Uitspraken

Aan de beschikking van het hof Den Bosch van 20 juli 2017 ontleen ik de volgende feiten.1

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 oktober 1979 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij BAM in de functie van monteur. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.655,35 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het technisch installatiebedrijf van toepassing.

[verzoeker] heeft zich op 10 december 2014 arbeidsongeschikt gemeld. Op 9 januari 2015 is een probleemanalyse opgesteld en er volgde op 20 januari 2015 een plan van aanpak. Einddoel was volledige terugkeer in de eigen functie. BAM heeft een arbeidskundig onderzoek laten verrichten door “Verzuimconsult”. Uit het rapport van Verzuimconsult van 2 oktober 2015 bleek dat de belastbaarheid van [verzoeker] zodanig beperkt was dat terugkeer naar eigen werk en re-integratie in spoor 2 niet mogelijk was. Op advies van Verzuimconsult heeft BAM een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over de vraag of haar re-integratie inspanningen voldoende waren. Het UWV oordeelde op 11 maart 2016 dat de bedrijfsarts van te zware beperkingen was uitgegaan. Dat betekende dat de arbeidskundige conclusies met betrekking tot geschiktheid voor eigen werk of ander passend werk bij eigen werkgever of in spoor 2 waren gebaseerd op een onjuist vastgestelde belastbaarheid. Het UWV heeft de door BAM uitgevoerde re-integratie inspanningen als onvoldoende gekwalificeerd. BAM heeft aan “CNW re-integratie” (verder CNW) verzocht de mogelijkheden in spoor 2 te onderzoeken. Op 21 maart 2016 concludeerde CNW dat ook bij een verbeterde belastbaarheid de mogelijkheden van [verzoeker] op de arbeidsmarkt zeer gering zijn. In dat rapport wordt vermeld dat [verzoeker] heeft verklaard dat hij zijn activiteiten als voetbaltrainer niet meer kan uitvoeren. De bedrijfsarts heeft een nieuwe functiemogelijkhedenlijst opgesteld op basis waarvan [verzoeker] passende arbeid zou moeten verrichten. Verzuimconsult heeft daarna een arbeidskundig vervolgonderzoek uitgevoerd. Op 6 juni 2016 rapporteerde Verzuimconsult dat re-integratie in de eigen organisatie nauwelijks een optie was en aanbevolen werd om in te zetten op spoor 2.

Op 29 juni 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. BAM heeft toen aan [verzoeker] laten weten dat zij een pro-actievere houding van hem verwachtte. [verzoeker] heeft tijdens dat gesprek laten weten dat hij zich onder druk gezet voelde. BAM heeft de inhoud van het gesprek bevestigd bij brief van 1 juli 2016.

BAM heeft Ergatis ingeschakeld om een belastbaarheidsonderzoek uit te voeren, aangezien het UWV de belastbaarheid van [verzoeker] hoger had ingeschat dan de bedrijfsarts. In die periode (juli 2016) heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden bij BAM hervat in ander passend werk. Ergatis heeft op 19 augustus 2016 een rapport uitgebracht.

In de loop van augustus 2016 is BAM er via internet achter gekomen dat [verzoeker] nog steeds trainer is van het eerste dameselftal van een voetbalclub in Goes. Gelet op hetgeen in het rapport van CNW van 21 maart 2016 was vermeld over deze activiteiten, heeft BAM op 1, 6 en 13 september 2016 heimelijk filmopnamen gemaakt van door [verzoeker] gegeven voetbaltrainingen.

Op 9 september 2016 heeft CNW een voortgangsrapportage uitgebracht. Op 9 september 2016 heeft [verzoeker] in opdracht van BAM een technisch assessment ondergaan om BAM in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke aangepaste werkzaamheden tot de mogelijkheden behoren. Daarvan zijn met voorafgaande toestemming van [verzoeker] filmopnamen gemaakt. Op 12 september 2016 heeft [verzoeker] alsnog bezwaar gemaakt tegen het maken van filmopnamen. [verzoeker] heeft toen ook bezwaar gemaakt tegen het opbouwschema.

