Uitspraken

Het derde middelonderdeel betreft de stelling dat de garantie alsnog onzakelijk is geworden doordat de belanghebbende, toen zij lont had moeten ruiken, geen maatregelen heeft genomen om haar aansprakelijkheid te beperken. Het Hof heeft daarop geoordeeld dat de Inspecteur

“niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat een onafhankelijke derde, civielrechtelijk mogelijkheden zou hebben gehad om van [A] aanvullende zekerheden en/of een (hogere) vergoeding te eisen, aangezien de mogelijkheid daartoe in oktober 2003 niet was overeengekomen tussen belanghebbende en [A] ”.

De Staatssecretaris stelt dat het Hof lijkt te menen dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot ingrijpen zouden zijn overeengekomen. Door die conclusie niet aan zijn oordeel te verbinden, is de uitspraak tegenstrijdig, aldus de Staatssecretaris. Ik meen dat het Hof bedoelde dat ook een zakelijk handelende derde in 2003 bij het stellen van de garantie heel wel niet op het idee had kunnen komen om een ontsnappingsmogelijkheid in te bouwen c.q. dat het overeenkomen van een aansprakelijkheidsvluchtmogelijkheid de zin van een garantie zou wegnemen. Het middelonderdeel berust mijns inziens op verkeerde lezing van de Hofuitspraak.

In haar aangifte 2012 heeft de belanghebbende een voorziening ad € 220.971 opgevoerd, bestaande uit [A] ’s schuld aan de bank op de datum van dier faillissement (€ 155.971) en haar vorderingen op [A] ad € 45.000 en € 20.000.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3

De Rechtbank achtte niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde hoofdelijke aansprakelijkheid als die van de belanghebbende te aanvaarden, ook niet tegen een niet van [A] ’s winst afhankelijke vergoeding:

“2.6. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in 2.4 en 2.5 vermelde arresten, voor het bepalen of het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

Dit hield volgens de Rechtbank echter niet in dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid door de belanghebbende niet zakelijk was:

“2.8. De rechtbank merkt overigens op dat het vorenoverwogene niet inhoudt dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid door belanghebbende niet zakelijk was. Dat is ter beoordeling aan de ondernemer en daarin treedt de rechtbank niet. Wel ter beoordeling ligt - in het kader van het geschil over de aftrekbaarheid van het verlies - in welke hoedanigheid de aanvaarding van de aansprakelijkheid is geschied (als aandeelhouder of niet). Voor die beoordeling is maatgevend of een derde (niet zijnde een aandeelhouder) onder dezelfde voorwaarden de aansprakelijkheid had aanvaard (tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.

Nu, gelet op het in 2.6 en 2.7 overwogene, belanghebbende de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard als aandeelhouder, kan het uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van de winst worden gebracht.”

Het Hof ‘s-Hertogenbosch 4

Het Hof legde de volgende beoordelingsmaatstaf aan:

“4.1. In het arrest van 26 september 2014, 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, ingeval een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Hierbij is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). Naar het oordeel van het Hof is er geen reden om voor de heffing van vennootschapsbelasting anders te oordelen ten aanzien van vennootschap die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een gelieerde vennootschap.”

De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat:

“a) een aansprakelijkheidstelling in zijn algemeenheid niet voorkomt tussen derden;

Anders dan de Rechtbank oordeelde het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde in oktober 2003 niet bereid zou zijn geweest, tegen een niet van [A] ’s winst afhankelijke vergoeding, eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden:

“4.4. De omstandigheid dat tussen belanghebbende en [A] op schrift geen (nadere) overeenkomst is gesloten waarin de gevolgen van de aansprakelijkstelling zijn geregeld en voorts de omstandigheid dat belanghebbende geen vergoeding heeft bedongen ter zake van de aansprakelijkstelling, maken op zichzelf nog niet dat daardoor de aansprakelijkstelling een onzakelijk karakter had, dat wil zeggen: dat een derde enkel een winstafhankelijke vergoeding zou hebben bedongen. Dat belanghebbende in oktober 2003 geen zekerheden van [A] heeft bedongen noch verkregen ter zake van de aansprakelijkstelling, behoeft evenmin in de weg te staan aan het zakelijke karakter van de aansprakelijkstelling (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

Subsidiair stelde de Inspecteur dat de garantstelling door belanghebbende’s stilzitten na 1 oktober 2003 alsnog onzakelijk was geworden. Ook in het bewijs van die stelling achtte het Hof hem niet geslaagd:

“4.10. Uit [HR BNB 2013/148] blijkt dat het op de weg van de Inspecteur ligt om feiten (en omstandigheden) aannemelijk te maken, waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd.

