Uitspraken

Niet in geschil is dat de earn-out- en de antispeculatievergoeding bij de belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling ook geldt voor de in 2013 en 2014 ontvangen contractueel bepaalde respectievelijk wettelijke rente, i.e. of ook die renten onderdeel zijn van de tegenprestatie voor de verkoop van de deelneming of een andere causa hebben, nl. wanprestatie c.q. te laat betalen van de prijs.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard:

“Contractuele rente (rente earn-outvergoeding)

Heldens (NTFR 2019/74) achtte deze uitspraak juist:

“(…). De rechtbank beslist dat de ontvangen rente niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, omdat de verkoper pas recht heeft op de rente indien de vergoeding niet op een specifieke tijd is betaald. De rente is dus geen vergoeding die direct samenhangt met de verkoop van de deelneming, maar een te late betaling van de koper van de earn-outvergoeding en de vergoeding onder het antispeculatiebeding. De beslissing (…) lijkt mij juist, omdat voordelen die samenhangen met de verkoop van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling dienen te vallen. Nu de rente in de onderhavige casus niet verschuldigd zou zijn, indien de koper tijdig had betaald, hangt deze rente dus niet samen met de verkoop van een deelneming en dient dus niet onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Ik kan mij voorstellen dat hier mogelijk een uitzondering op gemaakt kan worden in het geval dat de koper rente verschuldigd is over een schuldig gebleven koopsom die als earn-outvergoeding wordt aangemaakt, vgl. HR 29 juni 2018, nr. 17/03220, NTFR 2018/1534, met commentaar van Groenland.”

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 3

Het Hof heeft de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne gemaakt en daaraan toegevoegd:

“4.2 (…) dat de deelnemingsvrijstelling tot doel heeft te voorkomen dat (in daartoe kwalificerende deelnemingsverhoudingen) tweemaal belasting wordt geheven over (in oorsprong) dezelfde winst (ne bis in idem beginsel). De in het onderhavige geval vergoede rente heeft geen relatie met de winst van de vervreemde deelneming anders dan dat de prijs die voor de deelneming is verschuldigd voor de berekening van deze rente een grondslag vormt naast de na de uiterste betaaldatum verstreken tijd.”

De belanghebbende heeft zich voor het Hof beroepen op HR BNB 2018/151 (zie 5.16 hieronder), waarop het Hof als volgt respondeerde:

“4.3. Het door belanghebbende aangevoerde arrest HR 29 juni 2018, nr. 17/03220, ECLI:NL:HR:2018:1019, BNB 2018/151, ondersteunt - anders dan belanghebbende van mening is - hetgeen in 4.2 is overwogen. Uit dit arrest volgt immers dat in beginsel op de ter zake van de vervreemding van de deelneming overeengekomen vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en niet op waardeveranderingen van de daaruit voortvloeiende vordering na de datum waarop deze vergoeding moet zijn voldaan. Logisch gevolg is dat ook rente met betrekking tot een dergelijke vordering buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt. In genoemd arrest was de uitkomst anders, omdat (onder meer) de inning van de vordering zozeer afhankelijk was van de winst van de vervreemde deelneming, dat de vordering en niet de overeengekomen vergoeding moest worden geacht de prijs in de zin van artikel 13, lid 6 van de Wet Vpb te zijn.”

Ook de redactie van FutD (FutD 2019-2748) meent dat de earn-out en de antispeculatie-vergoeding slechts als rekeneenheid fungeren bij de bepaling van de rente en verder geen verband bestaat tussen de prijs voor de deelneming en de rentebetalingen:

“De rentebetalingen vormden namelijk - anders dan beide vergoedingen - geen tegenprestatie voor de verkochte deelneming en waren alleen het gevolg van een te late betaling van de vergoedingen. Mede daarom is ook het beroep op een arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2018 (zie FutD 2018-1740 met ons commentaar) tevergeefs. De rentebetalingen hielden in zoverre namelijk juist geen verband met de prijs die voor de deelneming werd ontvangen. De bedragen van de earn-outvergoeding en de anti-speculatievergoeding vormden voor de rentebetalingen slechts een rekeneenheid.”

De earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb is op 1 januari 2002 in werking getreden.4 Haar tekst luidde in de litigieuze jaren5 - en nog steeds - als volgt:

“6. Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht.”

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij het Belastingplan 20026 blijkt dat de regeling is getroffen om het optimisme van de verkoper en het pessimisme van de koper op elkaar af te stemmen en aldus zenuwslopende discussies tussen hen en de fiscus te voorkomen:

“c. Aanpassing deelnemingsvrijstelling i.v.m. earn-outregelingen

Dit wetsvoorstel bevat een aanpassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschaps-belasting voor de situatie waarin een deelneming wordt verkocht tegen een zogenoemde earn-outregeling. Dat is een verkoopovereenkomst waarbij de prijs van de deelneming (ten dele) bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. Gaan koper en verkoper uit van een verschillende schatting, dan kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk (zowel de Belastingdienst als het bedrijfsleven) is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorgestelde regeling voorziet daarin.”

Diezelfde MvT vermeldt7 dat waardeveranderingen van het earn-outrecht bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook voor zover het gaat om oprenting (volloop) van contant gemaakte toekomstige winstuitkeringen of om valutawijzigingen. Waardewijziging van de earn-outverplichting valt bij de koper onder de deelnemingsvrijstelling en beïnvloedt de kostprijs van - en daarmee het opgeofferde bedrag voor - de verworven deelneming:

“Artikel 13d

Wanneer een deelneming is vervreemd tegen een zogenoemde earn-outregeling, waarbij de prijs bijvoorbeeld geheel of ten dele bestaat uit een winstrecht, waardoor het aantal of de omvang van de termijnen in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat, rijst de vraag hoe daar voor de deelnemingsvrijstelling mee moet worden omgegaan. In het arrest BNB 1993/180 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de verkoper dat deze de opbrengst van de deelneming moet bepalen met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en dat waardeveranderingen van dat recht die zich naderhand voordoen niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming. In het arrest BNB 2001/139 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de koper van de deelneming dat deze de op hem rustende verplichting uit hoofde van de earn-outregeling bij het ontstaan ervan dient te waarderen en dat latere waardeveranderingen van die verplichting in het belastbare resultaat vallen.

Indien een deelneming wordt verkocht tegen een earn-outregeling en de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte prijs, leidt dit bij de verkoper tot een aftrekbaar verlies op een vordering en bij de koper tot belaste vrijval van een verplichting. De verkoper heeft daardoor

in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, de koper bij een zo laag mogelijke. Indien koper en verkoper in een dergelijk geval de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten, kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van een als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht.8 De voorliggende aanpassing van artikel 13, eerste lid, strekt hiertoe. De waardeveranderingen van een bij de verkoop van een deelneming verkregen winstrecht vallen dus voortaan onder de deelnemingsvrijstelling. Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en als gevolg van valutawijzigingen. Bij de koper gaan de waardeveran-deringen van zijn verplichting deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming. Voorts gaan bij de koper die waardeveranderingen op grond van de aanpassing van artikel 13d deel uitmaken van het voor de deelneming opgeofferde bedrag.

(…).”

In de MvT9 bij de Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, heeft staatssecretaris Bos uitgelegd waarom wordt voorgesteld om de earn-outregeling met terugwerkende kracht naar 1 januari 2002 te verruimen, nl. ook voor gevallen waarin de verkochte aandelen voor de verkoper géén deelneming waren maar dat voor de koper wél worden, en voor inkoop van aandelen:

“Inmiddels is gebleken dat de getroffen regeling beperkter is dan waaraan de praktijk (bedrijfsleven en belastingsdienst) behoefte heeft. In dat verband wordt voorgesteld de regeling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 op twee punten uit te breiden. In de eerste plaats wordt voorgesteld de regeling voor de koper ook van toepassing te laten zijn indien hij een belang verwerft dat voor hem – eventueel samen met reeds in zijn bezit zijnde aandelen – een deelneming gaat vormen maar voor de verkoper géén deelneming heeft gevormd. In de tweede plaats wordt voorgesteld de regeling ook van toepassing te laten zijn bij inkoop van aandelen in de vorm van een earn-outregeling. In de tekst is voorts duidelijker tot uitdrukking gebracht dat de regeling ook van toepassing is indien de verkoper een gedeelte van een deelneming vervreemdt of de koper een deelneming uitbreidt.”

De earn-outregeling is op 1 januari 2003 ook van toepassing geworden op prijsaanpassingen.10 In de Nota naar aanleiding van het verslag11 bij de Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, lichtte staatssecretaris Van Eijck dat als volgt toe:

“Die aanvulling (…) expliciteert dat wanneer de verkoper van een deelneming later een deel van de ontvangen koopsom moet terugbetalen (bijvoorbeeld vanwege tegenvallende omzet of winst), die terugbetaling evenals het eerder ontvangen van de koopsom onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hetzelfde geldt voor terugbetalingen in verband met in de verkoopovereenkomst opgenomen zogenoemde betalingsgaranties.”

De belanghebbende in HR BNB 1985/20012 had in 1970 haar 25%-belang in A BV verkocht aan de B-groep voor f 250.000. Betaling bleef uit en in 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming voor f 1 aan NV D. Twee jaar later ontving zij van de B-groep een schadevergoeding ad f 182.000 wegens niet-afname. Volgens het Hof Amsterdam viel die vergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat (i) de belanghebbende in 1972 geen aandeelhoudster meer was en (ii) de vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was, maar schadevergoeding wegens wanprestatie:

“4.3. (…). Uit de (…) feiten volgt dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182 000 geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag (...) verband hield met het feit dat belang-hebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. (…).”

U onderschreef ’s Hofs opvatting over de kwalificatie van de vergoeding op basis van het uitgangspunt dat het om een vergoeding wegens wanprestatie ging:

“4.2. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen.

Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV (…).”

HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht)13 gaat over een schadevergoeding wegens schending van een voorkeursrecht door de medeaandeelhouder. Zo’n schadevergoeding is alleen een voordeel uit hoofde van een deelneming als de precontractuele fase tussen koper en verkoper van de deelneming is gepasseerd en (dus) een fiscaalrechtelijk te activeren recht op levering van de deelneming is ontstaan bij de gefrustreerde koper:

“2.4.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

HR BNB 2019/2614 betrof kosten ter zake van een deelneming bij de verkoper. Om onaftrekbaar onder de deelnemingsvrijstelling te vallen, moet een kostenpost in ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’ staan met de verwerving of vervreemding van de deelneming:

“2.5.1. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede ‘ter zake van’ maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.
(…).”

Op 20 februari 2019 heb ik geconcludeerd in de bij u onder nummer 18/03268 aanhangige zaak15over een belanghebbende die haar belang in een Pools (voorheen) staatsbedrijf zou uitbreiden tot een meerderheidsbelang bij een beursgang die echter na een regeringswissel nooit plaatsvond. Na een BIT-arbitrage heeft de belanghebbende een Settlement & Divestment Agreement gesloten met de Poolse regering op grond waarvan zij € 1,16 miljard heeft ontvangen mits zij haar belang zou verkopen om haar control rights op te geven. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden achtte een deel van die vergoeding terug te voeren op haar terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van control rights en daarom vrijgesteld. Voor het overige achtte het Hof de vergoeding niet vrijgesteld omdat de aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang was vergelijkbaar met een optie zoals in het Falcons-arrest (zie 5.12 hieronder) en ook nog geen (realiseerbaar) recht op levering bestond zoals bedoeld in HR BNB 2017/11 (zie 5.2 hierboven).

Verkoop van een deelneming tegen schuldigerkenning

In HR BNB 1980/4616 was in geschil of de koper van een deelneming de oprenting van de deels door haar schuldig gebleven en contant gemaakte koopsom van haar belastbare winst mocht aftrekken. Het Hof Amsterdam meende dat de oprenting moest worden geactiveerd als kostprijs deelneming. U oordeelde echter dat na verwerving van de deelneming de rente tot de lopende ondernemingskosten hoorde en ten laste van de winst kwam:

“(…) dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt dat de aandelen Y BV door belanghebbende zijn aangekocht voor een prijs van f 1 200 000, van welk bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en dat is bepaald dat f 500 000 na een jaar en f 100 000 na twee jaren zal worden voldaan;

dat de aldus voor belanghebbende ontstane - mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende - schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansgebruik;

dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waardering van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan, rekening te houden met het feit dat de contante waarde daarvan geringer is dan het nominale bedrag;

dat derhalve de in 's Hofs uitspraak besloten liggende daarmee strijdige rechtsopvatting niet tot 's Hofs beslissing kon leiden;

dat het door het Hof ten overvloede gegeven oordeel dat in belanghebbendes boekingswijze - waarbij de schuld per 31 juli 1973 en per 31 december 1973 werd gewaardeerd op respectievelijk f 516 839 en f 540 097 sprake is van rente, opgeofferd voor de verwerving van de deelneming, in strijd is met het door het Hof als vaststaand aangemerkte feit dat belanghebbende de deelneming reeds op 31 juli 1973 verwierf;

dat 's Hofs uitspraak derhalve niet in stand kan blijven en, nu uit die uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat het beloop van de contante waarden van de schuld op 31 juli 1973 en op 31 december 1973 door de Inspecteur is bestreden, de Hoge Raad de hoofdzaak kan beslissen (…).”

Na vervreemding en levering van een deelneming tegen een vaste koopsom die (deels) schuldig wordt gebleven, houden de verdere avonturen van die schuld volgens de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling dus geen verband meer met de deelneming. Die schuld is een ander, los daarvan staand vermogensbestanddeel geworden.

Het Hof Den Haag V-N 1996/321917 moest oordelen over rente ontvangen over de bij een bank in beheer gegeven koopsom voor een eveneens in beheer gegeven deelneming. De belanghebbende had met de koper overeenstemming bereikt over de verkoop van een deelneming, maar de partijen moesten wachten op toestemming van de Italiaanse overheid. Voor de duur van de wachtperiode werden zowel de aandelen als de koopsom in beheer gegeven bij de bank. Na verkregen overheidstoestemming, verkreeg de belanghebbende de koopsom mét rente, die zij beide onder de deelnemingsvrijstelling wilde brengen. Het Hof oordeelde echter dat de rente belast was omdat zij los stond van de waardeontwikkeling van de deelneming. Volgens de redactie van V-N 1996/3219, 1 was wellicht een andere uitkomst mogelijk geweest als de rente de vorm zou hebben gekregen van een opslag voor de waardeaangroei tijdens de wachtperiode:

“Indien (…) partijen verder tot uitdrukking zouden hebben gebracht dat de verwachte waardeontwikkeling van de aandelen na het tekenen van de overeenkomst tot het moment van levering (en betaling) aanleiding gaf de vastgestelde prijs met een vast percentage te verhogen om de waardeontwikkeling in die periode tot uitdrukking te brengen, zou voor die waardeaangroei de deelnemingsvrijstelling naar onze mening binnen handbereik komen. Wij zouden in dit verband willen wijzen op BNB 1982/118 ((…) Hof 's-Gravenhage 15 januari 1981, nr. 91/80; V-N 1982, blz. 1136, punt 25; voortzetting van BNB 1979/271), waarin het hof over de problematiek van rente bij de verkoop van een deelneming onder meer overwoog dat ,,... niet valt in te zien waarom rente zou zijn bedongen over een tijdvak dat voorafging aan de dag waarop de koopprijs diende te worden betaald, zijnde de dag van levering der aandelen ...”

De Rechtbank Gelderland V-N 2014/58.1318 moest beslissen of de koper van een deelneming een valutawinst op de schuldig gebleven koopprijs in Amerikaanse dollars onder de deelnemingsvrijstelling kon brengen. De valutawinst was ontstaan tussen de aankoop van de deelneming op 1 december 2006 en de voldoening van de koopprijs medio 2007. De belanghebbende stelde dat het ging om een earn-out ex art. 13(6) Wet Vpb. De Rechtbank oordeelde anders omdat de koopsom niet onzeker was, maar vast stond:

“4.1.7. Verder volgt de rechtbank [niet] de stelling van eiseres dat uit de wetsgeschiedenis en uit het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, nr. 12/03657, ECLI:NL:HR:2013:BZ0731, BNB 2013/93, kan worden afgeleid dat ook het onderhavige valutaresultaat onder de reikwijdte van artikel 13, lid 6, van de Wet Vpb 1969 behoort te vallen, […]. De rechtbank interpreteert bedoelde wetsgeschiedenis en dit arrest aldus dat in basis eerst sprake dient te zijn van een (gedeelte van een) koopsom van een deelneming die bestaat uit een recht op één op meer termijnen waarvan het aantal en/of de omvang in het jaar van verkrijging c.q. vervreemding onzeker is, alvorens de daarmee samenhangende rentes en/of valutaresultaten onder het bereik van de earn-outregeling kunnen worden gebracht. Een ruimere interpretatie doet naar het oordeel van de rechtbank afbreuk aan doel en strekking van de regeling.”

De schattingsjurisprudentie die voorafging aan art. 13(6) Wet Vpb

HR BNB 1993/18020 betrof de vraag of bij de verkoper waardeveranderingen van een earn-out (een deel van de brutowinsten van de deelneming) voordelen uit hoofde van een deelneming waren. U achtte de uiteindelijke opbrengst slechts vrijgesteld tot aan het bedrag van de ten tijde van de verkoop geschatte waarde van de earn-out omdat de earn-outvordering geen rechtstreeks verband hield met de waarde van de vervreemde aandelen, zodat die vordering zelfstandig tot winsten en verliezen kon leiden:

“3.3. Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van genoemde wet. Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien.”

U verwees om te laten beoordelen of de earn-out niet te hoog was gewaardeerd.

In HR BNB 2001/13921 was bij de koper de aftrekbaarheid in geschil van de koopprijs voor een deelneming voor zover afhankelijk van na aankoop te realiseren winsten van de deelneming. U oordeelde dat de waarde van de earn-outverplichting bij het ontstaan ervan gewaardeerd moet worden en dat latere waardeveranderingen van die verplichting belast c.q. aftrekbaar zijn:

“3.2. (…). Zoals het middel (…) terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie (…) onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn-outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. (…).”

De verkoper en de koper hadden onder deze schattingsjurisprudentie een tegengesteld belang bij de waardering van de earn-out,22 hetgeen de koper uiterst pessimistisch maakte en de verkoper uiterst optimistisch. Aardema schreef daarover in FED 2000/96 bij het geciteerde arrest HR BNB 2001/139:

“(…). Als het gaat om de vaststelling van een toch enigszins schimmige tegenprestatie is er een tegengesteld belang te constateren tussen de positie van de verkoper en de koper van de deelneming. De verkoper zal immers belang hebben bij een zo hoog mogelijke vaststelling van de tegenprestatie, welke hem de deelnemingsvrijstelling oplevert, terwijl de koper juist het liefst een zo laag mogelijke kostprijs voor de deelneming heeft opdat hij het meerdere buiten de deelnemingsvrijstelling om als kosten kan verwerken. Eenzelfde probleem kennen wij bij de landbouwvrijstelling - een andere objectieve vrijstelling - als het gaat om het tegengestelde belang van verkopende en kopende landbouwer bij de splitsing van grond en opstallen. We zien dan nog wel eens gescheiden procedures, die niet bij voorbaat tot dezelfde uitkomst behoeven te leiden.”

Gesplitst belang

Het Falcons-arrest HR BNB 2003/3423 betrof de vraag of ook voor- en nadelen uit opties, warrants en conversierechten op/bij aandelen die tot een deelneming behoren, onder de deelnemingsvrijstelling vallen. U oordeelde dat als het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, de deelnemingsvrijstelling bij beide bij die opsplitsing betrokken belanghebbenden toegepast kan worden:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende. (…).”

In HR BNB 2006/724 (Netwerkorganisatie-arrest) was de aftrekbaarheid in geschil van het bedrag dat de koper van een deelneming aan de verkoper moest betalen als gevolg van het feit dat de koper de deelneming met (grote) winst had doorverkocht aan een derde. Het ging dus om een antispeculatiebeding, vergelijkbaar met het antispeculatiebeding in ons geval, inhoudende dat de koper, als hij de deelneming binnen een bepaalde tijd na verwerving doorverkoopt, de gehele of een temporeel aflopend deel van de daarbij behaalde vermogenswinst moet afstaan aan de (eerste) verkoper. U meende in het geval van de doorverkochte netwerkorganisatie met het Hof Amsterdam dat de eerste verkoper en koper het belang bij de deelneming door het antispeculatiebeding hadden opgesplitst zoals bedoeld in Falcons (zie 5.12 hierboven), zodat de antispeculatievergoeding voor de oorspronkelijke koper niet aftrekbaar was:

“3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 [Falcons; PJW], strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

HR BNB 2010/31726 betrof de vraag of de verkoper een overeengekomen, maar uiteindelijk niet-ontvangen nabetaling voor een verkochte deelneming ten laste van haar winst kon brengen. Anders dan de earn-outs in uw schattingsrechtspraak (zoals HR BNB 1993/180; zie 5.9 hierboven), achtte u dit recht op de nabetaling, ook reeds vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb géén recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen kan leiden, zodat de strop onaftrekbaar was. U nam ‘s Hofs kwalificatie ‘earn-out’ niet over en overwoog:

“4.1. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank dat sprake is van een zogenoemde earn-outregeling juist is.

