Uitspraken

In opdracht van de gemeente Almelo heeft de Bouwcombinatie [B] v.o.f. (hierna: [B] ) de bouw aangenomen van de Internationale Indoor en Sportaccommodatie (IISPA) te Almelo. [B] heeft vervolgens Verzekerde ingeschakeld om in onderaanneming een staalconstructie ten behoeve van de ruwbouw van de IISPA te leveren en te monteren. Verzekerde is met deze werkzaamheden gestart in februari 2009.

In maart 2009 is scheurvorming in de betonnen draagmuren geconstateerd nabij de door Verzekerde aangebrachte opleggingen; tevens is schade geconstateerd aan de ankers en de gevlochten bewapening. Door verschillende experts is onderzoek verricht naar de vermeende gebreken in de staalconstructie.

Verzekerde heeft de gestelde gebreken betwist, maar heeft op aandringen van de hoofdaannemer [B] en de opdrachtgever gemeente Almelo desalniettemin herstelwerkzaamheden en aanpassingen verricht. Verzekerde heeft daarvoor bij [B] meerwerk in rekening gebracht. [B] heeft de kosten voor het meerwerk niet willen betalen, omdat Verzekerde toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het leveren/monteren van de staalconstructie.

[B] heeft (mede optredend als procesgevolmachtigde van de gemeente Almelo) bij brief van 19 juni 2009 Verzekerde aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gestelde tekortkoming. Door tussenkomst van de verzekeringsmakelaar [betrokkene 1] heeft Verzekerde de aansprakelijkstelling doorgeleid naar haar verzekeraar Achmea. Achmea heeft vervolgens een eigen expert ( [betrokkene 2] ) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de toedracht en de hoogte van de op de polis geclaimde schade. Na gereedkomen van het expertiserapport van 18 september 20092 heeft Achmea dekking onder de polis afgewezen.

2. Procesverloop 3

Bij dagvaarding van februari 20124 heeft Verzekerde [B] gedagvaard tot betaling van het meerwerk (dit is de vordering in conventie in de hoofdzaak). [B] heeft op haar beurt in de hoofdzaak een vordering in reconventie ingesteld en schadevergoeding gevorderd als gevolg van de gestelde tekortkoming van Verzekerde.

Verzekerde heeft daarop Achmea in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat Achmea de schade zal vergoeden (althans dekking zal verlenen onder de Bedrijven Compact Polis (hierna ook: de ‘AVB-polis’)) waartoe Verzekerde in de hoofdzaak zou worden veroordeeld. Het onderhavige geschil betreft alleen deze vrijwaringzaak.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 april 2013 een comparitie van partijen gelast, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringzaak, als ook in de samenhangende zaak van de gemeente Almelo tegen de architecten. De hoofdzaak en de samenhangende zaak zijn op de rol gekomen voor vonnis; de onderhavige vrijwaringszaak is verwezen voor repliek en dupliek.

In het tussenvonnis in vrijwaring van 25 juni 2014 heeft de rechtbank een aantal eindbeslissingen gegeven over de verjaring en de stuiting van de vorderingen van Verzekerde onder dekking van de polis.

Het beroep op verjaring van Achmea ten aanzien van de gebreken onder iii, iv en v faalt volgens de rechtbank, omdat Achmea niet duidelijk heeft gemaakt op welk moment de verjaringstermijn ten aanzien van die gebreken is aangevangen (vonnis rov. 4.3). De verjaringstermijn ten aanzien van de knooppuntverbindingen (gebrek ii) is verstreken op 23 september 2012, zodat Verzekerde geen aanspraak op dekking meer geldend kan maken (vonnis rov. 4.11). De verjaringstermijn ten aanzien van de betonkernen (gebrek i) is echter niet voltooid (vonnis rov. 4.12).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of er voor de niet verjaarde gebreken (i, iii, iv en v) dekking is onder de polis. Wat de betonkernen betreft (gebrek i) geldt dat Achmea dekking dient te verlenen voor de door [B] gevorderde kosten van herstel en de vergoeding van de stilstandschade die daarmee verband hield en het onderzoek ter plaatse (vonnis rov. 4.15-4.16). Voor de uitkragende staalconstructie (gebrek iii) geldt dat sprake is van zaaksbeschadiging, hetgeen een verzekerd evenement is en derhalve onder de polisdekking valt; dit geldt niet voor de afgekeurde excentrische fundering en het afgekeurde windverband, zodat de gebreken iv en v niet onder de polisdekking vallen (vonnis rov. 4.17).

Ten slotte is er (ook) geen sprake van (meeverzekerde) bereddingskosten voor de gebreken onder iii, iv en v, omdat gesteld noch gebleken is dat sprake was van onmiddellijk dreigend gevaar waarvoor bijzondere maatregelen getroffen moesten worden (vonnis rov. 4.22). Wat betreft de betonkernen (gebrek i) was er wel sprake van dreigend gevaar voor bezwijken, maar gesteld noch gebleken is dat hiervoor extra kosten zijn gemaakt voor het treffen van (tijdelijke) maatregelen (vonnis rov. 4.21 en 4.23).

Resumerend behoeft Achmea volgens de rechtbank alleen dekking te verlenen voor de nog nader vast te stellen schade, waaronder stilstandschade, met betrekking tot de uitgescheurde betonkernen (gebrek i) en de ondeugdelijk ondersteunde overstek (gebrek iii), aldus de rechtbank in rov. 5.24. Omdat in de hoofdzaak eerst een deskundigenbericht werd gelast betreffende de aansprakelijkheid, is de vrijwaringszaak in afwachting van de uitkomst daarvan verwezen naar de parkeerrol. Op verzoek van Verzekerde heeft de rechtbank bij vonnis in vrijwaring van 29 oktober 2014 tussentijds hoger beroep toegestaan van de gewezen tussenvonnissen (ex artikel 337 lid 2 Rv).

