Uitspraken

De relevante bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zijn de hiernavolgende.

Art. 142 Rv (zuivering verstek):

“De gedaagde tegen wie verstek is verleend, heeft, zolang het eindvonnis nog niet is gewezen, de bevoegdheid om alsnog in het geding te verschijnen, of om alsnog het griffierecht te voldoen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten.”

Art. 142 Rv staat in de zevende afdeling (verstek) van de tweede titel van boek 1 van Rv en is op grond van art. 418a Rv van toepassing op de procedure in cassatie:

“Voor zover uit deze titel niet anders voortvloeit, zijn van de tweede titel de artikelen 87 tot en met 92, de artikelen 111 tot en met 122, artikel 125, de zevende tot en met de negende afdeling, alsmede de elfde tot en met de dertiende afdeling van overeenkomstige toepassing.”

Art. 410 Rv bepaalt dat een incidenteel cassatieberoep alleen bij conclusie van antwoord kan worden ingesteld:

“1. De verweerder, die in cassatie wil komen, doet dit, op straffe van verval van het recht daartoe, bij verweerschrift, dat alsdan een omschrijving behelst van de middelen waarop het beroep steunt.

(…)”

De wet koppelt het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep dus in de tijd aan het indienen van een verweerschrift in het principaal cassatieberoep.

Het Procesreglement van de Hoge Raad (hierna: Procesreglement) van 26 januari 20173 bevat in hoofdstuk 3 (Civiele Zaken), paragraaf 3.1 (Vorderingszaken), onder meer de volgende bepalingen (mijn onderstrepingen):

“3.1.3 Algemene aspecten van de zaaksbehandeling

(…)

3.1.3.4 Berichten en documenten die strekken tot het verrichten van een proceshandeling op een vrijdag zoals vermeld in hoofdstuk 1 van dit reglement, worden in het webportaal geplaatst bij voorkeur op de voorafgaande werkdag vóór 15.00 uur, doch uiterlijk op de desbetreffende vrijdag vóór 10.00 uur.”

“3.1.5 Niet verschijnen van een of meer verweerders

(…)

3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen ten minste vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Hoofdstuk 3 van de conceptversie d.d. 8 november 2016 is extern geconsulteerd. In die versie luidde art. 3.1.5.5 als volgt:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur, gelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Aldus geformuleerd geldt een termijn van vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting voor de zuivering van het verzuim, ook als niet tevens (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. De mogelijkheid om het verstek te zuiveren wordt aldus in de tijd begrensd op een wijze waarvan men zich kan afvragen of die verenigbaar is met het bepaalde in art. 142 Rv.

In een nieuwe conceptversie d.d. 1 december 2016 is art. 3.1.5.5 aangepast: aan het slot van de tweede zin is verduidelijkt dat genoemde termijn van vier weken enkel van toepassing is wanneer het zuiveren van het verzuim gepaard gaat met het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep. