Uitspraken

Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van de Staat wegens gestelde schending van het recht van de Europese Unie door de Hoge Raad. Het fenomeen staatsaansprakelijkheid wegens schending van Unierecht is niet onbekend,1 maar voor het eerst wordt aan de Hoge Raad een geval voorgelegd waarin de aansprakelijkheid zou berusten op een fout van de Hoge Raad zelf. De aanleiding is een arrest uit 2012 waarin het cassatieberoep van de (ook thans) eisers tot cassatie werd verworpen zonder dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelde over het Unierecht aan het HvJEU. 2 In de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure heeft het gerechtshof Den Haag, na toetsing aan de maatstaf van het Köbler-arrest,3 evenals de rechtbank geconcludeerd dat er geen aansprakelijkheid is.4

Ik geef hieronder nader het arrest van 2012 weer, dat de aanleiding vormt voor de onderhavige procedure. De inzet van die zaak was een door (onder meer) [eiser] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) nietig is.9 De kantonrechter en het hof wezen deze vordering af. Daarbij oordeelde het hof − kort samengevat − dat voor het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7, aanhef en onder c, Wgbl. Daartoe overwoog het dat de met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelen − te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) − zijn aan te merken als legitieme doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen.10

In het door [eiser] c.s destijds ingestelde (principale) cassatieberoep concludeerde advocaat-generaal Keus tot verwerping. Aan het slot van zijn conclusie maakte hij een opmerking over het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU:

[eiser] c.s. hebben op deze conclusie gereageerd met een in art. 44 lid 3 Rv bedoelde borgersbrief. Het slot daarvan vermeldt:

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen. Na in zijn arrest bij de weergave van het procesverloop op de gebruikelijke wijze te hebben verwezen naar (onder meer) de conclusie van de advocaat-generaal en naar de borgersbrief,11 overweegt de Hoge Raad, voor zover thans van belang:

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51).

De Richtlijn vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ 2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ 2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).

Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel - doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen - en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2, punt 38, 41).

De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient derhalve - evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn - te worden onderzocht of het door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel. Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust.

Vooropgesteld wordt dat in deze zaak - anders dan in HvJEU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken van de 60-jarige leeftijd - niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is. In die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als "legitiem" in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81).

Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid, met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in aanmerking heeft genomen.

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder 3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c, Wgbl zijn aan te merken - falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66).

Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen.

Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden.

Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 - 4.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering van de gestelde doeleinden. Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat [eiser] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij [eiser] c.s. heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden. Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria "passend" en "noodzakelijk", waarbij de rechter "in redelijkheid" de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83).

Evenals de rechtbank leest het hof de stellingen van de piloten zo, dat zij aan hun vorderingen niet ten grondslag leggen dat de Hoge Raad naast art. 267 lid 3 VWEU ook het materiële EU recht verkeerd heeft toegepast. Hun redenering moet kennelijk aldus worden begrepen, dat zij menen dat de Hoge Raad prejudiciële vragen had moeten stellen en dat, indien hij dat had gedaan, uit de antwoorden van het HvJEU naar voren zou zijn gekomen dat de piloten in het gelijk hadden moeten worden gesteld. Kortom, de piloten zijn (impliciet) wel van mening dat de Hoge Raad het materiële recht onjuist heeft toegepast, maar dit is geen zelfstandige grondslag voor hun vorderingen maar een stelling die zij aanvoeren in het kader van het causaal verband.

De piloten hebben voorts aangevoerd dat de Hoge Raad art. 21 Handvest (het verbod op discriminatie op grond van - onder andere - leeftijd) heeft miskend. Het is het hof niet duidelijk geworden of dit een zelfstandige grondslag is van hun vordering. Voor zover dit laatste wel de bedoeling van de piloten is hebben zij onvoldoende duidelijk gemaakt in welk opzicht toepassing van art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht, in welk kader de Hoge Raad heeft getoetst aan het algemene beginsel van gemeenschapsrecht dat discriminatie op grond van leeftijd verbiedt alsmede aan art. 6 Richtlijn, een en ander in het licht van de rechtspraak van het HvJEU. Dit betoog van de piloten faalt dan ook.”

Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank in hoger beroep onbestreden en terecht heeft overwogen, voor aansprakelijkheid van de Staat wegens onrechtmatige rechtspraak bestaande uit een miskenning van het EU-recht, voldaan moet zijn aan drie vereisten: (a) de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, (b) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en (c) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade. Deze voorwaarden gelden ook indien de betrokken schending voortvloeit uit een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie, met dien verstande dat er in dat geval slechts sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending indien de bedoelde rechterlijke instantie het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden.