In een commentaar op de Hofuitspraak in NLF 2017/2245 zet Ligthart vraagtekens bij uw onzakelijke lening- en borgstellingsjurisprudentie. Uw beoordelingscriterium (zou een derde een vergelijkbare garantie hebben kunnen geven tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding onder overigens dezelfde omstandigheden en voorwaarden?) acht hij ‘onpraktisch en uiterst discussiegevoelig’:

“Bij de door de Hoge Raad ingeslagen weg met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening en de onzakelijke borg- of garantstelling (daaronder mede verstaan de hoofdelijkheidsverklaring) kunnen diverse vraagtekens worden gezet. Mijn grootste bezwaar ziet op de wijze waarop de Hoge Raad de leer van de onzakelijke lening heeft doorgetrokken naar de onzakelijke borg- of garantstelling. Het totaalwinstprincipe – zo volgt ook uit eerdere jurisprudentie – noopt ertoe dat een handelen dat ‘uitsluitend’ of ‘slechts’ in de hoedanigheid van aandeelhouder plaatsvindt, met al zijn gevolgen in de kapitaalsfeer wordt geplaatst. Wanneer een rechtshandeling niet uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan, maar de voorwaarden en condities waaronder deze is aangegaan onzakelijke ‘trekjes’ vertonen, dient in zoverre een zakelijkheidscorrectie plaats te vinden. De Hoge Raad acht voor de aanwezigheid van ‘het handelen van een aandeelhouder als zodanig’ de bepaalbaarheid van een winstonafhankelijke vergoeding beslissend. Daarmee wordt – naar ik meen ten onrechte – een inbreuk gemaakt op vorenbedoelde jurisprudentie. Relevant is de zakelijkheid van de verplichting welke voortvloeit uit (en bepalend is voor het karakter van) de aangegane borg- of garantstelling. Dit betreft primair een beoordeling van de onderliggende rechtshandeling en niet zozeer van de mogelijke vergoeding. Door de zakelijkheid van de rechtshandeling te laten afhangen van een – zeker bij borg- of garantstellingen – onpraktisch en uiterst discussiegevoelig criterium, ziet men in de lagere rechtspraak ook verschillende uitkomsten in min of meer vergelijkbare situaties.

Toetsingskader

Rechtbanken en Hoven laten het criterium van de winstonafhankelijke vergoeding in de regel afhangen van feitelijkheden als de verstrekte zekerheden, de overeengekomen vergoeding, de al dan niet betaling hiervan en de financiële positie van de borg. Weliswaar kunnen deze omstandigheden behulpzaam zijn bij de beoordeling van de zakelijkheid van een rechtshandeling, maar wanneer een bepaalde rechtshandeling naar zijn aard slechts zijn oorzaak vindt in de aanwezige aandeelhoudersrelatie c.q. vennootschapsrechtelijke betrekkingen, voegt dit verder weinig toe.

Daar komt bij dat in zijn algemeenheid met het aannemelijk maken van de afwezigheid van zekerheden – de aanwezigheid van een slechte financiële positie enz. – niet zonder meer hoeft vast te staan dat een winstonafhankelijke vergoeding in derdenverhoudingen ondenkbaar is. Dat zou immers een feitelijk onderzoek onder diverse potentiële schuldeisers vereisen. Een dergelijk onderzoek wordt in de rechtspraak niet verlangd. Dit zou de Inspecteur overigens in een lastige bewijspositie plaatsen. Het ware in mijn ogen dan ook beter geweest als de Hoge Raad alle mogelijke relevante criteria als toetsingskader had gegeven in plaats van één criterium (vaste vergoeding).