Op 15 september 2016 heeft BAM een gesprek gevoerd met [verzoeker] over de wijze waarop de re-integratie verliep. Zij heeft hem toen gevraagd of hij nog voetbalde, waarop [verzoeker] ontkennend heeft geantwoord. Vervolgens heeft BAM hem geconfronteerd met de filmopnamen van zijn voetbaltrainingen. BAM heeft bij brief van 15 september 2016 de inhoud van dit gesprek bevestigd. [verzoeker] is diezelfde dag ook gezien door de bedrijfsarts aan wie BAM de filmopnamen heeft verstrekt. De bedrijfsarts heeft de belastbaarheid van [verzoeker] vervolgens hoger vastgesteld en een aanvullend onderzoek door Ergatis geadviseerd.

[verzoeker] heeft bij brief van 19 september 2015 bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken. Op 20 september 2016 heeft [verzoeker] Ergatis bezocht en aangegeven dat hij zich niet wenste te laten onderzoeken door Ergatis. [verzoeker] verkeerde in de (onjuiste) veronderstelling dat de opnamen in opdracht van Ergatis waren gemaakt.

Op 23 september 2016 heeft BAM twee brieven gestuurd aan [verzoeker] . In de ene brief wordt een verzoek tot ontbinding aangekondigd wegens ernstig verwijtbaar handelen. In de andere brief heeft BAM het volgende geschreven:

Op 6 oktober 2016 heeft de toenmalig gemachtigde van [verzoeker] een uitvoerige reactie gestuurd aan BAM, zowel per post als per e-mail aan [betrokkene 1] en in kopie aan het e-mailadres van de advocaat van BAM, mr. Mahieu.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de ontbindingsrechter de verzoeker ook in gevallen als de onderhavige, waarin aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen billijke vergoeding wordt verbonden, maar de werkgever (op verzoek van de werknemer) wordt veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, de gelegenheid mag geven zijn verzoek in te trekken, rechtens onjuist is.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof met het oordeel, dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan BAM de gelegenheid te geven het ontbindingsverzoek in te trekken, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans het in strijd met artikel 23 Rv iets anders heeft toegewezen dan is verzocht, althans het hof een ontoelaatbare verassingsbeslissing heeft gegeven.

De klachten van onderdeel 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Uit rov. 3.8. van de beschikking volgt dat het hof van oordeel is dat artikel 7:686a lid 6 BW, op grond van welk artikel de rechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven indien hij voornemens is een vergoeding aan de werknemer toe te kennen, niet van toepassing is als het daarbij uitsluitend om toekenning van de transitievergoeding gaat. Volgens het hof heeft de rechter in een dergelijk geval niettemin de mogelijkheid om de verzoeker de gelegenheid te geven om het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit deze mogelijkheid volgens het hof niet uit. Daarnaast verbiedt de wet intrekking niet noch stelt het intrekking afhankelijk van toestemming van de verweerder, aldus het hof. Het hof oordeelt dat het uitgangspunt van de Hoge Raad in de ‘Mediant-beschikking’ (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de Wwz zich daartegen verzet. Het hof verwijst daarbij naar onderdeel 5.6 van de conclusie van A-G Keus bij de Mediant-beschikking.3

Over de mogelijkheid voor de verzoeker om het verzoek tot ontbinding in te trekken bepaalt artikel 7:686a lid 6 BW het volgende:

Uit de tekst van artikel 7:686a leden 6 BW volgt niet duidelijk of met ‘vergoeding’ alle vanwege het ontslag aan de werknemer te betalen vergoedingen (dus inclusief de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW) worden bedoeld. De onduidelijkheid in de redactie van het artikel is mogelijk het gevolg van het feit dat de bepaling nagenoeg geheel uit het voor de invoering van de Wwz geldende ontbindingsartikel, artikel 7:685 BW (oud), is overgenomen.4 Artikel 7:685 lid 9 BW (oud), bepaalde dat de rechter, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding verbonden werd uit te spreken, de partijen van zijn voornemen in kennis stelde, waarbij hij een termijn gaf waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid had om zijn verzoek in te trekken.

In de parlementaire geschiedenis is aan artikel 7:686a leden 6 en 7 BW slechts beperkt aandacht besteed. De memorie van toelichting bij de Wwz vermeldt over artikel 7:686a lid 6 BW het volgende:

Over artikel 7:686a lid 7 BW meldt de nota van toelichting:

De vergoeding waar 7:685 lid 9 BW (oud) naar verwees is de in lid 8 van dat artikel bedoelde vergoeding bij ontbinding wegens veranderingen in omstandigheden in de zin van het artikel 7:685 lid 2 BW (oud). Dat artikel bevatte een open norm die inhield dat de arbeidsovereenkomst ontbonden kon worden in geval van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoorde te eindigen, zoals vanwege (niet limitatief): bedrijfseconomische omstandigheden, een verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren van de werknemer.7 De vergoeding diende een vergoeding te zijn die met het oog op de omstandigheden billijk voorkwam.8 Onder de in lid 8 bedoelde vergoeding viel niet de schadevergoeding wegens ontbinding wegens een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW (oud) en/of wegens wanprestatie, deze diende in een aparte procedure te worden gevorderd.9 Met de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015 is de vergoeding bij ontbinding wegens veranderingen in omstandigheden vervallen.

De artikelen 7:671b en 7:671c BW, waarnaar artikel 7:686a lid 6 BW verwijst, hebben betrekking op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever respectievelijk de werknemer. De artikelen vermelden de volgende twee door de werkgever aan de werknemer te betalen vergoedingen: (i) een billijke vergoeding die aan de werknemer toegekend kan worden in het geval dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW; artikel 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW) en (ii) een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd (artikel 7:671b lid 9 sub a BW en artikel 7:671c lid 3 sub a BW). De werknemer moet de rechter om toekenning van deze vergoedingen verzoeken. Over de transitievergoeding wordt in de artikelen 7:671b en 7:671c BW niets vermeld.

Het huidige ontslagrecht verschilt in zoverre van het voor 1 juli 2015 geldende ontslagrecht dat onder het huidige ontslagrecht hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking en (de hoogte van) de toegekende vergoeding openstaat. Onder het vorige ontslagrecht was van een ontbindingsbeschikking op grond van artikel 7:685 lid 11 BW (oud) in beginsel geen hoger beroep mogelijk.10 Artikel 7:685 lid 9 BW (oud) voorkwam dat de werkgever die het ontbindingsverzoek had ingediend, ongewild vastzat aan de verplichting tot betaling van een hoge vergoeding door hem de mogelijkheid te geven het ontbindingsverzoek in te trekken.11 De werknemer kon de werking aan de mogelijkheid tot intrekking overigens ontnemen door een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen.12 De indiening van een zelfstandig tegenverzoek ex artikel 7:685 BW had tot gevolg dat de werknemer zich niet meer tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzette.13 De indiening van een zelfstandig tegenverzoek is onder de Wwz nog steeds mogelijk.

In de rechtspraak wordt wel aangenomen dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW ook de transitievergoeding wordt bedoeld. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde hierover in een overweging ten overvloede dat het geen aanleiding zag om het woord vergoeding in de leden 6 en 7 van artikel 7:686a BW zo beperkt uit te leggen dat de transitievergoeding daaronder niet werd begrepen.14 Een onderbouwing van dit oordeel is door het hof niet gegeven. In hun commentaar bij artikel 7:686a (lid 6) BW schrijven Wetzels en Vestering dat deze uitspraak van het hof ertoe geleid heeft dat in veel gerechten het beleid is ontwikkeld om de verzoeker een intrekkingstermijn te bieden in het geval er een serieus debat is gevoerd over de transitievergoeding en/of de hoogte daarvan en de kantonrechter tot een ander oordeel komt dan de verzoeker heeft bepleit.15

De opvatting van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt niet door alle gerechten gedeeld. De kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland oordeelde in een geval waarbij aan de werknemer wel een transitievergoeding maar geen billijke vergoeding werd toegekend, dat nu aan de ontbinding geen vergoeding werd verbonden, de werkgever niet de gelegenheid hoefde te worden geboden tot intrekking van zijn verzoek.16 In een ander door de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland berecht geval waarin aan de werknemer alleen een transitievergoeding werd toegekend, oordeelde de kantonrechter dat er geen reden was om aan de werkgever de gelegenheid te geven tot intrekking van zijn verzoek, omdat geen billijke vergoeding werd verbonden aan de ontbinding en in dit geval ook de toekenning van de transitievergoeding daartoe geen aanleiding gaf.17

Verhulp schrijft in een toelichting op artikel 7:686a lid 6 BW dat het artikel overeenkomt met wat in artikel 7:685 lid 9 BW (oud) was bepaald en dat de in artikel 7:686a lid 6 BW bedoelde vergoeding niet de transitievergoeding betreft.18 Hiervoor is volgens Verhulp redengevend dat als uitgangspunt geldt dat de kantonrechter zich over de transitievergoeding niet uitlaat, tenzij daar een uitdrukkelijk verzoek toe is gedaan. Als de kantonrechter op verzoek van een partij in de ontbindingsprocedure de hoogte van de door de werkgever verschuldigde transitievergoeding bepaalt, betreft dit de vaststelling van een recht, maar gaat het niet om de toekenning van een vergoeding.19

Van Slooten, Zaal en Zwemmer betogen dat de artikel 7:686a lid 6 BW is overgenomen uit het oude ontbindingsartikel (artikel 7:685 BW) en dat dit wellicht verklaart dat de term ‘vergoeding’ niet wordt verduidelijkt.20 Het ligt volgens hen minder voor de hand dat met de vergoeding van lid 6 de transitievergoeding wordt bedoeld omdat die vergoeding ook los van ontbinding kan worden verzocht en het vooraf informeren door de rechter dan niet verplicht is.21

Wetzels en Vestering schrijven dat de ontbindingsvergoeding van artikel 7:685 BW (oud) niet meer bestaat en dat de artikel 7:686a leden 6 en 7 BW geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten vergoedingen.22 Zij merken op dat de rechter de transitievergoeding op zichzelf niet hoeft toe te kennen bij ontbinding omdat deze op basis van de wet verschuldigd is. Wetzels en Vestering menen dat het bij een aantal gerechten ontwikkelde beleid om de verzoeker een intrekkingstermijn te bieden ingeval er een serieus debat is gevoerd over de transitievergoeding en de kantonrechter tot een ander oordeel komt dan de verzoeker heeft bepleit een alleszins redelijk en goed te verdedigen standpunt is.23 Beide partijen ondervinden in een dergelijk geval geen enkel nadeel omdat bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening moet worden gehouden met de duur van de opzegtermijn en het dus niets uitmaakt dat de werkgever nog een korte periode gegund wordt om zich te beraden over een eventuele intrekking van het ontbindingsverzoek.24

Bij de Vaate meent dat mag worden aangenomen dat, hoewel artikel 7:686 lid 6 en 7 BW spreken over ‘een vergoeding’, daarmee gedoeld wordt op de vergoedingen die op grond van artikel 7:671b of artikel 7:671c BW door de rechter toegekend kunnen worden bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.25 Dit betreft (i) de billijke vergoeding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 sub c, lid 9 sub b BW, artikel 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW), (ii) de vergoeding die aan de werknemer kan worden toegekend in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid (artikel 7:671b lid 9 sub a BW, artikel 7:671c lid 3 sub a BW) en (iii) de vergoeding die aan de werkgever kan worden toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671 lid 9 sub c BW en artikel 7:671c lid 3 sub BW).26 Bij de Vaate laat in het midden of de transitievergoeding ook onder de vergoeding van artikel 7:686 lid 6 en 7 BW valt.