Verzekerde is bij appeldagvaarding van 25 september 2014 met de grieven I tot en met VIII in hoger beroep gekomen tegen enige eindbeslissingen in het tussenvonnis in vrijwaring van 25 juni 2014. De grieven I tot en met VI zien op de verjaring en stuiting van het gestelde gebrek onder ii (knooppuntverbindingen). De grieven VII en VIII zien op de afwijzing van de gestelde bereddingskosten. Achmea heeft op haar beurt ook incidentele grieven opgeworpen; de grieven 1, 2 en 3 zien alle op de afgewezen verweren inzake verjaring van de gestelde gebreken onder i, iii, iv en v; grief 4 betreft een ‘paraplugrief’.

In zijn tussenarrest van 7 november 2017 heeft het hof partijen gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017,5 waarin is geoordeeld dat het in het algemeen de voorkeur verdient de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure gelijktijdig af te doen en, indien dit mogelijk is, eerst de hoofdprocedure af te doen (rov. 4.6). Het hof heeft geconstateerd dat op 14 juni 2017 eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen.6 In dit vonnis is, kort gezegd, Verzekerde voor 100% aansprakelijk gehouden voor de gebreken i, ii, iii en v (in het vonnis aangeduid onder de hoofdletters A, B, C en E) en voor 50% voor het gebrek onder iv (aangeduid met hoofdletter D). De omvang van de schade staat nog niet vast, omdat de zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure.

In het tussenarrest is verder overwogen dat het hof van Verzekerde (en/of van Achmea) wenst te vernemen of tegen dit eindvonnis hoger beroep is ingesteld en of er inmiddels een schadestaatprocedure aanhangig is gemaakt (rov. 4.7). Het hof wenst van beide partijen hun standpunt te vernemen wat betreft de voortgang van de procedure in vrijwaring in hoger beroep (rov. 4.8). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten, en een comparitie van partijen gelast om een schikking te beproeven dan wel afspraken te maken over de voortgang van de zaak (rov. 4.9).

Bij akte van 28 november 2017 heeft Achmea, kort gezegd, aangevoerd dat het hof alleen arrest zal kunnen wijzen in de vrijwaringszaak als die beslissing inhoudt dat de vorderingen van Verzekerde worden afgewezen. Als zij worden toegewezen, dan zal dit volgens Achmea het voor haar onaanvaardbare resultaat hebben dat haar vergoedingsplicht afhankelijk is van de uitkomst van de nog tussen Verzekerde en [B] te voeren schadestaatprocedure. Achmea zal, ook als zij zich in deze procedure voegt, niet de kans hebben om specifieke verzekeringsrechtelijke verweren te voeren waarop zij jegens Verzekerde een beroep kan doen.7 Verzekerde heeft opgemerkt dat de zaak in de hoofdprocedure zal worden uitgeprocedeerd indien niet tot een minnelijke regeling kan worden gekomen. Volgens Verzekerde kan van haar niet worden verlangd dat zij gedurende deze periode in onzekerheid verkeert over de vraag of zij een beroep zal kunnen doen op haar verzekering.8

Na deze aktewisseling en comparitie heeft het hof op 3 april 2018 eindarrest gewezen.

In rov. 2.1 van dit arrest constateert het hof dat Verzekerde bij appeldagvaarding van 12 september 2017 hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis in de hoofdzaak. Een schadestaatprocedure is (daarom en in verband met minnelijk overleg) nog niet aanhangig gemaakt.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het arrest kan en zal wijzen in de vrijwaringszaak (rov. 2.2). Het hof overweegt daartoe dat in de vrijwaringszaak inmiddels alle eindbeslissingen over dekking onder de AVB-polis zijn genomen en dat in de hoofdzaak vonnis is gewezen. Analoog aan art. 355, 2e volzin Rv kan het hof de zaak in hoger beroep afdoen; op de voet van art. 356 Rv kan het hof de zaak aan zich houden indien het tussenvonnis in vrijwaring wordt vernietigd. Ten overvloede overweegt het hof dat Achmea de mogelijkheid heeft (gehad) om zich aan de zijde van haar verzekerde Verzekerde in de hoofdzaak te voegen (ook op informele wijze) om invloed te hebben op of inspraak te hebben in de omvang van de schade. Dat heeft Achmea echter niet gedaan (rov. 2.2).

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of de vorderingen van Verzekerde zijn verjaard. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat op de voet van art. 7:942 lid 1 BW (oud) (jo. art. 68a Ow NBW), zoals dat ten tijde van de schadegebeurtenissen luidde, de rechtsvordering tegen de verzekeraar verjaart drie jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de uitkeringsgerechtigde (verzekeringnemer) bekend werd met de opeisbaarheid van de vordering (rov. 2.3). Verder heeft het hof overwogen dat sinds 1 juli 2010 de huidige versie van art. 7:942 BW – met een iets andere verjarings- en stuitingsregeling – in werking is getreden, met de daarbij horende regeling van overgangsrecht in art. 68a, 72 en 73 Ow NBW (rov. 2.3).

Volgens het hof blijkt uit correspondentie tussen Verzekerde en [B] dat Verzekerde op 27 augustus 2009 op de hoogte was van de opeisbaarheid van haar vordering op Achmea met betrekking tot de gebreken i en ii. De verjaringstermijn is daarom volgens het hof in ieder geval aangevangen op 28 augustus 2009. De dagvaarding van Verzekerde aan Achmea is uitgebracht op 5 februari 2013, dus buiten de verjaringstermijn (rov. 2.5). Het hof heeft beoordeeld wanneer Verzekerde bij Achmea aanspraak heeft gemaakt op uitkering onder de polis (rov. 2.6). Dit moet eerder dan 27 augustus 2009 zijn gebeurd, zo leidt het hof af uit de omstandigheid dat Verzekerde bij brief aan [B] van 27 augustus 2009 meldde dat zij de aansprakelijkstelling al had doorgeleid naar haar aansprakelijkheids-assuradeur. Wanneer dat precies is gebeurd, is volgens het hof niet kenbaar uit de stukken, evenmin als de doorgeleiding naar Achmea. In ieder geval heeft Achmea haar expert [betrokkene 2] ingeschakeld om onderzoek te doen naar de toedracht en hoogte van de schade.9 Volgens het hof is de verjaring hierdoor gestuit.