(…)

Tot slot ben ik benieuwd naar hoe Inspecteur en belanghebbende zijn omgegaan met de betaling in 2013 van € 65.000 door belanghebbende. Hiermee heeft D bv de schuld aan de bank verminderd. Dit brengt naar ik meen met zich dat ook de gevormde voorziening met een zelfde bedrag (belast) zou moeten komen vrijvallen. En wanneer belanghebbende niet in de hoedanigheid van borg tot betaling is overgegaan, maar feitelijk een lening heeft verstrekt aan D bv, kan het niet anders dan dat de daaruit voortvloeiende vordering alsnog buiten de winstsfeer valt vanwege het – op dat moment aanwezige – onzakelijke debiteurenrisico.”

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich niet verweerd. De Staatssecretaris stelt één middel voor in drie onderdelen. Hij meent dat het Hof art. 8 Wet Vpb 1969 en art. 3.8 Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Awb heeft geschonden doordat:

“(…) het Hof heeft geoordeeld dat de onzakelijkheid van de aansprakelijkheidstelling van belanghebbende voor de financiering van haar dochtermaatschappij niet is komen vast te staan, nu de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een derde een dergelijke aansprakelijkstelling alleen tegen een winstafhankelijke vergoeding zou zijn aangegaan, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

Ad (a) betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbendes geval vergelijkbaar is met dat van het Paraplukrediet-arrest en dat het Hof de door de Inspecteur op basis van dat arrest ingenomen stelling niet (voldoende) heeft behandeld:

“Het Hof komt in r.o. 4.3 tot de conclusie dat de Inspecteur, zelfs in onderlinge samenhang van de afzonderlijke elementen, niet aannemelijk heeft kunnen maken dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest, tegen een niet van de winst van schuldenaar afhankelijke vergoeding, eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder dezelfde, voorwaarden en omstandigheden.

Het Hof lijkt derhalve te denken dat een winstonafhankelijke vergoeding voor de aansprakelijkstelling mogelijk is. Mijns inziens is dat een onjuiste veronderstelling. De onevenwichtige risico-allocatie maakt dat onmogelijk. Belanghebbende heeft namelijk het gehele neerwaartse risico van het entrepreneurschap van de dochteronderneming, en zou bij een winstonafhankelijke vergoeding slechts een beperkt deel van de positieve resultaten ontvangen. Een onafhankelijke derde zal een dergelijke situatie nooit aanvaarden. In zoverre is de situatie in deze zaak vergelijkbaar met de situatie uit het paraplukrediet-arrest (HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520).

Deze benadering vormt de primaire stelling van de inspecteur. Het Hof gaat op deze primaire stelling niet in. Reeds hierom zou de uitspraak gecasseerd dienen te worden. (…)”

Onder verwijzing naar het boven (2.12) geciteerde commentaar van Ligthart betoogt de Staatssecretaris dat de inspecteur met een onmogelijke bewijslast wordt opgezadeld en dat het hem wenselijk lijkt dat u aangeeft in welke gevallen volstaan kan worden met een paraplukrediet-toets (dus in welke gevallen ervan uitgegaan moet worden dat het debiteurenrisico of de garantstelling zich in de aandeelhouder/deelnemingssfeer bevinden) en in welke gevallen onderzocht moet worden of een derde gevonden had kunnen worden die eenzelfde risico had willen lopen tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding:

“Ik wijs er (…) op dat in de conclusie van A-G Wattel bij het paraplukredietarrest door de A-G nog werd uitgegaan van een noodzakelijk onderzoek naar een mogelijke winstonafhankelijke vergoeding. De Hoge Raad volgde die opvatting echter toen niet. Uit de uitspraken van andere hoven blijkt ook dat de reikwijdte van de benadering die volgt uit het paraplukrediet-arrest onduidelijk is. Ik wijs u in dit kader op een tweetal uitspraken van Hof 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2017, nr. 15/00467 en 15/00468, ECLI:NL:GHSHE:2017:4668 en 4669 [bij u inmiddels bekend onder de rolnummers 17/05713 en 17/05714; ook in deze twee zaken concludeer ik heden; PJW]. Ook in die zaken ben ik van mening dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid in het kader van de saldoverrekeningsafspraak uitsluitend aan de vennootschappelijke betrekkingen kan worden toegeschreven, terwijl het Hof toch het beroep op het paraplukredietarrest verwerpt. Ook in die zaken ben ik voornemens om beroep in cassatie in te stellen. Het cluster van deze drie zaken kan dan gebruikt worden om meer duidelijkheid te creëren over de reikwijdte van het paraplukrediet-arrest en de vraag in welke gevallen onderzocht moet worden in hoeverre er een winstonafhankelijke vergoeding mogelijk is en op welke wijze dit al dan niet bewezen kan worden.”

Ad (c) betoogt de Staatssecretaris dat ‘s Hofs uitspraak innerlijk tegenstrijdig is:

“Ten slotte wil ik nog wijzen op een in mijn ogen aanwezige tegenstrijdigheid in de uitspraak van het Hof. In r.o. 4.11 overweegt het Hof dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een civielrechtelijke mogelijkheid bestaat om in te grijpen gedurende de looptijd van de aansprakelijkheidstelling. Hieruit volgt dat het Hof bij de tussentijdse beoordeling van mening lijkt te zijn dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot ingrijpen zouden zijn overeengekomen, waarmee de aansprakelijkstelling bij aanvang tot onzakelijk wordt gekwalificeerd. Die conclusie trekt het Hof (ten onrechte) echter niet, waardoor de uitspraak qua toetsing bij aanvang en toetsing gedurende de looptijd innerlijk tegenstrijdig is.”

De Inspecteur heeft zijn primaire standpunt bij verweer in hoger beroep als volgt verwoord:

“7.3.1 Ik ben primair van mening dat de hoofdelijke aansprakelijkheidstelling door belanghebbende zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen belanghebbende en [A] B.V. Ik verwijs hiervoor naar Hoge Raad 1 maart 2013, BNB 2013/109. De op 1 oktober 2003 gesloten 'hoofdelijke medeschuldverbintenis voor kredieten(en) in rekening-courant' kan naar mijn mening op één lijn worden gesteld met de garantstelling als bedoeld in voornoemd arrest. Op grond van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 komt het nadeel dat belanghebbende geleden heeft in haar hoedanigheid als aandeelhouder niet op in de (belaste) ondernemingssfeer maar in de (onbelaste) kapitaalsfeer en is daarom niet aftrekbaar van de winst.”

Het Hof heeft in r.o. 4.1 overwogen:

“Hierbij is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (…). Naar het oordeel van het Hof is er geen reden om voor de heffing van vennootschapsbelasting anders te oordelen ten aanzien van vennootschap die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een gelieerde vennootschap”).

Vervolgens legt het Hof de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur en oordeelt hij dat deze niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan dit criterium is voldaan.

Middelonderdeel (b)

Uit ’s Hofs feitenvaststelling en de hoofdelijke medeschuldverbintenis voor krediet(en) in rekening-courant van 1 oktober 20036 blijkt dat [A] ’s krediet en daarmee belanghebbendes garantie is gemaximeerd op € 408.402,19. Dat lijkt mij geen carte blanche. Ook overigens bestrijdt dit middelonderdeel in wezen ’s Hofs niet-onbegrijpelijke feitenvaststelling c.q. houdt het een andere waardering van de vastgestelde feiten in dan die van het Hof, die echter niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Dat een aangesproken medeschuldenaar regres heeft op de hoofdschuldenaar en bij niet-betaling na peremptoirstelling recht heeft op wettelijke rente, spreekt mijns inziens vanzelf en hoeft niet overeengekomen te worden.

Middelonderdeel (c)

Dit middelonderdeel betreft de stelling dat de garantie alsnog onzakelijk is geworden doordat de belanghebbende toen zij de aansprakelijkstellingslont had moeten ruiken, geen maatregelen heeft genomen om haar aansprakelijkheid te beperken. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur

“niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat een onafhankelijke derde, civielrechtelijk mogelijkheden zou hebben gehad om van [A] aanvullende zekerheden en/of een (hogere) vergoeding te eisen, aangezien de mogelijkheid daartoe in oktober 2003 niet was overeengekomen tussen belanghebbende en [A] ”.

De Staatssecretaris leidt daaruit af dat het Hof lijkt te menen dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot ingrijpen zouden zijn overeengekomen. Door die conclusie niet aan zijn oordeel te verbinden, is de uitspraak tegenstrijdig, aldus de Staatssecretaris.