De Staat voert allereerst aan dat de enkele schending van de verplichting van de rechter, tegen wiens uitspraken geen rechtsmiddel openstaat, om prejudiciële vragen te stellen, geen grond voor aansprakelijkheid kan zijn. Het nalaten prejudiciële vragen te stellen kan volgens de Staat alleen een omstandigheid zijn die van belang is bij de vraag of een dergelijke rechterlijke instantie het materiële EU-recht heeft geschonden. Het hof zal deze stelling in het midden laten en er veronderstellenderwijs van uit gaan dat een dergelijk nalaten in beginsel wel een zelfstandige grondslag voor onrechtmatig handelen kan opleveren. Uit hetgeen hierna wordt overwogen blijkt immers dat de Staat bij dit verweer geen belang heeft.

De Staat heeft ook het verweer gevoerd dat de geschonden regel van art. 267 lid 3 VWEU er niet toe strekt aan particulieren rechten toe te kennen. Dit verweer gaat niet op. Uit het Köbler-arrest (HvJEU, C-224/01) volgt dat het vooral is om te voorkomen dat door het gemeenschapsrecht aan particulieren toegekende rechten worden geschonden, dat een rechterlijke instantie, waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is zich te wenden tot het HvJEU (onder 35). Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de geschonden regel er toe strekt rechten aan particulieren toe te kennen. Dat deze regel ook andere doelstellingen heeft, zoals de eenvormige uitleg van het EU-recht, staat hieraan niet in de weg.

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het betoog van de piloten is het volgende van belang. In het cassatiemiddel dat aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW3367) werd kort gezegd het volgende aangevoerd. Van een legitiem doel kan in het algemeen slechts sprake zijn indien de discriminatie berust op nationaal beleid. Daarvan is geen sprake bij een particuliere werkgever die louter individuele ondernemersbelangen nastreeft. Weliswaar is niet uitgesloten dat een nationale regeling een werkgever enige mate van flexibiliteit toekent bij het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, maar dan moet voldaan zijn aan strenge eisen. Het argument van ‘doorstroming’ voldoet niet aan deze eisen.

Hieruit blijkt dat de piloten in cassatie niet de stelling hebben betrokken dat een gedwongen pensioenregeling bij een individuele werkgever als KLM nimmer een legitiem doel kan dienen. Zij hebben slechts de stelling verdedigd dat dit uitsluitend kan (i) indien het doel samenvalt met nationaal overheidsbeleid, althans (ii) indien voldaan is aan bijzondere, door de werkgever te stellen en te bewijzen omstandigheden (middelonderdelen 3.2, 3.4 en 3.5.2). Dit betekent dat er voor de Hoge Raad, die gebonden is aan de klachten die in het middel worden voorgedragen, geen aanleiding en ook geen ruimte was om de vraag onder ogen te zien of een gedwongen pensioenontslag bij een individuele werkgever een legitiem doel kon dienen. Voor prejudiciële vragen ten aanzien van dit punt was dan ook reeds om deze reden geen aanleiding.

De klacht dat een legitiem doel een doel van nationaal overheidsbeleid dient te zijn heeft de Hoge Raad verworpen (onder 5.3). De Hoge Raad overwoog dat uit de jurisprudentie van het HvJEU wel volgt dat een legitieme doelstelling het karakter van een algemeen belang moet hebben, maar niet ook dat dit een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Volgens de Hoge Raad had het hof vastgesteld dat met het leeftijdsontslag een dergelijk algemeen belang werd nagestreefd en dat dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend was gemotiveerd. De vraag is aldus of de Hoge Raad aanleiding had behoren te zien om aan het HvJEU de vraag voor te leggen, of een algemeen belang dat niet ook nationaal overheidsbeleid is, een legitiem doel kan zijn. Het hof is van oordeel dat de Hoge Raad tot een dergelijke vraagstelling niet gehouden was. Het HvJEU toetst telkens of sprake is van een algemeen belang, hetgeen de Hoge Raad ook heeft gedaan. Uit de arresten Palacios de la Villa (HvJEU 12 oktober 2007, C-411/05) en Rosenbladt (HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09), waarnaar de Hoge Raad verwijst, volgt dat doelstellingen van algemeen belang niet slechts door de overheid, maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd en dat daarbij aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij zowel de beslissing welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij willen nastreven, als bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom een dergelijk algemeen belang tevens zou moeten corresponderen met beleid van de nationale overheid. Dat zou moeilijk in overeenstemming te brengen zijn met de vrijheid die het HvJEU aan de sociale partners laat. Daarbij moet worden opgemerkt dat art. 6 Richtlijn weliswaar bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij ‘in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd’, maar dat dit niet wil zeggen dat dergelijke belangen in nationale wetgeving moeten zijn vastgelegd. Uit bijvoorbeeld de zaak Rosenbladt, die ging over een bedrijfstak-cao, alsmede uit de rol die in de rechtspraak van het HvJEU is weggelegd voor de sociale partners, blijkt het tegendeel. De piloten hebben nog gewezen op het arrest HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09. Het beroep op dat arrest gaat echter niet op, aangezien het pensioenontslag in die zaak als doel had het bevorderen van de veiligheid van het luchtverkeer. De piloten beroepen zich nog op de conclusie van AG Mengozzi voor dat arrest, maar de Hoge Raad was geenszins gehouden de opvatting van de AG te volgen of zijn oordeel dienaangaande te motiveren.