Het hof heeft verder overwogen dat volgens de destijds geldende regeling van art. 7:942 (oud) BW een nieuwe verjaringstermijn zou zijn gaan lopen, indien Achmea de aanspraak van Verzekerde bij aangetekende brief had afgewezen. Dit is echter niet gebeurd: de e-mails van 23 september 2009 en 29 september 2009 van (de schadebehandelaar van) Achmea zijn niet gelijk te stellen met een aangetekende brief. Van een brief van 1 december 2009 is niet gebleken dat deze aangetekend is verstuurd. Volgens het hof is daarom geen nieuwe verjaringstermijn aangevangen (rov. 2.6).

Het beroep van Achmea op art. 7:933 lid 2 BW, dat meebrengt dat berichten van de verzekeraar aan een verzekerde ook langs elektronische weg kunnen worden verzonden, kan haar volgens het hof niet baten (rov. 2.6). Niet gebleken is dat Verzekerde met deze wijze van communicatie heeft ingestemd. Bovendien kan deze wijze van verzenden niet in de plaats treden ingeval de wet in art. 7:942 (oud) BW uitdrukkelijk een aangetekende brief voorschrijft.

Verder heeft het hof overwogen dat ook als (ingevolge art. 68a lid 1 Ow NBW) moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking van de nieuwe regeling van art. 7:942 BW per 1 juli 2010, de vordering van Verzekerde niet verjaard is. In dat geval zou een nieuwe verjaringstermijn zijn aangevangen op 2 juli 2010, en deze zou dan op 2 juli 2013 zijn voltooid. Nu Verzekerde Achmea op 5 februari 2013 heeft gedagvaard, is daarmee de verjaring gestuit (rov. 2.6).

Ten aanzien van de gebreken onder iii, iv en v heeft het hof geoordeeld dat de vorderingen van Verzekerde, voor zover hierop gebaseerd, evenmin zijn verjaard, omdat Verzekerde pas bekend werd met de opeisbaarheid van haar vorderingen op Achmea toen zijzelf door [B] aansprakelijk werd gesteld voor de hiermee verbonden schade. Verzekerde heeft onbestreden aangevoerd dat zij deze eis van [B] direct, door tussenkomst van de tussenpersoon, aan Achmea heeft voorgelegd. Volgens het hof heeft Achmea deze gang van zaken erkend. Verzekerde heeft Achmea dus tijdig, namelijk binnen drie jaar nadat zij zelf door de aansprakelijkstelling door [B] van de opeisbaarheid van haar vorderingen op de hoogte raakte, in vrijwaring gedagvaard (rov. 2.7).

Het hof heeft vervolgens beoordeeld of voor de gebreken dekking bestaat onder de polis. Ten aanzien van de gebreken i en iii heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat deze gebreken gedekt zijn onder de polis. Dit houdt ten aanzien van gebrek iii, de ‘uitkragende staalconstructie’, in dat sprake is van zaaksbeschadiging, die gedekt is onder de polis. Volgens het hof kan de algemene ‘paraplugrief’ (grief 4) van Achmea niet als een gemotiveerde betwisting van het oordeel van de rechtbank worden beschouwd (rov. 2.8).

Met betrekking tot de gebreken iv en v overweegt het hof dat partijen tegen het oordeel van de rechtbank dat daarvoor geen dekking bestaat, geen bezwaren hebben gericht. De toelichting van Verzekerde in haar memorie van antwoord in incidenteel beroep kan gelet op de twee-conclusie-regel niet als zodanig worden aangemerkt, zo overweegt het hof. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 2.8).

Als laatste heeft het hof beoordeeld of gebrek ii onder polis gedekt is. Het hof heeft geoordeeld dat dat niet het geval is, omdat de schade die naar aanleiding van dit gebrek is geleden stilstandschade is, terwijl de polis ziet op (materiële) schade aan zaken (rov. 2.9).

Verzekerde heeft verder nog aanspraak gemaakt op vergoeding van bereddingskosten. Het hof heeft deze aanspraak eveneens verworpen (rov. 2.10).

Het hof heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd. Dit betekent, aldus het hof, dat Achmea gehouden is tot uitkering onder de polis betreffende de kosten van herstel van de betonkernen (gebrek i) en de stilstandschade en het onderzoek ter zake hiervan, alsmede tot uitkering van schade als gevolg van de uitkragende staalconstructie c.q. overstek (gebrek iii). De omvang van deze kosten (schade) zal worden vastgesteld in de hoofdzaak (rov. 3.1).

Het hof heeft Achmea veroordeeld tot betaling aan Verzekerde van al hetgeen waartoe Verzekerde in de hoofdzaak (in de schadestaat) mocht worden veroordeeld, voor zover er dekking bestaat onder de polis (het hof verwijst naar rov. 3.1) en voor de daarmee samenhangende kosten van verweer van Verzekerde. Het hof heeft verder een proceskostenveroordeling uitgesproken, het arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen (dictum).

Tegen dit arrest van 3 april 2018 heeft Achmea bij procesinleiding van 3 juli 2018 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Verzekerde heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en bij re- en dupliek op elkaars standpunten gereageerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, en drie onderdelen met klachten.

Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een vrijwaringszaak niet kan worden afgedaan voordat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan, als de uitkomst in de vrijwaringszaak afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing in de hoofdzaak. Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht, die inhoudt dat het hof door uitspraak te doen in de vrijwaringsprocedure Achmea de kans heeft ontnomen ten aanzien van (de omvang van) haar contractuele uitkeringsplicht verweren te voeren die haar verhouding tot Verzekerde betreffen. Subonderdelen 1.3 en 1.4 klagen verder dat het hof een onjuiste toepassing zou hebben gegeven aan art. 355 Rv door de zaak zelf af te doen.

