Uitspraken

VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende.

Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling.

Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald.

In een veelvoorkomend type renteswap, de payer swap, betaalt de klant een vaste rente aan de bank en betaalt de bank een variabele rente aan de klant. Ook onder de variabelrentende lening betaalt de klant een variabele rente, met een opslag (marge), aan de bank. De variabele rente onder de lening en onder de swap zijn op elkaar afgestemd, door bijvoorbeeld in de lening en de swap steeds het tarief driemaands Euribor te hanteren. Onder de lening en onder de swap gezamenlijk betaalt de klant dan uiteindelijk de vaste rente en de opslag.

De klant ‘koopt’ met de swap zekerheid. Op enig moment tijdens de looptijd van de swap kan de door de klant te betalen vaste rente verschillen van de door de bank aan de klant te betalen variabele rente. Wanneer de variabele rente daalt, pakt de renteruil nadelig uit voor de klant, omdat in dat geval de waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de waarde van de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen gaat overschrijden. Bij een stijging van de variabele rente pakt de renteruil voordelig uit voor de klant.28 Dat de klant met de swap per saldo duurder of goedkoper uit kan zijn dan zonder de swap, is inherent aan de met de renteruil door de klant ‘gekochte’ zekerheid over de hoogte van de door hem te betalen rente.

Renteswapcontracten zijn zelfstandige contracten. Zij hebben bepaalde kenmerken c.q. er zijn bepaalde risico’s aan verbonden. Ik noem daarvan enige.

Indien een of meer renteswapcontracten worden afgesloten met het oog op het afdekken van het renterisico van een variabelrentende lening of een portefeuille van (wisselende) variabelrentende leningen, kunnen de nominale waarde van de swap(s) (de fictieve hoofdsom onder de renteswap ofwel de notional amount) en de looptijd van de swap(s) worden afgestemd op de hoogte en de looptijd van de lening(en). Dit hoeft echter niet. Naarmate de swap op deze punten meer afwijkt van de lening(en), krijgt de swap meer een speculatief karakter. Indien de hoofdsom van de swap te veel afwijkt van die van de lening of indien de looptijd van de swap te veel afwijkt van die van de lening, wordt gesproken van (het risico van) overhedge.29Overhedge en andere gevallen waarin de modaliteiten van de swap afwijken van die van de onderliggende lening,30 worden in het UHK mismatch genoemd.

Een renteswapovereenkomst heeft een marktwaarde die aan het begin en aan het einde van haar looptijd nul is. Tijdens de looptijd van de swap varieert de marktwaarde ervan. Deze waarde kan negatief zijn of positief. Het UHK omschrijft de marktwaarde als: 35

Het vaste rentetarief dat de klant onder de swap aan de bank betaalt, bestaat uit een (vaste) rentecomponent en een opslag (marge) voor de bank, waaruit zij haar kosten voldoet, waaronder de kosten van het aantrekken van kapitaal (liquiditeitsopslag) en de voorziening in het debiteurenrisico (debiteurenopslag of kredietopslag), en haar winst behaalt.36 De opslag kan volgens het contract variabel zijn, zodat de lasten voor de klant kunnen stijgen. Een dergelijke wijzigingsproblematiek kan ook spelen als partijen geen renteswaps hebben gesloten.37

In de effectenleasezaken De T./Dexia en Levob/B. is, in de woorden van de Hoge Raad, door het hof geoordeeld dat (i) door Dexia op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen, respectievelijk dat (ii) voor de belegger de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.76

Hierin ligt niet besloten dat dwaling slechts mogelijk zou zijn ten aanzien van de essentialia of de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst. Het betreft hier een reactie op de stellingen van de belegger dat hij enerzijds zich niet heeft gerealiseerd dat hij een lening aanging en anderzijds dat hij niet juist of niet volledig is geïnformeerd omtrent de risico's verbonden aan de overeenkomst, waaronder het ontstaan van een restschuld, terwijl hij bij juiste en volledige informatie de overeenkomst niet zou hebben gesloten. 77 De belegger had dus gesteld dat hij had gedwaald over essentialia of wezenlijke kenmerken van de overeenkomst.

De verstrekte mededeling dient in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk te zijn.

Dit blijkt uit het arrest Gomes/Rental.96 Daarin ging het om de vraag of een professionele autoverkoper had voldaan aan zijn mededelingsplicht met betrekking tot de bij hem bestaande twijfel over de juistheid van de kilometerstand van de auto. In de overwegingen van de Hoge Raad valt te lezen dat op de professionele autoverkoper geen onderzoeksplicht rust ter zake van de kilometerstand, maar dat hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper meedeelt. In deze zaak is geoordeeld dat een in de overeenkomst opgenomen voorgedrukte vermelding (“Km std: Onlogisch”) en in de algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen (kort samengevat: dat de autoverkoper niet in stond voor de juistheid van de kilometerstand, dat de kilometerstand naar beste weten van de verkoper de juiste is en dat de koper de feitelijke kilometerstand accepteert als de juiste) onvoldoende waren om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Het vereiste van voldoende duidelijkheid komt ook terug in de arresten De T. /Dexia en Levob/B. ten aanzien van dwaling bij het aangaan van effectenleaseovereenkomsten.97 Volgens deze arresten gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was voldoende gemotiveerd het oordeel van het hof, dat door Dexia met het door haar verstrekte schriftelijke materiaal (de Bijzondere Voorwaarden, een brochure en een brief van de belastingadviseurs) op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent bepaalde aan de overeenkomst verbonden risico's redelijkerwijze te voorkomen.98

In HR 10 april 1998, rov. 3.6, is gewezen op het verschil tussen iets mededelen en ergens op wijzen:99

HR 1 juni 1990 betrof een geval waarin de bank een plicht had om de particuliere borg voor te lichten omtrent de risico’s van de borgstelling:100

De genoemde varianten van de ‘intensiteit van de mededeling’ – het (enkele) mededelen, het ergens op wijzen, en het voorlichten over risico’s – kunnen worden opgevat als toepassingen van de gedachte dat de door art. 6:228 lid 1 onder b BW vereiste mededeling voldoende duidelijk dient te zijn.

Bij de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is, kan ook van belang zijn welk begripsvermogen de dwalende geacht wordt te hebben. Of een mededeling voldoende duidelijk is, kan aldus verschillen naar gelang de dwalende een consument of een ondernemer, dan wel een deskundige of een leek is.106

Voorts speelt de eigen verantwoordelijkheid van de dwalende een rol.

Ad ii) De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende in verband met de vraag of aan hem verstrekte gegevens voldoende duidelijk waren, kwam aan de orde in de effectenleasezaken uit 2009. Daarin hield het oordeel van het hof stand, dat op grond van het verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van, kort gezegd, bepaalde kenmerken van het product.115 Men kan dit zien als een variant van de in 6.20.2 bedoelde vraag, toegespitst (niet op de vraag of iets moet worden medegedeeld, maar op de vraag hoe iets moet worden medegedeeld, dus) op de inhoud van de mededeling en als een uitwerking van het in 6.20.1 genoemde uitgangspunt dat een partij gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft.

Dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling, betekent dus niet dat van de dwalende geen redelijke inspanning zou mogen worden verwacht om kennis te nemen van aan hem verstrekte informatie.

Volgens art. 4:20, leden 1 en 6, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) moet aan de cliënt, kort gezegd, bepaalde informatie worden verstrekt voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product (lid 1) en mag deze informatie in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt (lid 6).

