger. Althans miskent het hof dat zulks in ieder geval geldt indien slechts een gering deel van de werkzaamheden werd verricht voor het overgenomen onderdeel van de onderneming (en het merendeel voor een niet overgenomen onderdeel), zoals in casu tot uitgangspunt moet worden genomen (het hof laat blijkens rov. 5.14 immers in het midden in welke mate de werkzaamheden van [verweerders] werden verdeeld over de verschillende onderdelen van het sportcomplex).

Grief V van de memorie van grieven luidde als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank in het eindvonnis van 19 november 2014 de vorderingen van [verweerders] toegewezen”. In par. 42 en 43 van de memorie van grieven staat het volgende:

De stelling in par. 43 berust op het uitgangspunt dat alleen de sporthal is overgegaan naar de Gemeente. De kantonrechter had dit aangenomen. De stelling in par. 43 van de memorie van grieven is een reactie op deze aanname en houdt in dat als alleen de sporthal is overgegaan, de Gemeente niet de gehele arbeidsovereenkomsten van [verweerders] hoeft over te nemen. Het hof heeft de kantonrechter niet gevolgd. Het hof is immers ervan uitgegaan dat het sportcomplex is overgegaan.. Dit betekent dat het hof niet heeft hoeven ingaan op de voornoemde stelling. De eerste klacht in onderdeel 3 treft dus geen doel.

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht. Deze deelt het lot van de onderdelen 1-3 en treft dus geen doel.