Volgens Houweling e.a. spreekt de wet evenwel van een ‘vergoeding’ en niet van een ‘billijke vergoeding’ en dat daarom ook andere vergoedingen dan alleen de billijke vergoeding onder de noemer van artikel 7:686a lid 6 en 7 BW zijn te scharen.27

In een noot bij de hier in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Bosch stelt Dempsey dat met het oordeel van het hof de vraag open blijft of de rechter op grond van artikel 7:686a lid 6 BW verplicht is om een termijn te stellen waarbinnen de werkgever het verzoek tot ontbinding mag intrekken.28 Dempsey meent dat zo’n verplichting bestaat ingeval de werkgever of de werknemer daarom verzoekt. In een dergelijk geval wordt het recht op een transitievergoeding in artikel 7:673 BW gekoppeld aan een verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als in de ontbindingsprocedure discussie ontstaat over de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding ziet Dempsey geen goede reden waarom, wanneer de verzoekende partij op dat punt ongelijk krijgt, hij niet de mogelijkheid zou moeten krijgen om het ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een dergelijk geval wordt aan de op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden, zij het de transitievergoeding in plaats van de billijke vergoeding.29

Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW een door de rechter in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding bedoeld wordt. Dit volgt uit artikel 7:686a lid 6 BW dat in zijn algemeenheid spreekt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waar een vergoeding aan verbonden wordt, en duidelijker nog uit het daarmee samenhangende artikel 7:686a lid 7 BW waarin een koppeling wordt gemaakt tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een daaraan door de rechter te verbinden vergoeding. De transitievergoeding is niet een door de rechter toe te kennen vergoeding. Het recht van de werknemer op de transitievergoeding volgt uit de wet (artikel 7:673 lid 1 BW). 30 Daarbij geldt als uitgangspunt dat de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en het initiatief voor de beëindiging (of het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie) bij de werkgever ligt, en ingeval het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer ligt, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever.31 De rechter oordeelt hoogstens op het verzoek van de werkgever of er aanleiding is om de transitievergoeding aan de werknemer te onthouden op één van de in artikel 7:673 lid 7 BW genoemde gronden. Ook de hoogte van de transitievergoeding vloeit voort uit de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) en wordt niet door de rechter bepaald, maar slechts door hem vastgesteld indien de werknemer daarom heeft verzocht.32

Daarnaast verwijst artikel 7:686a lid 6 BW naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 7:671b BW en door de werknemer op grond van artikel 7:671c BW. Op grond van deze artikelen heeft de werknemer onder omstandigheden aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit betreft vergoedingen waarom de werknemer moet verzoeken. In zowel artikel 7:671b BW als artikel 7:671c BW wordt de transitievergoeding niet genoemd. Ook dit is een aanwijzing dat de intrekkingsbevoegdheid van artikel 7:686a leden 6 en 7 BW niet op de transitievergoeding van toepassing is.

Het onder het oude ontslagrecht geldende argument dat de werkgever een mogelijkheid tot intrekking moest worden gegeven omdat hij anders bij gebrek aan een hoger beroeps- of cassatiemogelijkheid ongewild vastzat aan een door de rechter vastgestelde hoge vergoeding, gaat onder het huidige recht voor de transitievergoeding niet op. Niet alleen staat onder de Wwz de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie open, ook de hoogte van een eventueel te betalen transitievergoeding levert voor de werkgever geen verassing op. De wet geeft immers een uitgewerkt systeem voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (artikel 7:673 t/m 673d BW). Een werkgever die voornemens is een ontbindingsprocedure te starten kan zelf op eenvoudige wijze de hoogte van de transitievergoeding berekenen en aan de hand van de uitkomst bepalen of hij bereid dan wel in staat is om de transitievergoeding aan werknemer te betalen in het geval geen van de omstandigheden van artikel 7:673 lid 7 BW zich voordoen op grond waarvan de transitievergoeding aan de werknemer kan worden onthouden.