In mijn conclusie voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:267 (art. 81 RO), besprak ik dat – in het licht van de parlementaire geschiedenis en de uitvoeringsbepalingen (in de destijds geldende versie van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, hierna: Bgfo) – bij het geven van de in art. 4:20 Wft bedoelde informatie in beginsel mag worden uitgegaan van de gemiddelde consument, zodat eventuele standaardinformatie op deze ‘maatmens’ kan worden afgestemd. Dit geldt echter niet indien advies wordt verstrekt, in welke verband informatie moet worden ingewonnen (art. 4:23 Wft). In dat geval moet de te verstrekken informatie precies worden afgestemd op de individuele kenmerken van de consument of cliënt.123

Overigens is publiekrechtelijke regelgeving weliswaar relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, maar bepaalt zij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet de inhoud ervan.124 In hoeverre dit anders is onder Mifid/Mifid II kan thans blijven rusten.125

In de eerste plaats wordt het gemaakte onderscheid niet overtuigend (logisch) geacht,129 mede omdat mededelingsplicht en waarschuwingsplicht beide strekken tot bescherming van een onvoorzichtige partij.130

Op dit punt dient naar mijn mening echter te worden onderscheiden.131 De mededelingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij ongeïnformeerd – zonder de moeite te hebben genomen om zich voldoende te informeren over de kenmerken of risico’s van de transactie – contracteert. De waarschuwingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij, hoewel geïnformeerd, lichtvaardig omgaat met de risico’s die aan het contract zijn verbonden.

Principieel is het onderscheid mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht naar mijn mening wel te maken. Du Perron wees er destijds op dat de waarschuwingsplicht ertoe strekt om de gewaarschuwde zich nog eens op bekende informatie te laten bezinnen. Hij geeft het voorbeeld van de zin “Roken is dodelijk” op pakjes sigaretten: dat weten de rokers ook wel, maar de gedachte is dat het goed is hen daar bij elke aankoop nog eens over te laten nadenken, zodat zij het risico niet lichtvaardig nemen. Du Perron meent dat het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid daarom niet incoherent is.132 Sieburgh noemt het onderscheid zuiver en goed verdedigbaar.133

In de tweede plaats wordt de afbakening tussen mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht door veel auteurs problematisch geacht, mede in het licht van de eisen die kunnen worden gesteld aan de duidelijkheid van de mededeling.134

Nu kan men het glas half leeg of half vol vinden. Hartkamp vermeldt onder verwijzing naar HR 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) dat al in eerdere rechtspraak is aanvaard, dat de mededelingsplicht van de bank een plicht tot voorlichting kan inhouden. Hij meent dat een waarschuwingsplicht moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht en dat het onderscheid in De T./Dexia duidelijker zichtbaar wordt.135 Daarbij doelt hij, naar ik aanneem, op de overweging van de Hoge Raad over de strekking van de waarschuwingsplicht.

Bezien vanuit de vraag welke inspanning van de bank wordt verwacht om te voldoen aan haar mededelingsplicht en aan haar waarschuwingsplicht, kan gezegd worden dat beide plichten zich op een glijdende schaal bevinden. Daarbij is volgens de effectenleasearresten uit 2009 eerder aan de mededelingsplicht voldaan dan aan de verder strekkende waarschuwingsplicht.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen aan de mededelingsplicht meer eisen worden gesteld opdat de gedane mededeling bewerkstelligt dat een partij voldoende duidelijk wordt geïnformeerd over bepaalde kenmerken van de transactie. Naar mate meer eisen worden gesteld aan de mededelingsplicht, schuift de mededelingsplicht op in de richting van de waarschuwingsplicht.

Het voorgaande illustreert dat het verschil tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht in een concreet geval subtiel kan zijn, zodat het in de praktijk wellicht lastig kan zijn om de grens tussen beide plichten af te bakenen (al blijkt dat probleem niet uit de in deze conclusie onder 5 besproken rechtspraak).

In de vierde plaats wordt in de literatuur veelal verondersteld dat het onderscheid tussen mededelingsplicht en waarschuwingsplicht mede is ingegeven door de wens om bij de afwikkeling van effectenleasedossiers het rechtsgevolg vernietiging te vermijden zodat de afwikkeling zich zou richten op de bepaling van de schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, mede in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de afnemer van het effectenleaseproduct (art. 6:101 BW). Hoewel dit wel op (voorzichtige) instemming kan rekenen,137 wordt ook gewezen op mogelijke alternatieven om de gevolgen van (vernietiging wegens) dwaling te nuanceren.138

In hoeverre de zojuist bedoelde veronderstelling juist is, kan in het middel blijven.139 Geconstateerd kan worden dat de kritiek op het in 2009 gemaakte onderscheid niet inhoudt, dat het onjuist zou zijn om de rechtsgevolgen van een schending van de zorgplicht of, eventueel, de mededelingsplicht waar mogelijk af te stemmen op de wederzijdse verantwoordelijkheid van partijen.

Vranken heef er overigens op gewezen, dat het resultaat waartoe de Hoge Raad in De T./Dexia en Levob/B. komt consistent is, in die zin dat alles wat in het kader van het oordeel over dwaling voor risico van de afnemer komt – dat met geleend geld is belegd en dat daaraan koers- en restschuldrisico’s zijn verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang ervan), alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen – aan hem als eigen schuld dient te worden toegerekend. Daarmee geeft de Hoge Raad volgens Vranken aan dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen, uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekort schieten daarin van de consumenten van effectenlease-producten.140

In de vijfde plaats kan de vraag gesteld worden, of over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht anders moet worden gedacht indien tussen partijen een adviesrelatie bestaat. In de adviesrelatie mag de klant zich immers in beginsel verlaten op de juistheid van hetgeen hem door de adviseur wordt verteld.141

Zowel vóór als na de arresten De T./Dexia en Levob/B. is verdedigd dat de zorgplichten van de aanbieder van een effectenleaseproduct (of van een bank) van invloed zijn op de mededelingsplicht van die partij.144 Daartoe wordt, kort gezegd, beargumenteerd dat dezelfde omstandigheden het bestaan van de zorgplicht en het bestaan van een mededelingsplicht bepalen en dat zij een overeenkomstige beschermingsstrekking hebben. Deze invloed zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat, voor zover de zorgplicht mede wordt ingevuld aan de hand van de Wft en het Bgfo, het door de bank op grond van de Wft en het Bgfo te verrichten cliëntonderzoek mede bepaalt wat de bank weet of behoort te weten over de informatiebehoefte van de cliënt, wat de bank in het licht van die behoefte aan de cliënt moet mededelen en op welke wijze dat dient te gebeuren. Voor zover de zorgplicht een waarschuwingsplicht inhoudt, zou dit bijvoorbeeld ook van invloed kunnen zijn op de inhoud van de mededelingsplicht.

Castermans & Den Hollander zien verschillen tussen de mededelingsplicht en de Wft-verplichtingen: bij dwaling is het onderzoek gericht op de kennis van de dwalende en op wat de dwalende partij subjectief beweegt, terwijl het ‘ken uw cliënt’-beginsel meer is gericht op de vraag of de transactie voor de cliënt in meer objectieve zin verantwoord is.145 Maar zij betogen onder verwijzing naar onder meer HR 1 juni 1990 (genoemd in 6.15.5), dat de mededelingsplicht meer kan inhouden dan het enkel informeren van een partij in verband met de bescherming van die partij tegen eigen onvoorzichtigheid, en dat de dwalingsregeling via de verkeersopvattingen ruimte biedt om rekening te houden met publiekrechtelijke regelgeving bij het bestaan van een mededelingsplicht en de verdeling van het dwalingsrisico.146 Deze auteurs:147

Wallinga sluit zich aan bij het betoog van Castermans & Den Hollander en concludeert:148

In rov.3.9 TA2 heeft het hof, in cassatie onbestreden, overwogen:

Het hof overwoog vervolgens:

Subonderdeel 1a klaagt dat de overwegingen van het hof dat ING niet de essentiële kenmerken van de allowancefaciliteit heeft medegedeeld en niet had mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie, rechtens onjuist zijn dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat uit de door Cliënt op 16 april 2008 ondertekende Allowancefaciliteit ITC-derivaten transacties, in het bijzonder de art. 2 en 4 daarvan waarop ING in feitelijke instanties heeft gewezen, duidelijk blijkt dat de toezegging van de ING behelst dat Cliënt over kredietruimte kan beschikken indien uit de voortijdige beëindiging van de renteswap een betalingsverplichting zou voortvloeien.

De subonderdelen 1.a, 1.f en 1.g klagen verder over de begrijpelijkheid van de oordelen (i) dat ING zou ontkennen dat de allowancefaciliteit een krediettoezegging is, (ii) dat zij dit zou verhullen, (iii) dat ING Cliënt had moeten informeren dat de faciliteit geen ‘kosteloos extraatje’ is en (iv) dat ING het belang van de faciliteit zou hebben gebagatelliseerd.

Volgens subonderdeel 1.f is ook onbegrijpelijk de overweging ING steeds eigenhandig de bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de allowancefaciliteit heeft geboekt zonder Cliënt daarover te informeren, omdat van een daadwerkelijk ‘boeken’ ten laste van de allowancefaciliteit pas sprake is wanneer Cliënt de renteswap tussentijds zou hebben beëindigd en daaruit een daadwerkelijke betalingsverplichting zou zijn voortgevloeid en daarvan geen sprake is geweest.

Subonderdeel 1.a veronderstelt dat de bewijsaanbiedingen van ING mede zagen op de essentiële kenmerken van de allowancefaciliteit (s.t. ING nrs. 54 en 60; Repliek nr. ING 6). Volgens de Cliënt (s.t. nrs. 87, 91, 111 en 136) zag het bewijsaanbod van ING niet op wat het hof omschrijft als het gebrek in de informatieverschaffing, namelijk de potentiële omvang van de marginverplichting uit de renteswap, de impact die een dalende Euriborrente zou hebben op de marginverplichting en de rol daarbij van de allowancefaciliteit.

De klachten slagen naar mijn mening niet. Ik merk op dat het hof in rov. 3.9 TA2 inventariseert welke informatie op welke wijze door ING is verschaft. In rov. 3.10 TA2 concludeert het hof:

De afwijzing door het hof van het op dit punt aangeboden getuigenbewijs berust naar mijn mening op zijn overweging, dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat ING “die essentiële informatie” aan Cliënt heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven. Het hof doelt daarmee (in ieder geval) op de informatie dat de allowancefaciliteit ertoe strekt Cliënt een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van Cliënt boekt. Daarmee wordt dus ook bedoeld het verband tussen de marginverplichting en de allowancefaciliteit. Ik meen dat het hof ook doelt op de in de eerste volzin van rov. 3.10 TA2 bedoelde informatie. Het middel stelt niet dat ING Cliënt heeft ingelicht over de potentiële omvang van de marginverplichtingen (ik lees dit ook niet in de stellingen van ING over haar informatieverschaffing).158Daarom kan in het midden kan blijven of de bewijsaanbiedingen van ING ’beperkt’ of ‘ruim’ dienen te worden gelezen. Rov. 3.10 TA2 geeft geen blijk van schending van art. 166 Rv en niet kan worden gezegd dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In het verlengde hiervan falen ook de tegen rov. 2.11 EA gerichte klachten.

Ik besprak nog niet de overweging van het hof in rov. 2.11 TA2 dat de documentatie geen informatie bevat over de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen. Subonderdeel 1.h klaagt namelijk terecht over het leggen van dit verband (zie hierna in 9.13.1 e.v.).

Subonderdeel 1.b klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, voor zover het hof heeft geoordeeld dat ING haar mededelingsplicht heeft geschonden omdat het verstrekken van de documentatie onvoldoende was en ING Cliënt uitdrukkelijk daarvoor had moeten waarschuwen. Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat op ING geen waarschuwingsplicht rustte met betrekking tot de kenmerken van de allowancefaciliteit en dat schending van een eventuele waarschuwingsplicht met betrekking tot de kenmerken van de allowancefaciliteit geen grond oplevert om de renteswap op basis van dwaling te vernietigen, nu een waarschuwingsplicht immers verder strekt dan een mededelingsplicht.

Volgens subonderdeel 1.c heeft het hof miskend dat de vraag of ING haar mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 BW heeft geschonden mede wordt bepaald door de eigen verantwoordelijkheid van Cliënt om kennis te nemen van de eigenschappen van de renteswap en de wetenschap ten aanzien van die eigenschappen die ING bij Cliënt mocht veronderstellen. Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de wezenlijke eigenschappen van de renteswapovereenkomst voor Cliënt kenbaar waren bij zorgvuldige bestudering van de verstrekte documentatie, zo nodig mede door het stellen van vragen. Het hof heeft ten onrechte niet beoordeeld of de onderzoeksplicht van Cliënt niet voorging boven de mededelingsplicht van ING, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft terecht voorop gesteld dat op ING een mededelingsplicht rustte en voorts op Cliënt een onderzoeksplicht, die in rov. 3.7 TA2 aldus is omschreven dat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant in een geval als dit mag worden verwacht dat hij de door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. De klant heeft namelijk ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat hij - binnen redelijke grenzen - pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen.

Subonderdeel 1.d klaagt dat het hof heeft miskend dat de beoordeling van de vraag of ING haar mededelingsplicht heeft geschonden mede afhankelijk is van de deskundigheid van Cliënt en van de adviseurs die Cliënt hebben bijgestaan ten tijde van het sluiten van de renteswap en dat de mededelingsplicht van ING relatief beperkter is naarmate zij met een deskundiger cliënt contracteert. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de door ING in feitelijke instanties aangevoerde essentiële stellingen dat (i) Cliënt voldoende kennis had van rentederivaten om de risico’s verbonden aan deze financiële instrumenten te begrijpen, (ii) Cliënt deze risico’s ook daadwerkelijk begreep en (iii) Cliënt zich continu heeft laten bijstaan en vooraf heeft laten adviseren door zijn eigen adviseurs en dat de kennis en ervaring van die adviseurs aan Cliënt moeten worden toegerekend.

Dit subonderdeel is een uitwerking van subonderdeel 1.c. Subonderdeel 1.d berust op de juiste rechtsopvatting dat voor de mededelingsplicht van de bank, respectievelijk de vraag of de bank daaraan heeft voldaan, relevant kan zijn de kennis, deskundigheid of ervaring die de desbetreffende klant geacht kan worden te hebben alsmede of de klant met betrekking tot de renteswap is bijgestaan door een ter zake voldoende competent te achten financieel adviseur (niet zijnde de bank (zie hiervoor in 6.13 en 6.25). Uit de rov. 2.10-2.13 EA volgt als zodanig echter niet dat het hof dit zou hebben miskend160 of dat zijn oordeel in dit opzicht onvoldoende zou zijn gemotiveerd. Indien het hof, zoals subonderdeel 1.e aanvoert, ten onrechte een bewijsaanbod van ING op dit punt zou hebben gepasseerd, dan zou in het verlengde daarvan de motiveringsklacht van subonderdeel 1.d wel slagen.

Partijen verschillen ook ten aanzien van dit bewijsaanbod van mening over de reikwijdte van het bewijsaanbod (zie bij 9.7.2).

Hoewel denkbaar is dat deskundigheid van de klant respectievelijk van diens adviseurs van invloed is op de mededelingsplicht van de bank, komt het hof slechts toe aan een bewijsaanbod dat daarop betrekking heeft indien de bank daartoe voldoende specifieke en relevante stellingen aanvoert. Het hof heeft in rov. 2.11 EA geoordeeld dat de bewijsaanbiedingen van ING in dit opzicht ziet op stellingen die onvoldoende specifiek zijn om toe te zien op, onder meer, de hiervoor in 9.7.4 besproken bedoelde informatie. Dat oordeel komt mij nog aanvaardbaar voor in het licht van de stellingen van ING op deze punten.162Onderdeel 1.e en de onderdelen 1.c en 1.d slagen naar mijn mening niet.

Subonderdeel 1.h keert zich met motiveringsklachten tegen de overweging dat de door ING aan Cliënt verstrekte stukken geen enkele informatie bevatten over de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen (rov. 3.10 TA2) en de overweging dat ING Cliënt had moeten inlichten hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribortarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult (rov. 3.11 TA2). Volgens het subonderdeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, gelet op de stellingen van ING in feitelijke instanties dat de marktwaarde (of contante waarde) van de renteswap niet wordt beïnvloed door een daling van het Euribortarief, maar afhankelijk is van de lange rente.

Het hof legt in rov. 3.10 en 3.11 TA2 een verband tussen de ontwikkeling van het Euribortarief, de stijging van de marginverplichting en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult.

ING heeft in haar conclusie van antwoord (nrs. 30 en 127) over de marktwaarde van de swap onder meer aangevoerd:

Subonderdeel 1.h veronderstelt m.i. terecht dat het hof met de aangevallen overwegingen het oog heeft op de negatieve marktwaarde van de swap en de in verband daarmee geldende marginverplichtingen (alsmede de daarmee samenhangende functie van de allowancefaciliteit).

Ik meen dat niet kan worden gezegd, dat de klacht belang mist omdat het gaat om de daling van de rentevoet waarvan de marktwaarde van de swap afhankelijk is, ook al zou dat niet Euribor zijn (s.t. Cliënt nr. 100). Het hof formuleert immers specifiek in welk opzicht de door de ING verstrekte documentatie tekort schiet. Dan ligt voor de hand aan te nemen, dat niet willekeurig is om welke rentevoet het hier precies gaat. Subonderdeel 1.h slaagt naar mijn mening.

Subonderdeel 1.i klaagt dat het hof in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld, nu partijen niet hebben gesteld dat de allowancefaciliteit heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag.

Deze klacht faalt, omdat het hof deze gevolgtrekking kon verbinden aan de in de s.t. Cliënt (nr. 104) bedoelde stellingen van Cliënt, dat de allowancefaciliteit van negatieve invloed was op zijn financiële positie en dat als gevolg daarvan de opslagen zijn verhoogd. Het betreft een uitwerking (pleitnota zijdens Cliënt in hoger beroep nrs. 32-34) van de in eerste aanleg ingenomen stelling dat de allowancefaciliteit geen kosteloos extraatje is (pleitnota zijdens Cliënt in eerste aanleg nr. 77 e.v.).165

Volgens subonderdeel 1.j is onbegrijpelijk de overweging (in rov. 3.12 TA2) dat de overgang van Cliënt naar een nieuwe financier (Svenska Handelsbanken) is bemoeilijkt doordat de allowancefaciliteit vanwege marginverplichtingen tot een bedrag van € 1.350.000,- moest blijven doorlopen en Cliënt tot zekerheid van dat kredietbedrag een bedrag van € 675.000,- op een bankrekening moest storten die aan ING moest worden verpand en een tweede hypotheekrecht met een inschrijving voor een bedrag van € 675.000,- op diverse onderpanden moest vestigen. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat sprake is geweest van rechtens relevante moeilijkheden bij de overstap naar Svenska Handelsbanken omdat uit de stellingen van Cliënt zelf volgt dat hij in staat was om het bedrag van € 675.000,- op een bankrekening te storten. Weliswaar heeft Cliënt ook gesteld dat hij het bedrag daardoor niet kon aanwenden voor investeringen, maar hij heeft niet toegelicht welke investeringen hij daardoor niet heeft kunnen doen.

Deze klacht faalt. Het hof kon aan de door hem genoemde omstandigheden de gevolgtrekking verbinden dat de overstap werd bemoeilijkt. Daartoe was niet vereist dat Cliënt zou toelichten welke investeringen hij daardoor niet heeft kunnen doen.

De klachten keren zich tegen een overweging die door het hof ten overvloede is gegeven en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.166 Zij behoeven geen verdere bespreking.

Subonderdelen 1.l betreft de verwerping van het beroep op verjaring en de klachtplicht in rov. 3.14-3.15 TA2.

Naar mijn mening slaagt alleen subonderdeel 1.h. Daaruit volgt niet dat opnieuw geoordeeld moet worden over de subjectieve kennis van de Cliënt die is vereist voor de aanvang van de verjaringstermijn van at. 3:52 BW.

Anders dan subonderdeel 1.l nog aanvoert, behoefde het hof uit de stelling van de Cliënt, dat hij in 2009 bij de verlenging van de vastgoedleningen werd geconfronteerd met de negatieve waarde van de renteswap (memorie van grieven nr. 88), niet af te leiden dat de Cliënt op dat moment de subjectieve kennis had over de omstandigheden die hij aan zijn dwalingsberoep ten grondslag heeft gelegd.

Subonderdeel 3.b richt een motiveringsklacht tegen dit oordeel. Het subonderdeel wijst erop dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan uit moet worden gegaan – omdat het hof de desbetreffende stellingen van ING niet heeft verworpen – dat (i) ten tijde van het afsluiten van de renteswap sprake was van een inverse rentestructuur (waarbij de korte rente hoger is dan de lange rente), zodat de renteswap meteen lucratief was voor Cliënt en (ii) dat Cliënt wist dat de rentefixatie die werd bereikt met de renteswap niet gold voor de debetrenteopslagen nu Cliënt jaarlijks over de debetrenteopslagen onderhandelde. In het licht van deze stellingen is de motivering van het hof ontoereikend, aldus subonderdeel 3b.

Naar mijn mening slaagt deze klacht niet. Ook indien de swap bij het afsluiten ervan meteen lucratief was voor Cliënt die wist dat daarmee de debetrenteopslagen (naar ik begrijp: onder de leningen met de variabele rente) niet werd gefixeerd, is denkbaar dat de Cliënt een andere beslissing over het aangaan van de renteswapovereenkomst en zou hebben genomen indien hij, zoals het hof heeft geoordeeld, volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier.

Onderdeel 6 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 3:53 lid 2 BW ook van toepassing is indien ongedaanmaking van de gevolgen van de rechtshandeling onmogelijk is. Het onderdeel gaat ervan uit, dat wat op basis van art. 6:210 lid 2 BW kan worden bereikt, ook zou kunnen worden bereikt op basis van art. 3:53 lid 2 BW. Het onderdeel wordt voorgedragen opdat, als de Hoge Raad op grond van het incidentele middel zou oordelen dat afwikkeling in dit geval niet via de band van art. 6:210 lid 2 BW kan plaats vinden, die afwikkeling in ieder geval ook via de band van art. 3:53 lid 2 BW kan plaatsvinden (s.t. ING nr. 140).

Subonderdeel 7.b klaagt dat het hof een te strenge eis heeft gesteld door te eisen dat de enkele daling van het Euribortarief beneden het overeengekomen renteswaptarief ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe stelt het subonderdeel dat voldoende is dat de wijziging in waardeverhouding tussen de prestatie van Cliënt en die van ING alleen of tezamen met andere omstandigheden de ‘stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven.

Deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof geeft met de aangevallen overweging geen blijk van een bepaalde (restrictieve) interpretatie van art. 6:278 lid 2 BW, maar verwijst met de daling van de Euribor naar de gewijzigde waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties die ING kennelijk aan haar beroep op deze bepaling ten grondslag heeft gelegd.171

Subonderdeel 7.c voert aan dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft aangenomen dat de daling van het Euribortarief beneden het overeengekomen swaprentetarief niet de ‘stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven. ING heeft aangevoerd dat aannemelijk is dat Cliënt zonder de wijziging van de waardeverhouding als gevolg van de daling van Euribor (na drie kwartalen na ingang van de renteswap) geen vernietiging zou hebben gevorderd aangezien de vernietiging hem dan niets zou hebben opgeleverd (memorie van antwoord nr. 225). Cliënt heeft dit niet weersproken, aldus de klacht.

Deze klacht faalt naar mijn mening. Uit rov. 3.22 TA2 blijkt dat het hof het beroep van ING op art. 6:278 lid 2 BW onvoldoende onderbouwd acht. Het hof verwijst naar zijn eerdere vaststellingen (het feitenmateriaal) voor zijn oordeel dat Cliënt direct nadat hij duidelijkheid verkreeg over de daadwerkelijke kenmerken van de renteswap een beroep op vernietiging vanwege dwaling heeft gedaan. In het licht daarvan is, anders dan ING betoogt, volgens het hof niet aannemelijk dat de enkele daling van het Euribor-tarief beneden het overeengekomen swaprentetarief ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven (waaraan het hof toevoegt dat het Euribor-tarief reeds negen maanden na het aangaan van de renteswapovereenkomst in april 2008 beneden het renteswaptarief daalde en de vernietigingsbrief dateert van 27 juni 2012).

Subonderdeel 7.d stelt dat Cliënt de renteswap, als deze geen negatieve (maar een positieve) marktwaarde zou hebben gehad, zonder enig probleem had kunnen beëindigen op het moment dat hij over wilde stappen naar een andere bank en dat de potentiele marginverplichtingen en de aard van de allowancefaciliteit in dat geval niet zou hebben geleid tot het inflexibele karakter van de gekozen constructie. In het licht daarvan valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen dat het niet juist de daling van het Euribortarief beneden het overeengekomen swaprentetarief is geweest, die Cliënt de stoot tot ongedaanmaking heeft gegeven.

Ter toelichting betoogt ING (s.t. nrs. 151-153) dat zich twee verschijnselen voordeden: (a) het Euribortarief zakte onder de door de Cliënt onder de swap te betalen vaste rente (zodat Cliënt per saldo onder de swap niet bedragen ontving, maar ging betalen) en (b) de lange rente daalde, waardoor de marktwaarde van de swap negatief werd (zodat bij de overstap naar een andere bank problemen ontstonden die niet zouden zijn ontstaan als de markwaarde op dat moment positief was geweest). Omdat de daling van de lange rente samenviel met de daling van het Euribortarief, is het wel degelijk de rentedaling geweest die de stoot tot ongedaanmaking heeft gegeven, aldus ING.

Deze klacht gaat niet op, omdat het middel niet verwijst naar stellingen in de processtukken waaruit blijkt dat de verschijnselen (a) en (b), waarop ING als zodanig wel heeft gewezen, in de vorm van de in 9.32.2 bedoelde redenering ten grondslag zijn gelegd aan het beroep van ING op art. 6:278 lid 2 BW, zodat niet kan worden geklaagd dat het hof niet op deze redenering is ingegaan. Voorts volgt uit deze redenering niet dat de daling van het Euribortarief aanleiding is geweest tot de stoot tot ongedaanmaking.

In rov. 3.25 TA2 overweegt het hof dat vaststaat dat de aflossing van de leningen is vertraagd als gevolg van het feit dat ING de zekerheden pas wilde vrijgeven nadat Cliënt in verband met de allowancefaciliteit tot een bedrag van € 1.350.000,- zekerheden had gesteld. Het hof oordeelt dat “gezien de directe samenhang van het gevorderde bedrag met de eigenschappen van de renteswap waarin [Cliënt] heeft gedwaald”, de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt en dat hetzelfde geldt voor het gevorderde bedrag van € 766,- aan notariskosten die gemoeid waren met de vestiging van het tweede hypotheekrecht dat nodig was voor het stellen van de bedoelde zekerheden.

Onderdeel 8 klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat dwaling op zichzelf geen aanspraak geeft tot schadevergoeding en het hof niet heeft gemotiveerd op welke andere grondslag dan dwaling ING verplicht is de hier genoemde schade te vergoeden.

Het onderdeel wijst er op zichzelf terecht op, dat het slagen van het beroep op dwaling niet betekent dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn.172 Schending van een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW kan, maar hoeft niet een dergelijke grond op te leveren. Daarvan zal sprake kunnen zijn, onder meer, wanneer het schenden van de mededelingsplicht in de omstandigheden van het geval tevens moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad.

Anders dan de Cliënt (s.t. nrs. 146-147) veronderstelt, kan de vraag of naar verkeersopvatting een mededelingsplicht bestaat (rov. 3.5 TA2) niet worden vereenzelvigd met de vraag of het niet-voldoen aan een mededelingsplicht onrechtmatig is, in de zin dat dit is aan te merken als een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW).

Dit onderdeel klaagt dat het hof in rov. 2.10 TA3 in strijd met art. 24 Rv en/of 149 lid 1 Rv heeft geoordeeld dat het in zijn berekening een rentevasttarief van 5,53%173 zal hanteren. Het onderdeel voert aan dat Cliënt de stelling van ING niet heeft weersproken dat Cliënt in mei 2008 voor een lening met een rentevastperiode van zeven jaar een tarief van 5,9% of 6% zou hebben moeten betalen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. In rov. 2.6 EA is het hof alsnog uitgegaan van een percentage van 5,95% in plaats van 5,53%.

