Uitspraken

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

Eiseres tot cassatie (hierna: FNV) is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich krachtens haar statuten ten doel stelt de belangen te behartigen van werknemers.

Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) is een uitzendonderneming. Zij stelt uitzendkrachten ter beschikking aan vooral bouwondernemingen. [verweerster] werft haar werknemers in Nederland, maar ook onder meer in Polen en Duitsland. Aan werknemers afkomstig uit die landen stelt zij in Nederland huisvesting ter beschikking in de buurt van de (bouw-)plaats waar zij moeten werken.

[verweerster] is lid van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). De NBBU heeft met de Landelijke Belangenvereniging een CAO afgesloten voor de periode 1 juni 2014 tot 1 juni 2019 (hierna: CAO-NBBU).2 Op de uitzendovereenkomsten die [verweerster] met haar werknemers afsluit, zijn de bepalingen van deze CAO van toepassing.

Art. 22 CAO-NBBU, met als titel ‘uurbeloningen en vergoedingen’, luidt - voor zover hier van belang -:

Het eerste en het tweede lid van art. 22 bevatten een ‘loonverhoudingsvoorschrift’: aan uitzendkrachten moeten hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen worden betaald als aan werknemers in dienst van de inlener.3 Op dit loonverhoudingsvoorschrift laat het vierde lid in zoverre een uitzondering toe, dat het de uitzendonderneming toestaat om met de werknemer een uitruil van een stuk brutoloon tegen onbelaste kostenvergoedingen overeen te komen, mits de in het vierde lid genoemde voorwaarden in acht worden genomen. Deze regeling wordt aangeduid als de ‘ET-regeling’; de afkorting ET slaat op extraterritoriale kosten. De uitzendbranche heeft met de Belastingdienst een convenant afgesloten op grond waarvan de vergoedingen binnen de in dat convenant aangegeven voorwaarden zijn vrijgesteld van loonbelasting.4 [verweerster] past de ET-regeling toe op uitzendkrachten die zij in het buitenland werft (hierna: arbeidsmigranten), als die daarmee hebben ingestemd.

In deze procedure staat een bepaling uit een andere CAO centraal, namelijk art. 55 lid 1 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO Bouwnijverheid). De voor deze zaak relevante bepalingen van die CAO zijn op 17 juni 2014 algemeen verbindend verklaard tot en met december 2014. Ingevolge de loonverhoudingsvoorschriften in de NBBU-CAO moet [verweerster] de door haar uitgezonden bouwplaatswerknemers belonen conform de CAO Bouwnijverheid.

Genoemd art. 55 heeft als opschrift ‘Vergoeding voor bouwplaatswerknemers bij verafgelegen werken’. Het luidt - voor zover hier van belang -:

Art. 55 staat in hoofdstuk 6 van de CAO Bouwnijverheid, met als opschrift ‘Overige vergoedingen en toeslagen’. In dat hoofdstuk staan ook de artikelen 50 en 51.

Uit art. 1 lid 3 en art. 6 CAO Bouwnijverheid volgt dat die CAO van toepassing is op uitzendondernemingen die voor meer dan 50% van de loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers in de bouw. In bijlage 2 (‘Toepassing CAO voor de Bouwnijverheid voor uitzendkrachten als bedoeld in artikel 6’) bij deze CAO is vastgelegd dat de voor deze zaak relevante bepalingen van art. 50, 51 en 55 van toepassing zijn op uitzendkrachten in een zogenoemde bouwplaatsfunctie. Verder volgt uit art. 7 CAO Bouwnijverheid, in combinatie met bijlage 3 (‘Toepassing CAO voor de Bouwnijverheid voor buitenlandse arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7’) dat deze zelfde bepalingen van toepassing zijn op werknemers die gewoonlijk buiten Nederland werken en wiens arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlands recht.