Ook echter indien op de Hoge Raad een verplichting rustte om prejudiciële vragen over dit punt te stellen, is niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het EU-recht. De schending van het EU-recht is daarvoor immers niet ernstig genoeg. Het is (in beginsel) aan de nationale rechterlijke instantie om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij er derhalve van kan afzien een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen (HvJEU 9 september 2015, C-160/14). Dit betekent dat de rechter, ook de rechter van wiens uitspraken geen beroep openstaat, een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. In dit geval gaf en geeft de rechtspraak van het HvJEU geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alleen voldaan moet zijn aan het vereiste algemene belang, maar ook nog dat dat algemene belang een zaak van nationaal overheidsbeleid dient te zijn. Niet kan aldus worden gezegd dat de Hoge Raad art. 267 lid 3 VWEU heeft geschonden, laat staan kennelijk geschonden.

De piloten rekenen het de Staat tevens aan dat de Hoge Raad geen prejudiciële vragen heeft gesteld over de vraag of een leeftijdsontslag (ver) beneden de 65 jaar een legitiem doel kan dienen en geacht kan worden passend en in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit te zijn. De piloten maken echter niet duidelijk welke, nog niet in eerdere jurisprudentie van het HvJEU opgehelderde, vragen van uitleg van het EU-recht door de Hoge Raad aan het HvJEU hadden moeten worden voorgelegd. Het is ook niet aan het HvJEU om in een specifiek geval te beslissen of de aangevallen maatregelen passend en proportioneel zijn. Dat oordeel is voorbehouden aan de nationale rechter. Wat het legitieme doel aangaat had het HvJEU reeds voor het arrest van de Hoge Raad beslist dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt (Rosenbladt-arrest). Niet valt in te zien welke vraag de Hoge Raad op dit punt nog had moeten stellen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het EU-recht. Het hof hoeft dan ook niet in te gaan op de vraag of voldoende causaal verband bestaat tussen de gestelde schending en de door de piloten geleden schade.”

De piloten stellen zich op het standpunt dat hun advocaat in de brief waarin deze reageerde op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad had dan ook zijn (impliciete) beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen moeten motiveren aan de hand van de gevallen waarin op grond van de jurisprudentie van het HvJEU (onder andere in het Cilfit-arrest), in afwijking van art. 267 lid 3 VWEU, geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld. In het Cilfit-arrest zijn de volgende gevallen onderscheiden: (i) de opgeworpen vraag is niet relevant voor de beoordeling van het geschil, (ii) de desbetreffende vraag is reeds door het HvJEU uitgelegd (acte éclairé), (iii) de juiste toepassing van het EU-recht is zo evident dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte claire). Nu de Hoge Raad, ondanks dit verzoek, heeft nagelaten zijn beslissing te motiveren heeft de Hoge Raad in strijd gehandeld met art. 6 EVRM en is de Staat volgens de piloten jegens hen op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. De Staat betwist dat de piloten een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen te stellen tot de Hoge Raad hebben gericht en stelt zich overigens op het standpunt dat de motivering voldoende duidelijk uit het arrest van de Hoge Raad volgt. Ook houdt volgens de Staat een eventuele schending van het motiveringsbeginsel op dit punt geen onrechtmatige daad in.