De klachten van Achmea zijn geënt op het arrest van de Hoge Raad uit 2017 inzake X./Grindacc B.V. e.a.10 Daarin was aan de orde onder welke omstandigheden de rechter uitspraak kan doen in een vrijwaringsprocedure, terwijl de hoofdzaak nog niet is afgedaan. De Hoge Raad overwoog dat het in het algemeen de voorkeur verdient de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure gelijktijdig af te doen, en, indien dat niet mogelijk is, de hoofdprocedure eerst af te doen. In voorkomend geval kan de rechter, evenwel, indien daartoe aanleiding bestaat, ervoor kiezen de vrijwaringsprocedure te beslissen alvorens in de hoofdzaak einduitspraak te doen, zo overwoog de Hoge Raad.11

Verder overwoog de Hoge Raad in hetzelfde arrest X./Grindacc B.V. e.a. dat de vrijwaringszaak in ieder geval nog niet kan worden afgedaan, als de uitkomst daarvan afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing of het debat in de hoofdzaak. Daarbij verwees de Hoge Raad naar een arrest uit 2016, waarin deze situatie zich voordeed.12 In die zaak had het hof in de vrijwaringsprocedure de vordering van de eiser tot een bedrag van € 7.410,- toegewezen en ‘het meer of anders gevorderde’, waaronder een vordering om de gedaagde te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe de eiser in de hoofdprocedure zou worden veroordeeld, afgewezen. De Hoge Raad achtte dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof met deze beslissing had voortgebouwd op de beslissing in de hoofdzaak waarbij de eiser tot betaling van € 7410,- was veroordeeld, terwijl hiertegen hoger beroep was ingesteld. Door in de vrijwaringszaak dit bedrag toe te wijzen miskende het hof dat een andere beslissing over de (omvang van de) schadevergoedingsplicht in de hoofdzaak nog mogelijk was. Het hof had in zijn beslissing in de vrijwaringszaak rekening moeten houden met de mogelijkheid van een andere beslissing in de hoofdzaak.13

Of het mogelijk is de vrijwaringsprocedure vóór de hoofdzaak af te doen, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.14 In het genoemde arrest X./Grindacc B.V. e.a. was de casus als volgt. In de hoofdzaak stelden enkele werknemers hun werkgever aansprakelijk voor schade die zij hadden geleden door de overstap naar een nieuwe pensioenregeling. De werkgever riep vervolgens haar tussenpersoon/ pensioenadviseur in vrijwaring op. Terwijl de hoofdzaak nog niet was afgedaan, veroordeelde het hof de tussenpersoon tot betaling van het bedrag waartoe de werkgever in de hoofdprocedure zou worden veroordeeld. De Hoge Raad casseerde, omdat het debat over de (omvang van de) schadevergoeding in de hoofdprocedure nog niet ten volle was gevoerd, en verwijzing naar de schadestaatprocedure was gevorderd. Door de vordering in de vrijwaringszaak desondanks direct toe te wijzen, had het hof de tussenpersoon de mogelijkheid ontnomen ten aanzien van de (omvang van de) schade die zij aan de werkgever moest vergoeden, verweren te voeren die specifiek haar verhouding tot de werkgever betroffen. Zo was denkbaar dat de adviseur in de vrijwaringsprocedure een beroep zou willen doen op de schadebeperkingsplicht, wanneer de werkgever zou nalaten in de hoofdprocedure een causaliteitsverweer te voeren.15 Dergelijke verweren kon de adviseur niet (door zich te voegen) in de schadestaatprocedure aan de rechter voorleggen, omdat het daarin slechts kon gaan over de verhouding tussen de werknemers en werkgever.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door reeds uitspraak te doen in de vrijwaringszaak, terwijl de uitkomst daarvan afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing of het debat in de hoofdzaak. Het hof heeft miskend, aldus het subonderdeel, dat in de hoofdzaak nog een volledige herkansing in hoger beroep openstaat en dat in het eindvonnis in de hoofdzaak is verwezen naar de schadestaatprocedure, terwijl de uitkomst van die procedures in het nadeel van Achmea kunnen doorwerken.

Anders dan het subonderdeel betoogt doet, zich hier niet de situatie voor dat de uitkomst in de vrijwaringszaak afhankelijk is van de beslissing of het debat in de hoofdzaak. Inzet van de vrijwaringszaak is of Achmea als verzekeraar gehouden is uitkering te verlenen voor de schade tot vergoeding waarvan Verzekerde in de hoofdprocedure zal worden veroordeeld.16Het debat in de vrijwaringsprocedure heeft zich dan ook geconcentreerd op de vraag of onder de AVB-polis dekking bestaat voor de verschillende schadeposten waarvoor Verzekerde is aangesproken, en daarnaast op de vraag of de aanspraken van Verzekerde onder de polis zijn verjaard. Het antwoord op deze vragen hangt niet af van de beslissing of het debat in de hoofdzaak, waarin het gaat om de aansprakelijkheid van [A] jegens [B] c.s. uit hoofde van de (onder)aannemingsovereenkomst.

In zijn arrest heeft het hof de vordering van Verzekerde toegewezen tot het bedrag waartoe Verzekerde in de hoofdprocedure zal worden veroordeeld, maar alleen voor zover dekking bestaat op grond van de polis; dat is het geval voor enkele specifieke schadeposten voortvloeiende uit twee van de vijf gebreken (rov. 3.1 en dictum). Door de vordering van Verzekerde toe te wijzen tot het bedrag waartoe Verzekerde in de hoofdprocedure zal worden veroordeeld, heeft het hof er rekening mee gehouden dat in een eventueel hoger beroep anders kan worden geoordeeld over de schadevergoedingsplicht van Verzekerde ter zake van de twee gebreken dan in eerste aanleg is gebeurd. Ook met het gegeven dat de hieraan te koppelen bedragen nog moeten worden vastgesteld in de hoofdzaak is dus rekening gehouden.17De uitkomst van het hoger beroep in de hoofdzaak kan dus niet leiden tot een ander oordeel over de vordering van Verzekerde op Achmea.