Gaandeweg is het onderhavige geschil in toonzetting verscherpt maar in omvang verkleind. De aan de kantonrechter voorgestelde vraagstelling had nog betrekking op (onder meer) de verhouding tussen art. 55 CAO Bouwnijverheid en art. 22 CAO- NBBU. In hoger beroep hadden de hiervoor in 2.13 onder a en b weergegeven vorderingen tot verklaring van recht eveneens nog betrekking op de uitleg van art. 22 CAO-NBBU. Het cassatiemiddel daarentegen is volledig toegespitst op (de uitleg van) art. 55 CAO lid 1Bouwnijverheid.14

Volgens FNV moet deze bepaling worden toegepast op arbeidsmigranten die als uitzendkracht in de Nederlandse bouw werken, omdat – behoudens uitzonderingen – in hun geval de bouwwerkplaats steeds ver van de woning in het land van herkomst is gelegen. Hieruit leidt FNV af dat de in art. 22 lid 4 CAO-NBBU voorziene uitruilmogelijkheid in de bouwsector (waar veel arbeidsmigranten werken) niet zou zijn toegestaan, omdat de verplichting om een huisvestingsvergoeding in de zin van art. 55 lid 1 te verstrekken voorrang zou hebben. Die consequentie maakt de door FNV voorgestane uitleg er naar mijn mening niet plausibeler op, zeker als men bedenkt dat de beide regelingen al geruime tijd naast elkaar bestaan15 en de ET-regeling in de bouwsector kennelijk veelvuldig wordt toegepast.16

Dat arbeidsmigranten niet als zodanig buiten de werkingssfeer van genoemd art. 55 vallen is op zich zelf juist. Als een Poolse uitzendkracht is aangenomen voor een project in Maastricht en voor hem daar huisvesting is geregeld, maar hij tussendoor wordt ingezet op een meer spoedeisend project in Groningen, dan is - ook in de door [verweerster] verdedigde uitleg - art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid van toepassing gedurende de tijd dat deze arbeidsmigrant in Groningen werkt. Het is immers te ver om elke dag vanuit Groningen naar Maastricht te reizen. De Poolse uitzendkracht wordt dan precies zo behandeld als een Nederlandse in Zuid-Limburg woonachtige werknemer die voor dezelfde klus in Groningen tijdelijk wordt ingezet. In dit voorbeeld wordt met ‘de woning’ in de zin van art. 55 lid 1 bedoeld de Nederlandse huisvesting in Maastricht, en niet de (eventuele) woning in Polen.

Het partijdebat had in feitelijke instanties ook betrekking op de vraag in hoeverre de ene of juist de andere uitleg van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid zou leiden tot een ongelijke (want slechtere behandeling) van arbeidsmigranten.17 Beide partijen stellen dat de door hen verdedigde uitleg de bescherming van de arbeidsmigrant dient.

Volgens FNV leidt de door het hof aanvaarde uitleg tot een ongelijke behandeling ten nadele van arbeidsmigranten: Nederlandse ingezetenen die ver van huis tewerk gesteld worden, krijgen de kosten van tijdelijke huisvesting wél vergoed, terwijl arbeidsmigranten in het kader van de uitruil zelf voor de kosten van de tijdelijke huisvesting opdraaien – de spreekwoordelijke sigaar uit eigen doos.18 Zij worden benadeeld ten opzichte van Nederlandse werknemers indien art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid niet op hen wordt toegepast. Ik heb daar zo mijn twijfels over. De (fiscaal gefaciliteerde) uitruil leidt tot een hoger netto-loon en is in zoverre voor de arbeidsmigrant juist voordelig. Daar staat weliswaar tegenover dat aanspraken die zijn afgeleid van het bruto-loon, zoals pensioenopbouw en sociale zekerheidsaanspraken, lager uitvallen, maar voor een buitenlandse arbeidskracht die tijdelijk als in Nederland in de bouw werkt, zal naar alle waarschijnlijk het voordeel van het hogere netto-loon zwaarder wegen. Ik ben er dus niet van overtuigd dat arbeidsmigranten ongunstiger worden behandeld dan nationale uitzendkrachten en dit hen ervan kan weerhouden om tijdelijk in Nederland werk te gaan verrichten.

Volgens [verweerster] brengt de toepassing van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid mee dat ook art. 50 en art. 51 van die CAO moeten worden toegepast. 19 Dat zou ertoe leiden dat de kostprijs van een arbeidsmigrant aanzienlijk hoger komt te liggen dan die van een Nederlandse werknemer, met als gevolg dat de arbeidsmigrant uit de markt wordt geprijsd.20 Het is daarom de door FNV voorgestane uitleg die de toegang voor arbeidsmigranten tot de Nederlandse arbeidsmarkt belemmert, aldus [verweerster] .