In HR BNB 2010/31827 was de strop voor de verkoper wél aftrekbaar omdat het in die zaak wél om een echte earn-out ging, nl. een recht op de winst van de verkochte deelneming in een volgend jaar. Die winst was ten tijde van de verkoop veel hoger geschat dan de werkelijke winst bleek te zijn, zodat een verlies resulteerde dat de verkoper uiteraard wenste af te trekken. Ondanks verzet van de fiscus op basis van uw Falcons-rechtspraak (de fiscus zag een gesplitst belang; dus geen aftrek), bleef u voor het verleden (van vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb) bij uw schattingsrechtspraak: deze vordering was, net als in HR BNB 1993/180, een recht dat naar zijn aard zelfstandig resultaten produceert. U bevestigde het oordeel van het Hof Arnhem dat aftrek was toegestaan, en overwoog expliciet dat de schattingsjurisprudentie (vóór 2002) niet was achterhaald door uw Falcons- en Netwerkorganisatie-arresten:

“Het Hof heeft geoordeeld dat uit de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36272, LJN AD8488, BNB 2003/34 (het falconsarrest), en van 14 oktober 2005, nr. 41275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (het Netwerkorganisatie-arrest), niet voortvloeit dat de zogenoemde earn-outjurisprudentie (onder andere HR 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180) is achterhaald.

Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, faalt, omdat 's Hofs oordeel juist is.”

Bouwman en Boer28 leiden uit dit arrest af dat verkoop tegen een earn-out het belang bij de deelneming niet opsplitst, zodat - bij afwezigheid van art. 13(6) Wet Vpb - resultaten op de geschatte earn-outvordering niet via de Falcons-rechtspraak als afgesplitst belang onder de deelnemingsvrijstelling gebracht kunnen worden. Daarentegen is een antispeculatie-vergoeding, zoals in het Netwerkorganisatie-arrest en in HR BNB 2010/317, zowel voor als na invoering van art. 13(6) Wet Vpb vrijgesteld als voordeel uit een (opgesplitst belang bij een) deelneming.

In HR BNB 2010/31929 ten slotte, was een nabetaling door de koper weer niet aftrekbaar omdat zij afhing van de vraag of aan de deelneming (een radiostation) ná de verkoop al dan niet (opnieuw) een bepaalde FM-frequentie zou worden gegund. U merkte die nabetaling aan als een prijsaanpassing en daarmee als (niet-aftrekbare) kostprijs deelneming:

“3.4. In het onderhavige geval is sprake van een initiële koopprijs en van een aanvulling op die initiële koopprijs, waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van de vervulling van de voorwaarde dat C - kort gezegd - op een nader bepaald tijdstip zal kunnen (blijven) beschikken over een FM-frequentie. Het recht op een zodanige 'nabetaling' is niet zonder meer een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180. Bij afwezigheid van een dergelijk recht is de nabetaling aan te merken als louter een aanvulling op de overeengekomen initiële koopprijs.”

Prijsaanpassingen

Een recente uitspraak over een prijsaanpassing is die van de Rechtbank Noord-Holland,32 die in 2018 moest oordelen over de aftrekbaarheid bij de verkoper van de ‘kwijtschelding’ van een deel van de koopprijs (mijns inziens wezenlijk: verrekening met een garantieschuld) wegens schending van garanties door de verkoper van de deelneming. De Rechtbank oordeelde op basis van de verkoop- en leningsovereenkomsten en van HR BNB 2018/151 (zie 5.24 hieronder) dat het om een niet-aftrekbare aanpassing van de prijs ging in de zin van art. 13(6) Wet Vpb:

“20. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen van de gelijktijdig gesloten koopovereenkomst en overeenkomst van achtergestelde geldlening, (…), volgt dat de onderhavige vordering voortvloeit uit de koopovereenkomst en daarom gezien moet worden als tegenprestatie bij de vervreemding van de deelneming. Gelet hierop en met in achtneming van rechtsoverweging 2.4.2 van het hiervoor vermelde arrest van 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1019) dient de vordering te worden aangemerkt als onderdeel van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet.

21. Hiervan uitgaande dient de kwijtschelding van (een deel van) de vordering zoals overeengekomen in de vso van 28 november 2012 aangemerkt te worden als aanpassing van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, tweede volzin, van de Wet. Anders dan eiseres betoogt, acht de rechtbank niet relevant dat eiseres stelt vanuit crediteursmotieven, waarvoor overigens in de gedingstukken geen steun is te vinden, te zijn overgegaan tot kwijtschelding van de vordering. De crediteurspositie heeft eiseres immers verkregen als gevolg van de vervreemding van de deelneming. Ook de overige overwegingen van eiseres om over te gaan tot kwijtschelding van (een deel van) de vordering, zoals deze blijken uit de vaststellingsovereenkomst, de overige gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. De bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst “Komen het volgende overeen en stellen ter finale beëindiging van alle bestaande en eventuele toekomstige geschillen uit hoofde van de Koopovereenkomst het navolgende vast (…)” sterken de rechtbank eerder in haar oordeel.

22. Gezien het voorgaande mag eiseres het kwijtscheldingsverlies ter grootte van € 486.755 niet in mindering brengen op de winst (…) 2012 (…). (…).”

HR BNB 2013/9333 was het eerste arrest over die bepaling. In geschil was of bij de koper de oprenting van haar contant gemaakte jaarlijkse nabetalingsverplichting aftrekbaar was. Er was bovendien een vast minimumtotaalbedrag afgesproken, wat de vraag deed rijzen of het totale beloop van de termijnen wel ‘onzeker’ was. U overwoog dat de wetgever beoogde de ”waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen” en dat dit ook geldt voor waardeverandering door valutakoersschommeling of oprenting van contant gemaakte termijnen. U bevestigde verder het oordeel van het Hof Arnhem dat ook een regeling met een vast minimumbedrag onder de earn-outregeling valt, nu onzeker is wanneer dat bedrag wordt betaald en de totale prijs ook hoger kan uitvallen dan het minimumbedrag. U achtte dat ook het geval als dat vaste minimumbedrag zou zijn bepaald met inachtneming van een rentecomponent:

“3.3.1. Indien een deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, blijven volgens artikel 13, lid 1 [thans 6; PJW], van de Wet bij het bepalen van de winst bij de vervreemder buiten aanmerking de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is af te leiden dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12). Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en van valutawijzigingen (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 29).

Gezien HR BNB 2013/93 doet het voor de toepassing van art. 13(6) Wet Vpb dus niet ter zake hoe de ‘prijs’ is bepaald, noch uit welke (soort) componenten hij bestaat; beslissend is uitsluitend of een bepaald voor- of nadeel als onderdeel van de (nader, eventueel na prijsaanpassing) overeengekomen tegenprestatie (de ‘prijs’) beschouwd moet worden. Dat geldt ook voor een bedrag dat uit renteberekening bestaat, bijvoorbeeld begrepen in een overeengekomen minimumprijs. Niekel34 signaleert dat, doordat daardoor ook renteachtige voordelen onbelast onder de deelnemingsvrijstelling kunnen worden genoten, de regeling verder gaat dan zijn doel (beëindiging van waarderingsdiscussies). Lubbers (noot in BNB 2013/93) vindt dat een onbevredigende uitkomst, maar ziet in de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen basis om een earn-outclausule zoals in HR BNB 2013/93 te splitsen in een ‘zeker’ en een ‘onzeker’ deel, zodat het niet aan de belastingrechter is om deze uitkomst te corrigeren. Ik merk op dat de regeling wél aan het doel van fiscale symmetrie beantwoordt: een rente-achtig element in de prijs is evenmin aftrekbaar bij de koper. De redactie van FutD 2013-0376 signaleert dat de wettekst niet uitsluit dat waardeveranderingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen die hun oorzaak niet vinden in winst of verlies van de deelneming. Ook Van de Streek35 concludeert dat de partijen nabetalingen afhankelijk kunnen maken van gebeurtenissen die niets met de deelneming van doen hebben, zoals de gemiddelde temperatuur in de Bilt in het jaar na de verkoop van de deelneming. Wolvers (FED 2013/52) merkt op dat, nu de earn-outregeling opvallend ruim is omdat zij geen eisen stelt aan de oorzaak van het niet vaststaan van aantal of omvang van de termijnen, een renteloos schuldig gebleven koopsom onder art. 13(6) Wet Vpb valt als geen aflossings-schema is overeengekomen:

“10. (…) zich (…) het opmerkelijke gevolg (zou) voordoen dat twee economische gelijke situaties verschillend uitwerken onder de earn-outregeling. Indien namelijk de (in aantal en omvang onzekere) termijnen niet renteloos maar rentedragend schuldig gebleven worden, is de verschuldigde rente niet onder de earn-outregeling te brengen. Juist omdat het recht rentedragend is, zal anders dan in het geval van een renteloze situatie, van waardeveranderingen van dat recht vanwege tijdsverloop in zoverre geen sprake zijn.36 Partijen zouden dan bovendien de toepassing van de earn-outregeling op de rentecomponent in eigen hand hebben door ofwel te kiezen voor een rentedragend recht ofwel voor een (hoger) renteloos recht waarin is begrepen – in de woorden van de Hoge Raad – het bedrag “dat als rente zou kunnen worden aangemerkt”.

11. Interessante vraag met betrekking tot de reikwijdte van de earn-outregeling is voorts of het enkele feit dat de koopsom niet in euro’s maar in een vreemde valuta luidt, voldoende is voor de toepassing van de earn-outregeling. Wat als het aantal of de omvang van de termijnen wel vaststaat in dollars maar (daarmee) nog niet in euro’s?37 Overigens gaat de vraag of het aantal of de omvang van de termijnen in euro’s moet vaststaan naar mijn mening vooraf aan de vraag of een wijziging in de valutaverhouding (of marktrente) kan worden aangemerkt als een waardeverandering van het recht op die termijnen. De parlementaire geschiedenis38 waarin dit laatste wordt bevestigd, zegt over die eerste vraag strikt genomen niets. (…).”

De redactie van V-N 2013/9.13 becommentarieerde HR BNB 2013/93 als volgt:

“(…). In extremo kan men zich nog afvragen wat heeft te gelden als de enige onzekerheid aan een termijn bestaat uit het betalingstijdstip en daardoor de omvang van de (overeengekomen) rente. En een interessante vraag is of de regeling ook geldt voor het rente-element in prijsaanpassingen als bedoeld in art. 13 lid 6 tweede volzin Wet VPB 1969, bijvoorbeeld bij eventuele balansgaranties. Dat lijkt wel logisch gezien de wetssystematiek (dat de eerste volzin van overeenkomstige toepassing verklaart) en de ratio van de regeling (het voorkomen van discussies en waarderingsmismatches tussen koper en verkoper). Overigens is wellicht goed om op te merken dat het arrest ons inziens geen afbreuk doet aan het arrest HR 19 december 1979, nr. 19597, BNB 1980/46, waarin de Hoge Raad het met goed koopmansgebruik in overeenstemming achtte dat de koper van een deelneming de op termijn te betalen vaste koopsom contant maakte en de oprenting aftrok. De Hoge Raad achtte de waardering op contante waarde zelfs geboden bij een aanmerkelijk verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde. Zoals aangegeven, betrof het daar echter een vaste koopsom. In het arrest zoals thans gewezen, betrof het juist een schoolvoorbeeld van een ‘earn out’-regeling, waarvoor de wet sinds 2002 dus een bijzondere regeling kent.”

HR BNB 2018/15139 betrof een verkoper van een deelneming die haar vordering op de twee kopers kwijtschold onder de voorwaarde dat zij de koopsom rentedragend schuldig erkenden en de resulterende lening gedurende negen jaar zouden aflossen uit winstuitkeringen door de deelneming (tot een bepaald maximum), waarna een eventueel nog resterende schuld zou worden kwijtgescholden. De verkoper wilde de door haar na negen jaar kwijtgescholden resterende saldi van haar vorderingen op de kopers en van de door hen nog niet-voldane vaste rente van 5% aftrekbaar afschrijven. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde echter dat tussen de bedongen koopsom, de kwijtschelding daarvan en de vordering uit schuldigerkenning “een zodanige samenhang bestaat, dat zij in economische zin als één geheel moeten worden beschouwd,” zodat de resterende saldi onaftrekbaar onder art. 13(6) Wet Vpb vielen. Hij gebruikte daar een soort fiscale kwalificatie voor, door de twee overeenkomsten (verkoop en lening) in elkaar te schuiven. U achtte dat echter niet nodig: u omschreef de term ‘prijs’ in art. 13(6) Wet Vpb als “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt” en oordeelde dat in ‘s Hof overweging over ‘onverbrekelijke samenhang’ besloten lag dat belanghebbendes vorderingen uit schuldigerkenningen (rechtstreeks) de tegenprestaties waren geweest bij de vervreemding van haar deelneming. Het Hof had dus terecht de afwaardering op de vorderingen onaftrekbaar geacht onder art. 13(6) Wet Vpb:

“2.4.1. (…). De geschiedenis van de totstandkoming van [art. 13(6) Wet Vpb] wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12).

Bruins Slot (NTFR-B 2013/15)41 merkte naar aanleiding van HR BNB 2013/93 (zie 5.21 hierboven) op dat de wetgever met de earn-outbepaling ook waardeverschillen onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht die daar volgens uw (schattings)rechtspraak niet thuishoren. Hij noemt vier oorzaken van uiteenlopen van de geschatte en de werkelijke verkoopopbrengst van een deelneming: gerealiseerd debiteurenrisico, valutaresultaat, oprenting van de contante waarde van de earn-out, en aanpassing van de waardering van de deelneming. De eerste drie gevallen zouden zijns inziens belast moeten worden afgewikkeld omdat hun oorsprong niet in waardeverandering van de deelneming ligt, maar een andere oorzaak heeft: betalingsonmacht, valutaverschillen of oprenting. Met Niekel stelt hij dat, gegeven het doel van art. 13(6) Wet Vpb, er geen resultaten onder zouden moeten vallen die niet tot schattingsverschillen tussen koper en verkoper zouden kunnen leiden. Vrijstelling van oprenting acht hij in strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling, die alleen economische dubbele belasting van dezelfde winst wil voorkomen. De volloop van een earn-outvordering is niet ook al bij de deelneming in de heffing betrokken. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.3 hierboven) blijkt echter expliciet dat ook het oprentingsvoordeel onder art. 13(6) Wet Vpb valt, zodat de earn-outregeling een ruimere ratio heeft dan de deelnemingsvrijstelling. Bruins Slot merkt op dat uit HR BNB 1980/46 (zie 5.5 hierboven) volgt dat een schuld op grond van goedkoopmansgebruik op contante waarde mag worden gewaardeerd, maar uit HR BNB 2001/8542 volgt dat als het verschil tussen nominale en contante waarde het realiteitsbeginsel geweld aandoet, de schuld op contante waarde moet worden gewaardeerd. Er zijn dus gevallen waarin een koper en verkoper wel bevoegd, maar niet verplicht zijn om een vordering of schuld tegen contante waarde te waarderen. Vrijstelling van waardeverandering van een deelneming, bijvoorbeeld als gevolg van latere resultaten, strookt volgens Bruins Slot wél met de ratio van de deelnemingsvrijstelling. Hij vergelijkt zulke waardeverandering met de Falcons uit uw gelijknamige arrest (zie 5.12 hierboven), dus met een afgesplitst belang:

“Het is volstrekt conform de ratio van de deelnemingsvrijstelling – de toepassing van het ne-bis-in-idem-beginsel – om die mutaties via de vrijstelling te laten lopen. Het recht op een zich later manifesterende meerwaarde is volledig te vergelijken met de ‘falcons’, waarvan de waardeontwikkeling volgens de Hoge Raad in het Falconsarrest eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat de Hoge Raad in de schattingsjurisprudentie anders besliste, doet aan het bovenstaande niet af. Toen was immers het voor menigeen toch opzienbarende Falconsarrest nog niet gewezen.”

Uit de in onderdeel 5.15 t/m 5.17 geciteerde drie arresten HR BNB 2010/317, 318 en 319 bleek echter dat uw schattingsrechtspraak niet achterhaald was met uw Falcons- en Netwerkorganisatie-arresten. Bruins Slot’s betoog is dan ook in wezen een pleidooi voor de andere keuze die u in HR BNB 1993/180 (zie 5.9 hierboven) niet maakte en die u in HR BNB 2010/317, 318 en 319 ook niet alsnog maakte voor de nog resterende belastingjaren vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb.

Van de Streek45 meent mede op basis van HR BNB 2013/93 (zie 5.21 hierboven) dat, nu een earn-out zich over een zeker tijdverloop uitstrekt, doorgaans ook een rente-element in de betalingen zal zitten dat het(vrijgestelde) regime van de betalingen volgt. Belaste afwikkeling van een oprentingslast of -bate is zijns inziens pas geboden vanaf het moment waarop de totale omvang van de earn-out vaststaat. Hij wijst daarbij op de uitspraak van de rechtbank in onze zaak:

“(…) rijst de vraag of met dit arrest [HR BNB 2013/93; PJW] de deur op slot zit om een oprentingslast (bij de koper) of oprentingsbate (bij de verkoper) in verband met een earn-outverplichting respectievelijk earn-outrecht in de belaste sfeer af te wikkelen. Naar onze mening ligt een afwikkeling in de belaste sfeer van de oprentingen voor de hand vanaf het moment dat de omvang van een earn-outverplichting/vordering vaststaat. Er is dan in wezen sprake van een sfeerovergang van de vrijgestelde sfeer naar de belaste sfeer. Wij illustreren onze opvatting aan de hand van een eenvoudig voorbeeld, waarin wij ons gemakshalve concentreren op de verkopende partij.

Voorbeeld

Stel dat gezegd kan worden dat op 1 januari 2019 de omvang van een earn-outvordering komt vast te staan (omdat die bijvoorbeeld afhankelijk is van de door de gekochte deelneming behaalde ebitda over 2018). Het verschil tussen de geschatte vordering en de vaststaande vordering valt onder de deelnemingsvrijstelling. Er is op 1 januari 2019 sprake van een sfeerovergang naar de belaste sfeer (de vordering maakt zich, nu de omvang vaststaat, los van de deelnemingsvrijstelling), hetgeen betekent dat de overeengekomen rente vanaf 1 januari 2018 belast is bij de verkoper.

Steun voor onze opvatting vinden wij in Rb. Zeeland-West-Brabant 25 mei 2018, nr. BRE-17/500-501, ECLI:NL:RBZWB:2018:3718, V-N 2019/6.2.1. In deze zaak wenste de belastingplichtige een als wettelijke rente ontvangen bedrag onder de deelnemingsvrijstelling te brengen op de voet van art. 13 lid 6. De rechtbank was echter van oordeel dat het rentebedrag het karakter had van een vergoeding voor een te late betaling van de earn-outvordering en geen onderdeel uitmaakte van de tegenprestatie van de geleverde aandelen.

Om reeds een afzonderlijke — belaste — rentecomponent te onderkennen over (of: in) een periode waarin de omvang van de earn-outvordering niet vaststaat, lijkt — gelet op HR 8 februari 2013, nr. 12/03657, BNB 2013/93 (noot A.O. Lubbers) — niet mogelijk. Wij lezen [HR BNB 2013/93] zo dat de Hoge Raad vindt dat een renteopslag in de earn-outberekening deel uitmaakt van de vaststelling van de omvang van de earn-outvordering. Het verschil tussen de geschatte earn-outvordering en de vastgestelde earn-outvordering valt onder de deelnemingsvrijstelling. Wij lezen bovendien in [HR BNB 2013/93] dat de Hoge Raad een slag om de arm houdt of überhaupt gesproken kan worden over ‘rente’ zolang de omvang van de earn-outvordering niet vaststaat. In r.o. 3.3.1 overweegt de Hoge Raad namelijk:

‘Daarom moet, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.1 vermelde bedoeling van de onderhavige bepaling, worden geoordeeld dat in een zodanig geval ook voor het overeengekomen minimumbedrag, en het daarin begrepen bedrag dat als rente zou kunnen (cursivering, auteurs) worden aangemerkt, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.’”