Evenmin bestaat het risico dat Achmea als gevolg van de uitkomst van de hoofdzaak gehouden zal zijn tot uitkering van meer of andere schadeposten dan in deze vrijwaringszaak aan de orde zijn geweest. Het hof heeft zijn oordeel immers uitdrukkelijk beperkt tot de kosten van herstel van de betonkernen (gebrek i), de stilstandschade en de kosten van het onderzoek als gevolg van de scheurende betonkernen, en de kosten van het verweer in dit verband, alsmede de schade als gevolg van de uitkragende staalconstructie c.q. overstek (gebrek iii) en hiermee samenhangende verweerkosten (rov. 3.1 en dictum). Als Verzekerde in de hoofdprocedure wordt veroordeeld tot vergoeding van meer of andere schade dan genoemde schadeposten, heeft dat dus geen nadelige gevolgen voor de uitkeringsplicht van Achmea.

Hierbij is verder het volgende van belang. Het hof heeft in het tussenarrest partijen de vraag voorgelegd of in de vrijwaringsprocedure reeds uitspraak zou kunnen worden gedaan. Achmea heeft in haar akte niet concreet aangevoerd in welk opzicht de uitkomst of het debat in de hoofdzaak, de beoordeling van de vrijwaringszaak zou kunnen beïnvloeden. Ook ter comparitie heeft zij dat niet duidelijk gemaakt. Het hof heeft tijdens de comparitie expliciet aan de orde gesteld dat het reeds over de dekking en de verjaring kon oordelen.18 Achmea heeft dat niet weersproken.19 Ook overigens heeft zij niet duidelijk gemaakt welk belang zij heeft bij aanhouding van een beslissing in de vrijwaringszaak tot de hoofdzaak is uitgeprocedeerd.

De slotsom is dat het hof de maatstaf van het arrest X./Grindacc B.V. e.a. van 7 november 2017 niet heeft miskend. Daarmee faalt subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof door uitspraak te doen in de vrijwaringsprocedure, Achmea de mogelijkheid heeft ontnomen om ten aanzien van de (omvang van) haar contractuele uitkeringsplicht verweren te voeren die haar verhouding tot Verzekerde betreffen. Dergelijke verweren kan Achmea niet voeren door zich te voegen in het appel of in de schadestaatprocedure, nu die procedures slechts de verhouding tussen [B] en Verzekerde betreffen.

Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, had het op de weg van Achmea gelegen om – daartoe expliciet uitgenodigd door het hof – nader toe te lichten welke andere verweren zij nog zou willen voeren ten aanzien van haar contractuele uitkeringsplicht jegens Verzekerde, afhankelijk van of te ontlenen aan de uitkomst van de hoofdzaak. Dat heeft zij echter niet gedaan. Het is mij ook niet duidelijk geworden welke verweren Achmea hier voor ogen heeft. Het door haar in de schriftelijke toelichting gegeven voorbeeld - de vraag of stilstandschade onder de polis valt20 - is niet to the point, omdat het hof heeft geoordeeld (rov. 2.8) dat Achmea geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze schade gedekt is. Deze kwestie ís derhalve in de vrijwaringsprocedure aan de orde geweest.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij de beslissing om de zaak op grond van art. 355 Rv aan zich te houden is uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip ‘in staat van wijzen’ in de zin van art. 355 Rv, althans een onbegrijpelijke toepassing aan die bepaling heeft gegeven. Volgens het subonderdeel was de vrijwaringszaak niet in staat van wijzen. Het feit dat de hoofdzaak inmiddels is afgedaan, kan deze conclusie volgens het subonderdeel niet dragen en vormt ook op zich een onbegrijpelijke vaststelling. Verder zijn enkele geschilpunten over de dekking onder de AVB-polis nog niet behandeld.

Art. 355 Rv ziet op de situatie dat hoger beroep wordt ingesteld tegen een tussenvonnis. De tweede zin van deze bepaling bepaalt dat de rechter in hoger beroep de zaak zelf kan afdoen (evocatie) op eenstemmig verlangen van partijen of indien het geding in staat van wijzen is. 22 Een zaak verkeert in staat van wijzen wanneer daarin eindvonnis kan worden gewezen.23 Evocatie is niet mogelijk wanneer dit in strijd zou komen met de verwachtingen die partijen van het verdere procesverloop mogen hebben, mede op basis van de beginselen van een goede procesorde en van hoor en wederhoor.24 Met zijn beslissing om de zaak op de voet van art. 355 Rv aan zich te houden, heeft het hof slechts bedoeld dat het debat in de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg als voltooid kon worden beschouwd, nu alle eindbeslissingen inzake dekking onder de AVB-polis in de vrijwaringszaak zijn genomen (rov. 2.2, tweede alinea).25 Anders gezegd: in eerste aanleg lagen er (in de vrijwaringsprocedure) geen geschilpunten meer open.26

Dat het hof hiervan is uitgegaan, is zeker niet onbegrijpelijk. In het vrijwaringsvonnis van 25 juni 2014 heeft de rechtbank immers op alle verweren van Achmea beslist. De enige reden dat de rechtbank geen eindvonnis heeft gewezen, is – zo blijkt uit rov. 4.26 van het vonnis van 25 juni 2014 – ter voorkoming van executieproblemen, namelijk als in de hoofdzaak Verzekerde wordt veroordeeld bepaalde schade te vergoeden, en vervolgens onduidelijk is of dat een schade is die is toe te schrijven aan de tekortkoming waarvoor Achmea naar oordeel van de rechtbank dekking dient te verlenen. Het is dus níet zo dat in de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg nog bepaalde geschilpunten openlagen. De rechtbank heeft ook geen geschilpunten aangehouden ter nadere beslissing of beoordeling.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat op grond van de voorgaande klachten evenmin in stand kan blijven het oordeel dat de zaak niet naar de rechtbank wordt teruggewezen, maar dat het hof deze op de voet van art. 355 Rv kan afdoen (rov. 2.2). Nu de voorgaande klachten ongegrond zijn, faalt ook deze voortbouwende klacht.

Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6, dat de aanspraak van Verzekerde met betrekking tot de gebreken i en ii niet is verjaard. Volgens het onderdeel, dat uit twee subonderdelen bestaat, heeft het hof miskend dat, op grond van art. 68 Ow NBW, art. 7:942 BW zoals dat sinds 1 juni 2010 luidt (hierna ook: ‘art. 7:942 (nieuw) BW’ of ‘de nieuwe regeling’) had moeten worden toegepast. Dat brengt volgens het onderdeel mee dat Achmea de aanspraken van Verzekerde op de wettelijk voorgeschreven wijze, namelijk door middel van een schriftelijke mededeling, heeft afgewezen, waarmee een verjaringstermijn van drie jaar is aangevangen, die al verstreken was op het moment dat Verzekerde Achmea in rechte betrok.

Het oordeel van het hof komt erop neer, dat ten aanzien van de betreffende aanspraken in het geheel geen verjaringstermijn is aangevangen. Volgens het hof heeft Verzekerde Achmea in ieder geval op 27 augustus 2009, maar vermoedelijk al eerder, op de hoogte gebracht van haar claims. Dat betekent dat de verjaring van haar claim is gestuit, zodat geen verjaringstermijn is gaan lopen.27 Op grond van art. 7:942 (oud) BW zou een nieuwe verjaringstermijn (van zes maanden) zijn aangevangen op het moment dat Achmea de claim van Verzekerde op de voorgeschreven wijze, namelijk bij aangetekende brief, zou hebben afgewezen.28 In dit geval heeft Achmea de claims echter per e-mail en gewone brief, en dus niet op de voorgeschreven wijze, afgewezen. Dat betekent dat volgens art. 7:942 (oud) BW in het geheel geen verjaringstermijn is aangevangen. Het hof heeft het beroep van Achmea op art. 7:933 lid 2 BW (de mogelijkheid van afwijzing langs elektronische weg) verworpen. Dat geldt ook voor haar beroep op een ‘redelijke wetstoepassing’, die zou meebrengen dat de mails van september 2009 dan wel de brief van 2 december 200929 hebben te gelden als een geldige afwijzing. Tegen deze beide oordelen zijn geen klachten gericht.

Het oordeel van het hof dat onder art. 7:942 (oud) BW geen verjaringstermijn is aangevangen, omdat Achmea de aanspraak van Verzekerde niet op de door deze oude regeling voorgeschreven wijze (per aangetekende brief) heeft afgewezen, is op zichzelf juist. Dit is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad inzake […] /Allianz.30 Daarin was de vraag aan de orde of de invoering per 1 januari 2006 van art. 7:942 (oud) BW meebracht dat verzekeraars alle bij hen ingediende aanvragen, waarin al verjaringstermijnen waren aangevangen, alsnog op de vanaf dat moment geldende wijze (dus per aangetekende brief) moesten afwijzen. Deze oude regeling luidde als volgt:

In het onderhavige geval staat vast dat Verzekerde de verjaring van haar aanspraak op geldige wijze heeft gestuit, maar dat Achmea deze aanspraak niet op de door art. 7:942 (oud) BW voorgeschreven wijze heeft afgewezen. In beginsel is onder het oude recht dus geen verjaringstermijn gaan lopen. Dat staat op zichzelf niet ter discussie. In dit geval is echter op 1 juni 2010, oftewel circa 9 maanden nadat Verzekerde schriftelijk aanspraak maakte op uitkering door Achmea, art. 7:942 (nieuw) BW in werking getreden. Deze nieuwe regeling stelt de eis van afwijzing bij aangetekende brief niet, maar vereist slechts een (schriftelijke) ondubbelzinnige mededeling waarin de claim wordt afgewezen.33 Volgens Achmea brengt dat mee dat een verjaringstermijn van drie jaren (ex art. 7:942 lid 2 (nieuw) BW) is aangevangen per 2 december 2009, de datum volgende op de dag waarop Achmea de claim van Verzekerde bij gewone brief heeft afgewezen. Deze termijn zou zijn voltooid op 2 december 2012.

De vraag is wat de gevolgen zijn van art. 7:942 (nieuw) BW voor de onderhavige zaak. Art. 7:942 (nieuw) BW trad in werking op 1 juli 2010.34 Sindsdien luidt deze bepaling als volgt:

Op grond van art. 68a Ow NBW is een dergelijke nieuwe regeling in beginsel onmiddellijk van toepassing. Dat wil zeggen: zij is van toepassing indien op het tijdstip van haar inwerkingtreding is voldaan aan de vereisten die zij stelt voor het intreden van een rechtsgevolg.35 Deze hoofdregel geldt als niet iets anders voortvloeit uit de op art. 68a Ow NBW volgende artikelen. Art. 73 Ow NBW voorziet in een bijzondere regeling voor wetswijzigingen die een verjaringstermijn betreffen. Dit artikel luidt als volgt:

Deze bepaling is bedoeld om te voorkomen dat een onder het oude recht reeds aangevangen verjaringstermijn ineens zou zijn voltooid door de enkele inwerkingtreding van een wetswijziging die een nieuwe, kortere termijn introduceert. Art. 73 Ow NBW stelt de onmiddellijke werking van een nieuwe verjaringsregeling met één jaar uit en bepaalt daarnaast dat de reeds lopende verjaringstermijn in ieder geval niet vóór afloop van dat jaar zal voltooien. 36 Zo wordt de betrokkenen de kans gegund de verjaring te stuiten. De regeling van art. 73 Ow NBW geldt ook als onder het oude recht geen verjaringstermijn was aangevangen, omdat het oude recht daarin niet voorzag.37 Vanaf dit moment van inwerkingtreding is de nieuwe verjaringsregeling onmiddellijk van toepassing. Dat betekent dat dit nieuwe recht het oude verdringt. Een op dat moment lopende termijn vervalt en de nieuwe wet - en zij alleen - bepaalt het tijdstip van aanvang en duur van de termijn.38

Met art. 7:942 lid 2 (nieuw) BW werd een nieuw verjaringsregime voor verzekeringsclaims geïntroduceerd. In het nieuwe regime vangt een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar aan op het moment dat de verzekeraar de claim erkent of op geldige wijze ondubbelzinnig (en schriftelijk, zie art. 7:933 BW) afwijst. Nu deze nieuwe regeling voorziet in een verjaringstermijn van langer dan één jaar, geldt de uitgestelde inwerkingtreding van art. 73 Ow NBW. Art. 7:942 lid 2 (nieuw) BW geldt dus vanaf 1 juli 2011. Vanaf 1 juli 2011 worden het aanvangsmoment en de duur van de verjaringstermijn bij verzekeringsclaims exclusief door deze regeling bepaald. Als dus vóór de inwerkingtreding van art. 7:942 lid 2 (nieuw) BW een verzekeringsclaim op de door die nieuwe bepaling voorgeschreven wijze was afgewezen, is als gevolg van de invoering van de nieuwe regeling met die afwijzing een verjaringstermijn van drie jaar aangevangen. Op het moment van de inwerkingtreding van art. 7:942 lid 2 (nieuw) BW is dan immers voldaan aan de eisen die de nieuwe regeling stelt voor het intreden van dit rechtsgevolg (art. 68a Ow NBW). Ingevolge art. 73 lid 2 kan de verjaringstermijn niet eerder dan een jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe regeling, dus niet eerder dan 1 juli 2011, voltooid zijn.

Dit alles wordt bevestigd door de Memorie van Toelichting bij art. 7:942 (nieuw) BW. Daarin is het volgende opgemerkt:39

Voor het onderhavige geval betekent dit het volgende. Op 1 juli 2011 trad art. 7:942 (nieuw) BW in werking. Vanaf dat moment werd de verjaring van de aanspraak van Verzekerde op Achmea exclusief beheerst door dit nieuwe regime. Dat betekent dat een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar is gaan lopen, indien Achmea de aanspraak van Verzekerde heeft afgewezen door een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling in de zin van art. 7:942 lid 2 (nieuw) BW. Is dat het geval, dan is de verjaring van de aanspraak van Verzekerde drie jaar na deze afwijzing – maar niet eerder dan 1 juli 2011 – voltooid, tenzij deze op geldige wijze is gestuit. Dit betekent dat de klacht van subonderdeel 2.1 slaagt: het hof heeft de toepasselijkheid van art. 7:942 (nieuw) BW miskend.

Na cassatie en verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of sprake is van verjaring van de aanspraak van Verzekerde op vergoeding van de schade in verband met gebrek i.40 Daarvoor is onder meer van belang of Achmea de aanspraak van Verzekerde op geldige wijze heeft afgewezen. Het hof heeft daarover (nog) niets vastgesteld.

Na cassatie en verwijzing zal dus moeten worden beoordeeld of Achmea de aanspraak van Verzekerde op geldige wijze heeft afgewezen en of Verzekerde de verjaring van zijn aanspraak daarna heeft gestuit. Verzekerde heeft aangevoerd dat de verjaring is gestuit door onderhandelingen tussen haar en Achmea en tussen [B] en Achmea.41

Over de stuitingsregeling merk ik nog het volgende op. Met art. 7:942 lid 3 (nieuw) BW is een nieuwe stuitingsregeling voor aansprakelijkheidsverzekeringen geïntroduceerd. Deze houdt in dat onderhandelingen tussen de verzekeraar en de benadeelde of de tot uitkering gerechtigde stuitende werking hebben.42 Het overgangsrecht bevat een bijzondere bepaling over deze stuitingsregeling. Volgens art. 221 lid 10 Ow NBW is de regeling van art. 7:942 lid 3 (nieuw) BW pas van betekenis voor lopende gevallen vanaf het moment van inwerkingtreding van deze bepaling. Dat betekent dat de verjaring van aanspraken die vóór 1 juli 2010 zijn ontstaan gestuit kon worden overeenkomstig de oude regeling, dus met een schriftelijke mededeling waarin op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Vanaf 1 juli 2010 kan ook aan onderhandelingen stuitende werking worden toegekend (art. 7:942 lid 3 (nieuw) BW). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de mogelijkheid dat onderhandelingen tussen verzekeraar en de benadeelde of de tot uitkering gerechtigde stuiten, niet exclusief is:43

Subonderdeel 2.2 klaagt op zichzelf terecht over de uitleg die het hof in rov. 2.2 aan art. 7:942 (nieuw) BW heeft gegeven. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.1 hoeft dit subonderdeel niet meer behandeld. Voor zover subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de verjaring van de aanspraak van Verzekerde op 2 december 2012 voltooid was en haar dagvaarding van Achmea op 5 februari 2013 geen stuitende werking had, geldt dat ook deze kwesties na cassatie en verwijzing zullen moeten worden beoordeeld.

Onderdeel 3 heeft betrekking op ’s hofs oordeel over de uitkragende staalconstructie. Het valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel 3.1 bevat een weergave van het oordeel van het hof en een algemene rechts- en motiveringsklacht; subonderdelen 3.2 en 3.3 werken deze klachten uit. Daarmee lenen de subonderdelen zich voor gezamenlijke bespreking.