Ik wijs nog op een ander punt. De werknemer kan separaat van de ontbinding aan de rechter om een transitievergoeding verzoeken (artikel 7:686a lid 4 sub b BW).33 Ingeval de werknemer een dergelijk losstaand verzoek doet bestaat de mogelijkheid tot verlening van een termijn voor intrekking op grond van artikel 7:686a lid 6 BW niet. Het betreft immers geen procedure waarin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 6 BW. Het leidt m.i. tot een onwenselijk verschil in uitkomst als een werknemer die in een door de werkgever begonnen ontbindingsprocedure bij het enkel toekennen van de transitievergoeding wel geconfronteerd kan worden met intrekking en de werknemer die door middel van separaat verzoek aanspraak maakt op de transitievergoeding niet. Dit leidt m.i. tot onnodig strategisch procederen en is bovendien niet efficiënt.

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof dat artikel 7:686a lid 6 BW niet van toepassing is in het geval dat de rechter voornemens is om alleen een transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen m.i. juist is.

In rov. 3.8. heeft het hof de beschikking van de kantonrechter aangeduid als een voorwaardelijke beschikking en geoordeeld dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven. Uit de ‘Mediant-beschikking’ (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203) volgt volgens het hof dat het uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is tenzij het systeem van de Wwz zich daartegen verzet. Voor zover dit oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat uit de Mediant-beschikking volgt dat het de rechter vrij zou staan om onder de Wwz op eigen initiatief een voorwaardelijke beschikking te wijzen, lijkt mij dit niet juist.

In Mediant-beschikking ging het om de vraag of het onder de Wwz mogelijk is, zoals onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht het geval was, dat de werkgever na een gegeven ontslag op staande voet kan worden ontvangen in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en of de kantonrechter nog een zodanige voorwaardelijke ontbinding kan uitspreken. Met dit voorwaardelijk verzoek tot ontbinding kon worden bewerkstelligd dat ingeval de arbeidsovereenkomst door opzegging niet rechtsgeldig beëindigd was deze toch eindigde door ontbinding door de rechter. Van de mogelijkheid om een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding werd onder het oude ontslagrecht vooral veel gebruik gemaakt na een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet. Een succesvolle (buitengerechtelijke) vernietiging van het ontslag door de werknemer had terugwerkende kracht. Door een voorwaardelijke ontbinding te verzoeken kon de werkgever het risico op loondoorbetaling beperken als in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet was geëindigd door het ontslag op staande voet.34 Als het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter werd toegewezen dan bestond er voor de werkgever vanaf dat moment de zekerheid dat hij geen loon meer verschuldigd was. Tegen de ontbinding door de rechter stond op grond van art. 7:685 lid 11 BW (oud) geen hoger beroep of cassatie open.35

Het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding had geen wettelijke basis maar volgde uit de ‘Nijman-beschikking’ van de Hoge Raad (HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG:4670, NJ 1984/296) waarin de Hoge Raad oordeelde dat na een gegeven ontslag op staande voet de werkgever in het algemeen een gerechtvaardigd belang heeft bij het vragen een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet blijkt te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag.36

In de Mediant-beschikking oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever onder de Wwz nog steeds de mogelijkheid heeft om een voorwaardelijk verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet door de rechter wordt vernietigd.37 De Hoge Raad oordeelde daarover onder meer het volgende:

Uit de laatste volzin van rov. 3.4.4 van de Mediant-beschikking (zie mijn onderstreping) volgt dat de Wwz er niet aan in de weg staat dat aan een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst een voorwaarde kan worden verbonden. Met deze overweging heeft de Hoge Raad mijns inziens bedoeld dat de verzoeker aan zijn verzoek een voorwaarde kan verbinden, maar niet, zoals het hof kennelijk aanneemt, dat de rechter eigenmachtig, zonder dat daarom door de verzoeker is verzocht, een voorwaarde aan de toewijzing van het verzoek mag verbinden. Een dergelijk oordeel van het hof vindt ook geen steun in nummer 5.6 van de conclusie van de A-G, waarnaar het hof verwijst. In dat onderdeel van de conclusie behandelt de A-G de toelaatbaarheid van het wijzen van een voorwaardelijke beschikking door de rechter. De A-G citeert daarbij uit een noot van Heemskerk onder het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1980, ECLI:NL:HR:1979:AC6679, NJ 1980/464 (Theelen/Schatorje), waarin Heemskerk over de toelaatbaarheid van voorwaardelijke vonnissen onder meer het volgende aangeeft:

Uit het door de A-G geciteerde gedeelte van de noot van Heemskerk zou mogelijk kunnen worden afgeleid dat het de rechter vrijstaat om een voorwaardelijk vonnis of een voorwaardelijke beschikking te wijzen. Dit is niet de gevolgtrekking die daaruit mag worden getrokken. Heemskerk merkt in een later deel van de noot namelijk nog het volgende op:

Het verbod voor de rechter om ultra of extra petitum te oordelen volgt uit artikel 23 Rv. Daarin is bepaald dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Op grond van artikel 23 Rv mag een rechter geen uitspraken doen over zaken die niet zijn geëist of meer toewijzen dan door partijen is gevorderd.42

Bij verzoekschrift van 12 oktober 2016 heeft BAM aan de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen en op de meest korte termijn zonder toekenning van de transitievergoeding, subsidiair op grond van verwijtbaar handelen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure.43 Hieruit volgt dat het hof iets anders heeft toegewezen dan BAM verzocht heeft. In de wet noch de jurisprudentie is een grondslag te vinden voor het oordeel van het hof en de kantonrechter dat BAM in de gelegenheid mocht worden gesteld om, voordat een eindbeschikking zou worden gewezen waarin een transitievergoeding aan [verzoeker] zou worden toegekend, het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken. Dit betekent dat de rechter meer, althans iets anders, heeft toegewezen dan waarom BAM heeft verzocht. Het oordeel van het hof geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtstoepassing en is in strijd met het verbod van artikel 23 Rv om ultra petitum te oordelen. Een uitzonderingssituatie waardoor het hof in afwijking van het door BAM gevorderde zou mogen beslissen doet zich hier niet voor.

Uit het voorgaande volgt dat de in onderdeel 1 en 2 aangevoerde klachten mijns inziens dienen te slagen. Dit betekent dat de bestreden beschikking van het hof vernietigd en de zaak naar een ander hof verwezen dient te worden. Het verwijzingshof dient vervolgens het voorwaardelijk44 incidentele appel van BAM alsnog te behandelen waarin BAM onder andere het standpunt verdedigt dat bij [verzoeker] van ernstige verwijtbaarheid sprake is geweest.

Ten overvloede wijs ik nog met het oog op de behandeling van de zaak door het verwijzingshof op het volgende: Uitgangspunt onder de Wwz is dat in geval het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, de rechter in hoger beroep alsnog een tijdstip dient te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit tijdstip kan niet met terugwerkende kracht worden vastgesteld. Het moet gaan om toekomstig tijdstip (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.120). Hieruit leid ik voor het in cassatie voorliggende geval indien de klacht van het eerste onderdeel zou slagen en de bestreden beschikking van het hof wordt vernietigd, af dat het hof alsnog een datum moet vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Ik meen dat hier analoge toepassing van artikel 7:683 lid 5 BW uitkomst zou kunnen bieden. Dat artikel gaat uit van de situatie dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en de arbeidsovereenkomst in eerste instantie is voortgezet. Het hof dient een (toekomstige) tijdstip vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Deze situatie is vergelijkbaar met de situatie waarin [verzoeker] zich thans bevindt. Vanwege de intrekking is de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] immers voortgezet, terwijl deze had moeten eindigen.

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.8, dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Omdat de klachten van de voorgaande onderdelen slagen behoeft de motiveringsklacht van onderdeel 3 geen bespreking meer wegens gebrek aan belang.