Ik laat deze discussie rusten omdat FNV in haar schriftelijke toelichting opmerkt: “In het betoog van FNV in cassatie speelt de ongelijke behandeling geen rol …”.21 Daarmee lijkt zij de laatste klacht van onderdeel 2 in te trekken. Ook als dat niet zo is bedoeld, kan m.i. aan die klacht voorbij worden gegaan, nu deze uitsluitend was onderbouwd met een verwijzing naar een passage in de processtukken.22

Par acquit de conscience wijs ik er nog op dat de regels inzake het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie,23 waar FNV zich in feitelijke instanties op heeft beroepen, door het Hof van Justitie wel als een fundamentele vrijheid maar niet als een regel van openbare orde is aangemerkt.24 De rechter hoeft daarom niet ambtshalve art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid (dan wel art. 22 CAO-NBBU) aan de regels van het vrij verkeer van werknemers te toetsen.

De cassatiedagvaarding bevat twee middelen. Middel 1 richt een rechtsklacht tegen de door het hof in rov. 5.4 aangelegde norm voor de uitleg van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid. Middel 2 richt een klacht tegen de uitleg die het hof in rov. 5.5 en 5.6 van die bepaling heeft gegeven.

[verweerster] bespreekt in haar schriftelijke toelichting de twee middelen in omgekeerde volgorde. Volgens haar heeft FNV bij middel 1 geen belang, omdat het hof de betrokken cao-bepaling juist heeft uitgelegd.25 Ik zal de twee onderdelen in volgorde bespreken: indien FNV in middel 1 er terecht over klaagt dat het hof bepaalde stukken buiten beschouwing heeft gelaten die een relevante toelichting op art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid bevatten, dan kan niet worden uitgesloten dat die stukken van invloed zijn op de door het hof gegeven uitleg waar middel 2 over klaagt.

FNV klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst ook dient te worden gelet op andere vormen van toelichting dan die welke onderdeel van de collectieve arbeidsovereenkomst vormen of daaraan zijn gehecht, zoals de stukken waarop in feitelijke aanleg door haar een beroep is gedaan. Uit de schriftelijke toelichting onder 21, waarin wordt verwezen naar de toelichting op de grieven 3 en 4 in hoger beroep en de daarbij genoemde producties, maak ik op dat FNV doelt op: (i) Bijlage 2 bij de CAO Bouw + Infra,26 (ii) een circulaire van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: SNCU)27 en (iii) een tweetal brieven van het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna: TBB), dat is belast met de handhaving van de CAO Bouwnijverheid.28

Het was wellicht mooier geweest als al in het middel naar de betrokken documenten en hun vindplaatsen was verwezen,29 maar daar hoeft het onderdeel wat mij betreft niet op stuk te lopen. Het gaat erom of het oordeel van het hof dat bedoelde documenten niet als voor een ieder kenbare officiële toelichtingen kunnen worden aangemerkt, als juist kan worden aanvaard. Áls dat het geval is, dan mist het onderhavige middel belang, wat er ook zij van het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat slechts een toelichting die onderdeel van de collectieve arbeidsovereenkomst vormt of daaraan is gehecht, bij de uitleg van een CAO mag worden betrokken.

Het oordeel van het hof dat de beoogde stukken niet een voor een ieder kenbare officiële toelichting van de CAO-partijen op de onderhavige CAO vormen, lijkt mij juist. Vooropgesteld moet worden dat uit de toelichting op de grieven 3 en 4 niet volgt dat in feitelijke aanleg voor de uitleg van de CAO geen beroep zou zijn gedaan op Bijlage 2 bij de CAO Bouw + Infra. Wel is een beroep gedaan op Bijlage 3 bij die CAO,30 waarbij is opgemerkt dat deze bijlage niet van toepassing is op de werknemers van [verweerster] .31 Reeds hierom valt niet in te zien waarom deze bijlage in dit geval een rol bij de uitleg van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid kan spelen, nog daargelaten dat het in dit artikel gebezigde begrip ‘woning’ daarin niet wordt uitgelegd.32 Een dergelijke toelichting kan overigens ook niet worden gevonden in de - thans in cassatie genoemde - Bijlage 2 bij de CAO Bouw + Infra.33

De in feitelijke aanleg overgelegde notitie van de SNCU kan evenmin als een voor een ieder kenbare toelichting van de CAO-partijen worden aangemerkt.34 Dit orgaan is belast met het toezicht op naleving van voor uitzendkrachten gesloten CAO’s, niet met het toezicht op naleving van de CAO Bouwnijverheid en is in elk geval geen partij bij deze CAO. De notitie is bovendien - ook als zij op de website van de SNCU is geplaatst, zoals FNV stelt35 - niet voor een ieder kenbaar. Voor betrokkenen bij de CAO Bouwnijverheid, die niet betrokken zijn bij de uitzendbranche, bestaat er geen aanleiding de SNCU in dit verband te raadplegen.

Ook de door FNV beoogde brieven van TBB - in de woorden van FNV “een organisatie waarin werkgevers en werknemers in verband met de uitvoering en toepassing van de CAO Bouw + Infra en de andere in de branche geldende CAO’s, zoals die betreffende fondsenbepaling, paritair samenwerken” - zijn niet aan te merken als voor een ieder kenbare officiële toelichting van de CAO-partijen op de onderhavig CAO.36 Dat volgt reeds, zoals [verweerster] in haar schriftelijke toelichting onder 74 terecht opmerkt, uit het feit dat het gaat om brieven die gericht zijn aan CAO-partijen bij de ABU-CAO voor Uitzendkrachten en partijen bij de NBBU-CAO voor uitzendkrachten, respectievelijk aan de NBBU.37 Daarbij komt dat ook het TBB geen partij bij de onderhavige CAO is.

In haar schriftelijke toelichting onder 25 wijst FNV nog op de considerans van het besluit van de Minister van SZW tot algemeen verbindend verklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid d.d. 17 juni 2013,38 waarin het volgende kan worden gelezen:

Het voorgaande brengt mee dat, nu de door FNV aangehaalde bronnen geen van alle zijn aan te merken als voor een ieder kenbare officiële toelichting van de CAO-partijen, het middel bij gebrek aan belang moet falen.

Voor de volledigheid merk ik op dat ook bij een inhoudelijke beoordeling het middel geen doel treft. Het hof heeft in rov. 5.3 de juiste beoordelingsmaatstaf vooropgesteld en daaraan in rov. 5.4 en verder een juiste toepassing gegeven. Voor de uitleg van CAO-bepalingen komt het in beginsel aan op de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst.40 Alleen een toelichting die onderdeel van de CAO uitmaakt of daaraan is gehecht, kan worden aangemerkt als een daarbij behorende schriftelijke toelichting. In dat geval is verzekerd dat sprake is van een voor een ieder - ook voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest - kenbare toelichting van de partijen bij de CAO. Bij de uitleg van CAO-bepalingen kan geen acht worden geslagen op andere vormen van toelichting of commentaar. De kenbaarheid is van belang omdat gekomen moet worden tot een voor alle betrokken werkgevers en werknemers eenvormige uitleg, temeer daar individuele werkgevers en werknemers wel aan de CAO zijn gebonden. Die dubbele ratio (derdenbescherming en uniforme toepassing) komt vooral goed naar voren in het recente arrest FNV/Condor.41

Het oordeel van het hof geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het tweede middel is gericht tegen rov. 5.5 en 5.6 van het bestreden arrest. In het middel wordt verwezen naar stellingen die in de pleitaantekeningen in hoger beroep zouden zijn betrokken (paragrafen 56 tot en met 73); een drietal passages daaruit wordt geciteerd. Geklaagd wordt dat de oordelen van het Hof geen recht doen aan die stellingen en dat in cassatie (veronderstellenderwijs) van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan nu het hof een en ander onbesproken heeft gelaten.

In de schriftelijke toelichting namens [verweerster] worden bij dit middel twee processuele kanttekeningen geplaatst.42

[verweerster] stelt in de eerste plaats dat het middel, in strijd met art. 419 lid 2 Rv, verwijst naar randnummers in de processtukken in feitelijke instanties die geen deel uitmaken van de gedingstukken. 43 Uit het proces-verbaal van de zitting van 23 maart 2016 bij het hof volgt namelijk dat de paragrafen 58 tot en met 78 van de pleitnota van de advocaat van FNV door deze niet zijn voorgedragen. Zij maken daarom geen onderdeel uit van het procesdossier.44

Het lijdt geen twijfel dat stellingen die niet zijn ingenomen, niet in de beoordeling kunnen worden betrokken. FNV, wier cassatieadvocaat bij het opstellen van het middel mogelijk (alleen) beschikte over de pleitaantekeningen in hun oorspronkelijke vorm, erkent in haar schriftelijke repliek onder 6 dat de passages in de pleitnota onder 61 tot en met 78 buiten beschouwing moeten worden gelaten. Zij voegt daar aan toe dat “het vorenstaande” duidelijk maakt waarom dat niet uitmaakt, waarbij zij met “het vorenstaande” - naar ik veronderstel - het oog heeft op het standpunt dat een rechtsklacht slechts behoeft aan te geven dat een beslissing onjuist is en, maar niet meer dan tot op zekere hoogte, welke regel in plaats daarvan geldt.

[verweerster] stelt in de tweede plaats dat het middel niet voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt.45 Zij wijst erop dat een rechtsklacht met bepaaldheid en precisie dient in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden.

Ik denk dat [verweerster] hier een punt heeft. Middelen kunnen beknopt zijn (graag zelfs), maar daaraan zit wel een ondergrens. Duidelijk moet blijken waar het middel tegen opkomt en waarom.46 Dit lijdt slechts dan uitzondering indien zonder meer duidelijk blijkt - zo nodig mede uit de gedingstukken - waarin volgens het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel vervatte klachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard.47 Uit de onderhavige rechtsklacht blijkt niet duidelijk waarin de onjuistheid van de door het hof aanvaarde uitleg volgens FNV gelegen is, terwijl uit de namens [verweerster] gevoerde processuele verweren volgt dat zij de rechtsstrijd in zoverre niet aanvaard heeft. Verdedigbaar is daarom dat het middel om die reden niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 Rv te stellen eisen.48

Niettemin zal ik het middel nader bespreken, zoals [verweerster] overigens ook heeft gedaan. Gelet op het debat in feitelijke instanties diende voor [verweerster] duidelijk te zijn waartegen zij zich moest verweren, namelijk tegen de door FNV voorgestane - en door het hof verworpen - uitleg van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid.49

Zie ik het goed, dan stelt FNV zich in de eerste plaats op het standpunt dat de bewoordingen van de CAO-bepaling geen ruimte laten voor een tekstuele interpretatie volgens welke in een geval als het onderhavige onder het begrip ‘woning’ de (tijdelijke) woning van de arbeidsmigrant in Nederland wordt verstaan.

Wat FNV tegen de door het hof gegeven uitleg inbrengt, acht ik weinig overtuigend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat de werkgever dient zorg te dragen voor behoorlijke huisvesting of verblijfsgelegenheid in de buurt van het werk, meebrengt dat de woning in het land waarin de arbeidsmigrant - en eventueel zijn gezin - permanent verblijf houdt, zijn woning in de zin van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid is. Voor zover FNV klaagt dat de oordelen van het hof geen recht doen aan wat in feitelijke aanleg is aangevoerd, strandt het middel op hetgeen hiervoor onder 4.14 en 4.15 is overwogen.50 De omstandigheid dat de woning in Nederland in de meeste gevallen tijdelijk zal zijn en de arbeidsmigrant doorgaans niet dagelijks naar zijn woning in het land van herkomst zal kunnen keren, staat er niet aan in de weg het begrip ‘woning’ in art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid aldus uit te leggen dat daarmee de (tijdelijke) woning van de arbeidsmigrant in Nederland wordt bedoeld.51 Door FNV wordt niet toegelicht waarom de door het hof gehanteerde uitleg op gespannen voet zou staan met art. 50 lid 5 CAO Bouwnijverheid en waarom het daar gebezigde begrip ‘huiswaarts’ uitsluit dat de door de werkgever ter beschikking gestelde (tijdelijke) woning kan worden gezien als de woning van de betrokken werknemer.52

FNV verwijst ter onderbouwing van haar klacht nog naar haar toelichting op grief 2, zonder duidelijk te maken waarom hetgeen daar is gesteld hier van belang is. In de beoogde toelichting klinkt door dat deze grief berust op de veronderstelling dat de uitleg van het begrip ‘woning’ en het begrip ‘huis’ in de CAO-bepaling bij de door [verweerster] bepleite uitleg uiteen gaan lopen, omdat het begrip ‘huis’ uitsluitend kan zien op het huis van de arbeidsmigrant in zijn land van herkomst.53 Ik zie dat niet in. Zowel bij het begrip woning als bij het begrip huis kan het gaan om de (tijdelijke) woning van de arbeidsmigrant in Nederland. FNV maakt onvoldoende duidelijk waarom de bewoordingen van de CAO-bepaling geen ruimte zouden laten voor een dergelijke interpretatie.

In de tweede plaats beoogt FNV op te komen tegen het oordeel van het hof (onder verwijzing naar het vonnis van de kantonrechter) dat de door haar voorgestane uitleg leidt tot ongerijmde gevolgen.