De klacht van subonderdelen 3.1-3.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Achmea volgens de rechtbank voor de uitkragende staalconstructie dekking moet verlenen, omdat het gaat om zaakbeschadiging. Het hof overweegt dat partijen hiertegen geen bezwaren hebben aangevoerd, zodat deze oordelen niet meer in hoger beroep getoetst kunnen worden. Voor zover het hof nog bezwaren hiertegen moet lezen in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in de hoofdstukken I tot en met IV oordeelt het hof dat deze bezwaren direct al in de memorie van grieven hadden moeten worden opgenomen gelet op de zogenoemde “twee-conclusie-regel” (ook bekend als de “in beginsel strakke regel”). De algemene “paraplugrief” 4 van Achmea leest het hof niet als een gemotiveerde betwisting van het oordeel van de rechtbank.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechtbank heeft geoordeeld dat alleen de schade in de vorm van verbogen bouten voor vergoeding in aanmerking komt, en Achmea’s beroep op de onder 11 genoemde uitsluiting in de polis (de ‘vervangingskostenclausule’) in het midden heeft gelaten. Achmea heeft, ook in hoger beroep, als verweer aangevoerd dat de schade wegens de uitkragende staalconstructie, behoudens de verbogen bouten, op grond van de vervangingskostenclausule niet gedekt is. Er zou in dit verband alsnog een ‘dragende schoorconstructie’ zijn aangebracht, hetgeen als aanpassing/vervanging in de zin van deze clausule geldt en dus van dekking is uitgesloten.44Subonderdeel 3.3 klaagt dat Achmea geen grieven had hoeven richten tegen het oordeel van de rechtbank, en dat dus niet ter zake doet of de ‘paraplugrief’ (grief 4) van Achmea als zodanig kon worden begrepen.

Het bestreden oordeel heeft betrekking op de vraag of onder de polis dekking bestaat voor de schade als gevolg van gebrek iii: ‘onvoldoende ondersteunende uitkragende staalconstructie / overstek met verbogen bouten bij as A9’ (zie hiervoor onder 1.5). Achmea heeft aangevoerd dat het niet gaat om verzekerde evenementen, nu dit gebrek niet te kwalificeren is als ‘zaaksbeschadiging’ in de zin van de polis. De rechtbank heeft dit verweer in het vonnis van 25 juni 2014 verworpen met de volgende motivering:

Subonderdeel 3.2 gaat er vanuit dat dit oordeel zo moet worden begrepen, dat de rechtbank de schade in verband met de uitkragende staalconstructie slechts vergoedbaar heeft geacht voor zover deze schade bestaat uit verbogen bouten. Over andere, met de uitkragende staalconstructie verband houdende, schade zou de rechtbank zich niet hebben uitgelaten; het antwoord op de vraag of deze andere schade op grond van de vervangingskostenclausule van dekking is uitgesloten zou in het midden zijn gelaten. Deze lezing is echter weinig aannemelijk. De rechtbank overweegt dat ‘de uitkragende staalconstructie’ kwalificeert als zaaksbeschadiging omdat sprake is van verbogen bouten; uit het oordeel is niet af te leiden dat de rechtbank de verbogen bouten als zelfstandige schadepost beschouwt.

Verder heeft de rechtbank niet in het midden gelaten of de vervangingskostenclausule in dit verband nog van betekenis zou kunnen zijn, maar dit betoog verworpen. De rechtbank vervolgt namelijk:

Het volgende inhoudelijke verweer van Achmea betreft de uitsluiting 11 ((op)geleverde zaak, verrichte dienst) oftewel de zogenaamde vervangingskostenclausule. Achmea betoogt dat Verzekerde geen aanspraak kan maken op verzekeringsdekking voor schade aan de door haar zelf geleverde zaken en/of voor schade die verband houdt met het vervangen, verbeteren, herstellen etc. van zaken die door haarzelf zijn geleverd of het opnieuw verrichten van werkzaamheden die door haar zijn verricht. Dit is, gelet op het voorgaande, alleen nog van belang voor de kwestie van de betonkernen en de overstek. Gelijk hiervoor al is overwogen maakt Verzekerde evenwel geen aanspraak op dekking van haar eigen aanpassingskosten, waarvan zij vergoeding als meerwerk vordert van [B] . (…)”

De oordelen van de rechtbank in rov. 4.17-4.18 kunnen redelijkerwijs niet anders worden begrepen, dan dat daarin alle schade in verband met de uitkragende staalconstructie als (gedekte) zaaksbeschadiging is beoordeeld. De vervangingskostenclausule is volgens de rechtbank in dit verband niet van betekenis. Daarnaast is het beroep op de vervangingskostenclausule volgens de rechtbank zonder belang, omdat Verzekerde geen aanspraak maakt op vergoeding van haar eigen aanpassingskosten, maar deze als vergoeding van meerwerk vordert van [B] (zie ook rov. 4.15 van het tussenvonnis).45

Als Achmea had willen betogen dat dit oordeel onjuist is, dan had zij tegen deze oordelen in incidenteel hoger beroep grieven moeten richten. Dat heeft zij niet gedaan. Het oordeel van het hof dat de ‘paraplugrief’ niet als een gemotiveerde betwisting van dit oordeel kan worden gezien, wordt als zodanig niet bestreden. Verzekerde heeft volgens het hof evenmin grieven gericht tegen het oordeel over de uitkragende staalconstructie gericht (het subonderdeel bestrijdt dat niet). De vraag of de schade in verband met de uitkragende staalconstructie onder de polis gedekt is, lag in hoger beroep dus niet ter beoordeling voor. Om die reden is niet in te zien waarom het hof had moeten ingaan op een als verweer (in de memorie van antwoord) door Achmea gevoerd betoog over de vervangingskostenclausule.46

Hiermee falen de subonderdelen 3.1-3.3.