Het hof is met de piloten van oordeel dat ten aanzien van het onderhavige verwijt (schending van art. 6 EVRM), het Köbler criterium (zoals hiervoor samengevat onder 3.1) moet worden toegepast. Op grond van art. 6 lid 3 van het verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) maken de grondrechten, zoals zij onder meer worden gewaarborgd door het EVRM, als algemene beginselen deel uit van het recht van de Unie. Bovendien correspondeert art. 6 EVRM met art. 47 Handvest. Op grond van art. 6 lid 1 VEU erkent de Unie de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgelegd in het Handvest. Daar komt in dit geval bij dat het verwijt van de piloten inhoudt dat de Hoge Raad ten onrechte zijn beslissing om art. 267 lid 3 VWEU niet toe te passen niet heeft gemotiveerd. Tegen deze achtergrond moet dit verwijt worden beoordeeld aan de hand van het Köbler-criterium.

Om dezelfde redenen is niet voldaan aan het criterium dat de Hoge Raad zulke fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en evenmin aan het criterium dat de Hoge Raad opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

De conclusie luidt dat de stelling van de piloten, dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat de Hoge Raad art. 6 EVRM heeft geschonden, niet opgaat.”

In deze zaak moet de Hoge Raad oordelen over een geval waarin zijn eigen functioneren aan de orde is. Dan kan de vraag rijzen of hij wel de geschikte instantie is om dat te doen. Dit punt wordt opgeworpen door onderdeel VII van het middel, dat ik als eerste bespreek (sub 5).

Hoewel de vergelijking met de bekende slager die zijn eigen vlees keurt snel gemaakt is − en tot op zekere hoogte wel begrijpelijk is – verschillen de vragen die thans voorliggen van de vragen over leeftijdsdiscriminatie die de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 moest beantwoorden.

In de kern ziet het middel op de beoordelingsmarge van de Hoge Raad om geen prejudiciële vragen te stellen, omdat hij meent dat het Unierecht voldoende duidelijk is zodat die vragen niet nodig zijn, en de eisen die moeten worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat geen vragen behoeven te worden gesteld. Hierover gaan de onderdelen IV en VI, die ik bespreek onder 6.

Het middel klaagt voorts nog over miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in rov. 3.6 (onderdeel III) en over de begrijpelijkheid van rov. 3.9 (onderdeel V). Het laatste onderdeel van het middel, onderdeel VIII, bevat een zogenoemde veegklacht. Ik bespreek deze overige klachten onder 8.

Het onderdeel kan als cassatieklacht, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet slagen. Het hof Den Haag heeft in het bestreden arrest immers niet geoordeeld, en hoefde niet te oordelen, over de vraag of de (civiele kamer van de) Hoge Raad geschikt zou zijn om een cassatieberoep in de onderhavige zaak te behandelen. Het punt dat [eiser] c.s. opwerpen, verdient uiteraard wel aandacht. Daarover merk ik – strikt genomen dus ten overvloede − het volgende op.

De onderdelen I en II hebben betrekking op de uitleg van de gedingstukken door het hof. De uitleg van gedingstukken is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.89

Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat [eiser] c.s. stellen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 zijn verplichting om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU heeft geschonden alsmede zijn motiveringsplicht terzake (rov. 2.1), maar niet dat de Hoge Raad ook het materiële Unierecht verkeerd heeft toegepast (rov. 2.2).

Onderdeel I klaagt over de overweging in rov. 2.2 dat [eiser] c.s. niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat de Hoge Raad ook het materiële recht verkeerd heeft toegepast.90 Deze overweging is onbegrijpelijk en hof leest het betoog van [eiser] c.s. ten onrechte te beperkt, aldus de klacht. Het onderdeel betoogt daartoe in de kern (i) dat [eiser] c.s. in hun MvG sub 1.1. e.v. en hun schriftelijk pleidooi sub 4.2. e.v. tot uitdrukking hebben gebracht dat de Hoge Raad in hun zaak prejudiciële vragen had moeten stellen over de uitleg van het toepasselijke Unierecht, (ii) dat daarmee is aangegeven dat de antwoorden van het HvJEU bepalend hadden moeten zijn voor de uitleg van het materiële Unierecht en (iii) dat het hof in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure een (her)beoordeling moest geven van wat rechtens zou zijn indien wel prejudiciële vragen zouden zijn gesteld (een “trial within a trial”).

Het hof heeft onderkend dat [eiser] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat wanneer de Hoge Raad prejudiciële vragen zou hebben gesteld uit de antwoorden van het HvJEU naar voren zou zijn gekomen dat [eiser] c.s. in het gelijk hadden moeten worden gesteld. Het hof heeft dit standpunt evenwel niet aangemerkt als een zelfstandige grondslag voor de vordering, maar als een stelling die is aangevoerd in het kader van het causaal verband. Voor zover onderdeel I veronderstelt dat het hof het bedoelde betoog van [eiser] c.s. niet heeft onderkend, berust het dus op een onjuiste lezing van het arrest en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel I faalt daarom. Voor zover dit onderdeel ook klaagt over schending van de verplichting om prejudiciële vragen te stellen en de motiveringsplicht terzake verwijs ik naar de bespreking van de onderdelen IV en VI.