Het hof heeft in rov. 5.3 terecht vooropgesteld dat bij de uitleg van de CAO-bepaling ook acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.54 Het hof heeft voor de motivering van het oordeel dat de door FNV bepleite uitleg tot ongerijmde gevolgen leidt, aansluiting gezocht bij rov. 4.3.3 en 4.3.4 van de kantonrechter. Tegen die motivering is FNV niet opgekomen. Als in cassatie onbestreden staat vast dat de door FNV voorgestane uitleg onder meer meebrengt dat de arbeidsmigrant, uit welk land hij ook komt, ingevolge art. 50 en 51 van dezelfde CAO wekelijks op kosten van de werkgever naar en van het buitenland mag reizen en dit in de tijd van de werkgever. Die uitkomst is door kantonrechter en hof op goede grond als ongerijmd aangemerkt. De stelling van FNV dat - kort gezegd - de feitelijke gevolgen mee zullen vallen, omdat arbeidsmigranten in de praktijk niet wekelijks naar het land van herkomst zullen reizen, doet aan de geconstateerde ongerijmdheid niet af. 55

FNV stelt tot slot dat de door [verweerster] bepleite uitleg een ongelijke behandeling van arbeidsmigranten tot gevolg heeft. De andersluidende overweging van het hof bestrijdt zij met een verwijzing naar haar toelichting op grief 10.

Zoals ik hiervoor onder 3.7 heb opgemerkt, stelt FNV in haar schriftelijke repliek onder 37 dat in haar betoog in cassatie de ongelijke behandeling geen rol speelt. Ik heb daar toegelicht dat, ook als het FNV’s bedoeling is om haar klacht over ongelijke behandeling niet in te trekken, de klacht geen behandeling behoeft. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou oordelen meen ik dat deze klacht om de volgende reden tevergeefs is voorgesteld.

De toelichting op de beoogde grief neemt tot uitgangspunt dat van een ongelijke behandeling sprake is, omdat art. 55 lid 1 CAO Bouwsector niet op arbeidsmigranten wordt toegepast. Dat uitgangspunt is onjuist (zie hiervoor onder 3.3).56 Verder vergelijkt FNV ongelijke gevallen. [verweerster] stelt met juistheid dat de arbeidsmigrant die ervoor kiest om (tijdelijk) in Nederland te gaan wonen om bij een Nederlandse werkgever in dienst te treden en daarbij een woning in het buitenland aanhoudt, niet vergelijkbaar is met een Nederlandse werknemer die bij indiensttreding in de buurt van zijn werkgever woont en vervolgens opdracht krijgt om elders, veraf van zijn woning, te gaan werken. Veeleer is hij vergelijkbaar met een Nederlandse werknemer die er voor kiest in dienst te treden bij een verafgelegen werkgever en met het oog daarop (al dan niet tijdelijk) een tweede woning betrekt. Het ligt voor de hand ook bij deze werknemer de (tijdelijke) tweede woning als ‘woning’ in de zin van de CAO-bepaling aan te merken.57

Uit het voorgaande volgt ook dat van een achterstelling van arbeidsmigranten geen sprake is.58 Zij worden op gelijke wijze behandeld als Nederlandse werknemers in vergelijkbare omstandigheden.

De keuze geen klachten te richten tegen de door het hof overgenomen motivering van de kantonrechter, brengt mee dat in cassatie tot uitgangspunt strekt dat bij de uitleg rekening gehouden kan worden met de wijze waarop het onderwerp waarop de uit te leggen bepaling betrekking heeft, in andere CAO’s is geregeld en dat in de CAO’s in de sector Metaal en Techniek - aan werknemerszijde door dezelfde partijen gesloten als de onderhavige CAO en betrekking hebbend op een vergelijkbare sector - is aangesloten bij de standplaats en niet bij de woning van de arbeidsmigrant in het buitenland.59

Aan de opmerkingen die in de schriftelijke repliek over de vergelijking met deze CAO’s worden gemaakt (met name de stelling dat het in andere branches gewoonlijk gaat om werknemers die op een vaste standplaats - bijvoorbeeld in een fabriek - werken en slechts incidenteel elders), moet worden voorbijgegaan, aangezien het middel de gronden van het cassatieberoep behoort te bevatten.

De slotsom is daarom dat ook middel 2 faalt.