Het hiervoor in 10.3 onder (iii) genoemde geval – dat volgens het hof in de onderhavige zaak aan de orde is – doet zich steeds voor indien de prestatie is verricht op grond van een (nietige of vernietigde) wederkerige overeenkomst.180 De gedachte is dat de ontvanger geen besteding wordt opgedrongen, nu de ontvanger reeds een tegenprestatie heeft toegezegd en daarmee te kennen heeft gegeven aan een dergelijke prestatie waarde toe te kennen.181 Wordt de overeenkomst door de ontvanger vernietigd op grond van een wilsgebrek, dan is er niet steeds sprake van toestemming als hier bedoeld. De Toelichting Meijers vermeldt hierover:

Hieruit wordt afgeleid dat van toestemming als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW niet kan worden gesproken indien de ontvanger zich beroept op dwaling en hij zonder de dwaling de overeenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten. In dat geval is immers ook de toestemming om een tegenprestatie te verrichten voor de prestatie gebrekkig tot stand gekomen. Wanneer de ontvanger zonder dwaling de overeenkomst wél zou hebben gesloten maar een lagere prijs of andere voorwaarden zou hebben bedongen, is hij wél een waardevergoeding verschuldigd. Door toepassing van het redelijkheidscriterium kan de te betalen vergoeding in dat geval worden beperkt tot dit lagere bedrag.183 Art. 6:272 lid 2 BW bevat een vergelijkbare regeling voor ongedaanmaking na ontbinding.

Onderdeel 1 van het incidentele middel klaagt dat het hof ten onrechte art. 6:210 lid 2 BW van toepassing heeft verklaard in rov. 3.21 TA2. Daartoe wordt gesteld dat de aard van de prestatie van ING onder de renteswapovereenkomst enkel bestond uit het betalen van de 3-maands Euriborrente aan de Cliënt. Deze prestatie kan naar zijn aard ongedaan worden gemaakt. Door anders te oordelen, heeft het hof ten onrechte de aard van de prestatie van ING onder de renteswapovereenkomst (betaling variabele rente aan de Cliënt) verward met het door het hof gesignaleerde beoogde effect of het motief van die prestatie wanneer de renteswap in combinatie met de onderliggende leningen van de Cliënt bij ING REF wordt beschouwd (het afdekken van risico op rentestijging onder de leningen). Het onderdeel stelt dat het hof de renteswapovereenkomst op zichzelf had moeten beschouwen als naar zijn aard slechts behelzend dat partijen elkaar over en weer verschillende rentepercentages uitbetaalden.

Het onderdeel slaagt naar mijn mening niet, omdat de vaststelling van de prestatie waartoe ING zich heeft verplicht een uitleg vergt van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Deze uitleg is aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd, mede in het licht van de overwegingen van het hof dat het afdekken van het renterisico tot een bepaald bedrag voorwaarde was voor het aangaan van de lening (rov. 3.1.3 TA2) en dat het uitsluitend doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is (TA2 rov. 3.17). De swap als zodanig betreft een renteruil, zoals Cliënt (s.t. 53) terecht opmerkt, maar het hof mocht de aard van de prestatie van ING onder de swap mijns inziens mede beoordelen in het licht van de samenhang tussen de swap en de lening. Door het afsluiten van de swap werd Cliënt beschermd tegen het renterisico (al heeft zich de feitelijke situatie zich zo ontwikkelt, dat deze bescherming achteraf niet nodig bleek te zijn). Het hof heeft de overeenkomst verder niet geassocieerd met een verzekerings- of kansovereenkomst of een overeenkomst die strekt tot het verschaffen van het genot van een zaak (vgl. Cliënt s.t. nrs. 57, 59 en 61; Dupliek nrs. 9-11).

Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Onderdeel 4 van het principale middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat het niet redelijk is dat de Cliënt het nettobedrag dat hij opeist bij ING aan ING moet vergoeden, omdat de swapovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Het onderdeel betoogt dat de waarde die op grond van art. 6:210 lid 2 BW moet worden vergoed in de regel de waarde is van de prestatie die niet voor restitutie vatbaar is. Afwijking van deze regel is mogelijk op grond van het redelijkheidscriterium van deze bepaling, maar uit de Toelichting Meijers volgt dat voor afwijking op grond van het redelijkheidscriterium geen ruimte is wanneer de ontvanger door een wilsgebrek ertoe is gekomen een te hoge prijs toe te zeggen. Daarvoor is alleen ruimte wanneer de wil om die prestatie te verkrijgen gebrekkig tot stand is gekomen en dus niet wanneer alleen de wil om de overeengekomen tegenprestatie te verrichten gebrekkig tot stand is gekomen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat de wil van de Cliënt om de prestatie van ING te ontvangen niet gebrekkig tot stand gekomen is nu de dwaling niet ziet op de prestatie van ING die naar haar aard niet vatbaar is voor restitutie (het gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribortarief hoger wordt dan de swaprente), maar betrekking heeft op andere aspecten van de renteswap (de potentiele marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de gekozen constructie).

Volgens rov. 3.19 TA2 zijn partijen het erover eens dat Cliënt uit hoofde van de renteswap netto € 1.352.254 aan ING heeft betaald. Dit zogenaamde Nettobedrag is het saldo, na verrekening, van wat onder de swap door Cliënt aan ING is betaald en door ING aan Cliënt. Volgens ING moet de waarde van haar prestatie worden gesteld op dit Nettobedrag. Dit betoog impliceert, als ik het goed zie, dat partijen uit hoofde van onverschuldigde betaling even grote vorderingen op elkaar zouden hebben.

Onderdeel 4 van het principale middel bestrijdt niet dat art. 6:210 lid 2 BW in dit geval kan worden toegepast (s.t. ING nr. 124), dus de oordelen (i) dat de prestatie van ING niet ongedaan gemaakt kan worden, (ii) dat Cliënt erin heeft toegestemd een tegenprestatie te verrichten en (iii) dat niet is komen vast te staan dat Cliënt zonder de dwaling in het geheel niet zou hebben gecontracteerd. Het onderdeel bestrijdt het oordeel over de te hanteren waarde.

Nu de motiveringsklacht van het onderdeel ervan uit gaat dat de wil van de Cliënt om de prestatie van ING te ontvangen niet gebrekkig tot stand is gekomen, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 3.17 TA2, kort gezegd, overwogen dat aannemelijk is geworden dat de Cliënt de renteswap zonder dwaling niet zou hebben gesloten. Zie ook rov. 2.7 EA, waarin het hof heeft overwogen dat de gehele renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dus moet worden weggedacht. Hieruit volgt dat het hof met de overweging in rov. 3.21 TA2 dat niet is komen vast te staan dat de Cliënt zonder de dwaling in het geheel niet zou hebben gecontracteerd, klaarblijkelijk niet heeft bedoeld dat de Cliënt de renteswapovereenkomst op andere voorwaarden zou hebben gesloten. Kennelijk is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Cliënt geen andere renteafdekkingsvariant zou hebben afgesloten bij ING. Anders dan onderdeel 4 veronderstelt, volgt uit het oordeel van het hof dat de Cliënt de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten dat ook de wil van de Cliënt om de prestatie van ING te ontvangen gebrekkig tot stand is gekomen. Onderdeel 4 faalt daarmee in zijn geheel.

Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel slaagt niet.

Onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de ingevolge art. 6:210 lid 2 BW te berekenen waardevergoeding door als maatstaf te hanteren wat de Cliënt aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant die het beste bij hem paste (rov. 3.21 TA2) althans wat de Cliënt in de hypothetische situatie zou hebben gedaan (rov. 2.7 EA). Gesteld wordt dat voor de waardevergoeding moet worden gekeken naar de waarde van de daadwerkelijk door de Cliënt ontvangen prestatie en niet naar de waarde van een alternatieve constructie die beter bij hem zou hebben gepast en/of die hij zou hebben gekozen in de hypothetische situatie dat hij wél correct was geïnformeerd door ING. Het onderdeel klaagt dat de door het hof toegepaste maatstaf niet strookt met het karakter van de terugwerkende kracht van een vernietiging en met de wijze waarop in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad invulling is gegeven aan art. 6:210 lid 2 BW.

Naar ik meen berust deze klacht op een onjuiste lezing van het arrest en moet zij daarom falen. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de waarde van de prestatie van ING bepaald op het bedrag waarmee de ontvanger (de Cliënt) daadwerkelijk is verrijkt. Om het bedrag van deze verrijking vast te stellen, kijkt het hof mede naar de kosten die de Cliënt zou hebben gemaakt om het renterisico af te dekken indien hij niet zou hebben gedwaald ten aanzien van de renteswap. Het hof kijkt naar een andere renteafdekkingsvariant – de hypothetische overeenkomst – omdat niet is komen vast te staan dat de Cliënt zonder de dwaling in het geheel niet (met het oog op het afdekken van het renterisico) zou hebben gecontracteerd. Het hof acht het daarom redelijk om ter bepaling van de waarde van de prestatie van ING c.q. de verrijking van de Cliënt te kijken naar de kosten van een andere renteafdekkingsvariant, de hypothetische overeenkomst. Ten overvloede merk ik het volgende op.

Deze benadering is naar mijn mening niet in strijd met het karakter van de terugwerkende kracht van een vernietiging, omdat het hof de waarde van de door ING verrichte prestatie vaststelt.

Ad i). De prestatie van ING bood de Cliënt bescherming tegen een stijging van de Euriborrente. Cliënt wilde een bescherming tegen het renterisico. Daarom is de Cliënt door de prestatie van ING verrijkt nu deze voor hem een waarde heeft gehad. De verrijking kan bestaan uit de kosten die de Cliënt heeft bespaard doordat hij vanwege het door ING overgenomen risico van rentestijging geen andere renteafdekkingsvariant heeft hoeven af te sluiten. De wijze waarop het hof de waarde van de prestatie van ING vaststelt, oriënteert zich op de verrijking van de Cliënt: de waarde die de prestatie van ING voor Cliënt heeft gehad, moet mede worden bepaald aan de hand van de hypothetische overeenkomst die de Cliënt ter afdekking van het renterisico zou hebben gesloten als hij niet had gedwaald ten aanzien de renteswap (dus de daarmee gemoeide kosten die Cliënt zich heeft bespaard door niet deze variant, maar de renteswap af te sluiten).

Ad ii). Het hof heeft vastgesteld wat de waarde van de prestatie van ING voor de Cliënt is geweest, maar niet uitdrukkelijk vastgesteld wat de marktwaarde daarvan is geweest. Blijkens rov. 3.21 TA2 heeft het hof de juistheid van de door ING aangevoerde stelling dat partijen bij het afsluiten van de renteswap een marktconform tarief zijn overeengekomen en dat de waarde van de prestatie van ING derhalve gelijk is aan het door Cliënt gevorderde Nettobedrag (zie memorie van antwoord nr. 222), in het midden gelaten. Dit blijkt uit de zinssnede “mocht al komen vast te staan dat de waarde van de prestatie van ING gelijk is aan het Nettobedrag”. Uit rov. 3.21 TA2 blijkt dat het hof het niet redelijk acht dat de gestelde marktwaarde voor vergoeding in aanmerking komt, maar wel redelijk acht dat de waarde die de prestatie voor de Cliënt vertegenwoordigde voor vergoeding in aanmerking komt. Dit houdt naar mijn mening ook een impliciet oordeel in dat deze laatst genoemde waarde lager dient te zijn dan de eerst genoemde waarde. Het hof concludeert in zijn eindarrest dat de waarde van de prestatie van ING voor de Cliënt € 919.927 is. In het eindarrest ligt besloten dat het hof ook van oordeel is, dat deze vergoeding lager is dan de door ING gestelde marktwaarde. Het incidentele middel klaagt vergeefs (in onderdeel 3) dat het hof de marktwaarde op nihil had dienen te stellen.

In de s.t. Cliënt nr. 65 wordt nog opgemerkt dat de benadering van het hof als manco vertoont, dat wanneer de hypothetische overeenkomst duurder zou uitvallen dan de gesloten renteswapovereenkomst, de cliënt zou kunnen worden veroordeeld tot het bijbetalen van een bedrag aan de bank.191 Zoals ik het oordeel van het hof lees, kan zijn benadering niet tot een dergelijk gevolg leiden, omdat zijn benadering ervan uitgaat dat de waarde die de prestatie voor de Cliënt vertegenwoordigde, lager is dan de marktwaarde van die prestatie.

Onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Onderdeel 3 van het incidentele middel voert aan dat het hof de waardevergoeding die De Cliënt aan ING zou zijn verschuldigd in rov. 3.21 TA2 ten onrechte niet op nihil heeft gesteld. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de waardevergoeding in de zin van art. 6:210 lid 2 BW afhankelijk is van de mate waarin de Cliënt is verrijkt door de door ING geleverde prestatie en dat deze niet hoger kan zijn dan de marktwaarde van die prestatie. Aangevoerd wordt dat de Cliënt op geen enkele wijze is verrijkt doordat ING zogenaamd het risico op rentestijging van de variabel rentende leningen bij ING REF heeft overgenomen, aangezien de renteswap gedurende vrijwel de gehele looptijd van de renteswapovereenkomst een negatieve marktwaarde heeft gehad en de renteswap de Cliënt niet beschermde tegen verhoging van de opslagen op de leningen met ING REF.

Dit onderdeel faalt naar mijn mening, omdat het hof de waardevergoeding wel heeft afgestemd op de verrijking (zie hiervoor bij 10.9.5). Voorts doet de omstandigheid dat de renteswap de Cliënt niet beschermde tegen verhoging van de opslagen op de leningen, er niet aan af dat deze prestatie van ING de Cliënt wél bescherming bood tegen een stijging van de Euriborrente en dat de Cliënt door deze prestatie op de zojuist bedoelde wijze is verrijkt in de zin dat deze prestatie voor hem een waarde heeft gehad.

Onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Onderdeel 4 van het incidentele middel klaagt dat het hof in rov. 3.21 e.v. TA2 heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv en het arrest Gemeente Reusel-De Mierden192geldt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de (hoogte van de) waardevergoeding rust bij de partij die een vergoeding voor zijn prestatie wenst en dat dit betekent dat het aan ING was om de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken en met bescheiden te onderbouwen, alsmede om aan te tonen dat zij niet een bedrag opvoerde dat hoger is dan de marktwaarde. Het hof heeft deze verdeling miskend door de stelplicht en bewijslast niet (kenbaar) bij ING te leggen, maar bij de Cliënt, althans gelijkmatig over partijen te verdelen. Dit blijkt in het bijzonder uit het feit dat de Cliënt steeds degene was die als eerste zijn akten na tussenarrest diende te nemen, waardoor het voor hem niet mogelijk was om op de stellingen van ING over de berekening van de waardevergoeding te reageren.