Onderdeel II klaagt, met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken,95 dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.3 heeft geoordeeld dat de miskenning door de Hoge Raad van art. 21 Handvest geen zelfstandige grondslag van de vordering van [eiser] c.s. is en dat, voor zover dit wel hun bedoeling was, zij onvoldoende duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht. Volgens het onderdeel kunnen de gedingstukken niet anders worden gelezen dan dat art. 21 Handvest een zelfstandige grondslag van de vordering is en dat het in dit artikel opgenomen verbod op leeftijdsdiscriminatie tenminste had moeten nopen tot het stellen van prejudiciële vragen en dat deze vragen in positieve zin voor [eiser] c.s. zouden zijn beantwoord.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het (aan het slot) zou willen betogen dat volgens het hof eventuele prejudiciële vragen in positieve zin voor [eiser] c.s. zouden zijn beantwoord. Het hof verwijst in dit verband in rov. 2.2 slechts naar de stellingen van [eiser] c.s. op dat punt.

Voor zover het onderdeel aanvoert dat art. 21 Handvest wel als zelfstandige grondslag voor de vordering moet worden aangemerkt, behoeft het bij gebrek aan belang geen behandeling. Het hof heeft immers ook voor dat geval een oordeel gegeven. Dat oordeel houdt in dat [eiser] c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht.

Het onderdeel bestrijdt dan ook vergeefs het oordeel van het hof, dat [eiser] c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht. Overigens merkt de Staat terecht op (s.t. nr. 14) dat het hof in rov. 3.4 e.v. een oordeel heeft gegeven over het gestelde nalaten van de Hoge Raad om in verband met het beroep op ook art. 21 Handvest prejudiciële vragen te stellen. In zoverre mist onderdeel dan ook belang.

Onderdeel II faalt om deze redenen.

De klacht dat het hof de feitelijke grondslag heeft miskend kan niet tot cassatie leiden. Voor het overige faalt het onderdeel. Ik licht dat hieronder toe.

In cassatie wordt niet bestreden dat het hof Den Haag volgens [eiser] c.s. moest beoordelen of de Hoge Raad in 2012 vragen had moeten stellen over het in rov. 3.4 onder (i) samengevatte onderwerp. Nu de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek bepaalt tot de middelen waarop het beroep in cassatie steunt (art. 419 lid 1 Rv), heeft het hof Den Haag kennelijk, en niet onbegrijpelijk, het betoog van [eiser] c.s. zo gelezen, dat zij zich tevens op het standpunt stelden dat de Hoge Raad gezien het cassatiemiddel destijds over dit onderwerp vragen kon stellen. Van een verrassingsbeslissing kan dan ook niet gesproken worden.

Volgens dit onderdeel is onbegrijpelijk de overweging in rov. 3.9, dat niet valt in te zien welke vraag de Hoge Raad nog had moeten stellen. De door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juli 2012 aangehaalde rechtspraak ziet op een pensioenontslag bij 65 resp. 60 jaar, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een ontslag op 56 tot 57-jarige leeftijd. Het betreft derhalve wel degelijk een nog niet eerder door het HvJEU opgehelderde vraag van uitleg en de te stellen vragen waren in de borgersbrief ook duidelijk verwoord, althans – zoals het hof in rov. 3.4 ook onderkent – lieten zich daaruit gemakkelijk destilleren, aldus de klacht.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof reageert in rov. 3.9 op het in rov. 3.4 onder (ii) bedoelde onderwerp, te weten of een leeftijdsontslag (ver) beneden de 65 jaar een legitiem doel kan dienen en geacht kan worden passend en proportioneel te zijn. Het hof zet in rov. 3.9 gemotiveerd uiteen waarom niet valt in te zien welke vraag de Hoge Raad op dit punt nog had moeten stellen. Het onderdeel, dat slechts verwijst naar de door [eiser] c.s aangevoerde en door het hof onderzochte omstandigheid, maakt daarmee niet duidelijk waarom rov. 3.9 onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd. De in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken betreffen punten die door het hof onder ogen zijn gezien in rov. 3.9 (en rov. 2.3 en 3.7).102

Dit onderdeel bevat een louter voortbouwende ‘veegklacht’ en behoeft, gezien het voorgaande, geen afzonderlijke bespreking.