Het voorgaande strookt met het arrest Gemeente Reusel-De Mierden. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het aan de gemeente was om in het kader van een vordering op de voet van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken. Volgens de Hoge Raad diende de gemeente haar vordering zodanig toe te lichten en te onderbouwen dat het voor de wederpartij redelijkerwijs mogelijk is om daartegen verweer te voeren. Eveneens diende de gemeente aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij een bedrag vordert dat niet hoger is dan het bedrag van de marktwaarde van die prestatie.193 Hieraan doet niet af dat in de zaak die heeft geleid tot dit arrest sprake was van een op art. 6:210 lid 2 BW gebaseerde vordering (s.t. ING nr. 177).

Ik breng in dit verband in herinnering dat de vordering tot waardevergoeding (zo al niet gelijk aan, dan toch) veel overeenkomsten vertoont met de vordering tot schadevergoeding. Aangenomen kan worden dat de rechter bij het bepalen van de waardevergoeding, evenals bij het bepalen van de schadevergoeding, veel beoordelingsruimte toekomt.194

Onderdeel 4 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Onderdeel 5 van het principale middel komt met drie subonderdelen op tegen rov. 2.7 TA3 en rov. 2.7 EA. Subonderdeel 5.a stelt dat het oordeel van het hof op een cirkelredenering berust en daarom ontoereikend is gemotiveerd.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. In rov. 3.13 TA2 overweegt het hof dat het feit dat de Cliënt een renteswapovereenkomst sloot voor € 10 miljoen terwijl ING afdekking van het renterisico eiste voor € 6,75 miljoen, er ook op wijst dat Cliënt onbekend was met de wezenlijke kenmerken van de swap. In deze overweging stelt het hof niet vast wat de Cliënt zou hebben gedaan als hij geen renteswapovereenkomst zou hebben gesloten. Dat doet het hof in rov. 2.7 TA3 en 2.7 EA. Daarbij valt het hof inderdaad terug op rov. 3.13 TA2, omdat het aanneemt dat Cliënt uit onwetendheid over de kenmerken van de swap deze voor een bedrag van € 10 miljoen is aangegaan en niet voor de € 6,75 miljoen waarvoor ING vereiste dat het renterisico zou worden afgedekt (zie rov. 2.7 EA). Dat is echter geen cirkelredenering. Het hof kent aan een omstandigheid betekenis toe in de context van het beroep op dwaling en in de context van de waardevergoeding.

Subonderdeel 5.b klaagt in de eerste plaats dat het hof de feitelijke grondslag van de eis c.q. het verweer van Cliënt in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld, omdat Cliënt in feitelijke instanties niet heeft gesteld dat hij het renterisico slechts voor € 6,75 miljoen zou hebben afgedekt indien hij op de hoogte was geweest van de wezenlijke kenmerken van de renteswap.

Cliënt heeft gesteld dat ING heeft vereist om het renterisico voor € 6,75 miljoen af te dekken en heeft aanbevolen om dit met het oog op toekomstige financiering te doen voor € 10 miljoen.195 De klacht dat het hof de feitelijke grondslag van de eis c.q. het verweer van Cliënt in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld, gaat niet op. Het hof kon aan een omstandigheid die reeds eerder was komen vast te staan (in TA2), betekenis toekennen in het kader van de waardebepaling van de prestatie van ING.

Subonderdeel 5.b klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de stelling van Cliënt dat hij heeft gekozen voor een renteswap van € 10 miljoen vanwege een andere lening van € 8 miljoen “die nog in de pijplijn zat”.

De klacht veronderstelt dat deze omstandigheid voor Cliënt op dezelfde wijze zou hebben geleid tot de beslissing om het renterisico voor een bepaald bedrag af te dekken, ongeacht het instrument (renteswap, cap, vastrentende lening) dat daarvoor zou worden ingezet. Dat het hof daarvan niet is uitgegaan, komt mij niet onbegrijpelijk voor. De keuze van de Cliënt wordt immers mede bepaald door diens begrip van en de kosten van de verschillende instrumenten.

Subonderdeel 5.c klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd (in rov. 2.11 EA), voorbij is gegaan aan het aanbod van ING om door middel van getuigen te bewijzen dat de hypothetische situatie gelijk is aan de feitelijke situatie.

Zie ik het goed, dan berust het bewijsaanbod van ING in dit opzicht op haar stelling dat door de Cliënt gevorderde schade ter hoogte van het Nettobedrag ook door hem zou zijn geleden bij afwezigheid van een (door ING betwiste) zorgplichtschending door ING, omdat Cliënt ook dan het renterisico voor €10 miljoen zou hebben afgedekt nu onaannemelijk is dat Cliënt dan iets anders zou hebben gedaan (memorie van antwoord nrs. 233 en 237). Het hof heeft deze stelling kennelijk, en niet onbegrijpelijk, onvoldoende geacht om ING op dit punt toe te laten tot bewijslevering.

Onderdeel 5 van het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat een rentevastlening met een looptijd van zeven jaar het beste bij Cliënt zou hebben gepast (rov. 2.5-2.6 TA3 en rov. 2.4 EA) en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het oordeel van het hof berust op een inschatting van wat de Cliënt zou hebben gedaan om het renterisico af te dekken indien hij geen renteswapovereenkomst zou hebben gesloten met de bank. Het baseert zich bij die inschatting op standpunten die de Cliënt omtrent zijn behoeften en voorkeuren heeft ingenomen, waarbij het hof ingaat op de stellingen van de Cliënt over een lening met een vaste rente en over een rentecap (rov. 2.6 en 2.7 TA3 en rov. 2.4 TA4). De door de klacht bestreden oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van wat onderdeel 5 daartegen aanvoert, ook niet voor zover daarin wordt gewezen op de in het kader van het oordeel over het beroep op dwaling gegeven rov. 3.12 TA2.

Onderdeel 5 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Onderdeel 6 van het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen van het principale cassatieberoep slaagt. Nu mijns inziens aan die voorwaarde wordt voldaan, dient dit onderdeel behandeld te worden.

Volgens dit onderdeel kan de afwijzing van de incidentele vordering ex art. 843a Rv van Cliënt in rov. 2.11 EA niet in stand blijven indien het principale middel slaagt, omdat dan het belang van Cliënt herleeft bij het verkrijgen van de in die vordering bedoelde informatie die relevant is voor een hernieuwd oordeel over het dwalingsbetoog en de zorgvuldigheid van het handelen van ING.

Het hof heeft de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden afgewezen omdat Cliënt daarbij onvoldoende belang heeft, mede in het licht van (volgens ING) de toewijzing van de verklaring voor recht en (volgens ING en Cliënt) de verwerping van de bewijsaanbiedingen van partijen. Hoewel in de toelichting op dit onderdeel vooral wordt verwezen naar een aspect waarover het hof een in cassatie onbestreden oordeel heeft gegeven (namelijk de eis dat het renterisico voor een bedrag van € 6.75 miljoen werd afgedekt; zie s.t. Cliënt nr. 80 en rov. 2.4 TA3), valt niet uit te sluiten dat na cassatie en verwijzing het verwijzingshof zou kunnen oordelen dat er reden is de incidentele vordering geheel of gedeeltelijk toe te wijzen (dan wel af te wijzen). Om het verwijzingshof daartoe de ruimte te geven, kan mijns inziens worden volstaan met het buiten behandeling laten van onderdeel 6 van het incidentele cassatiemiddel.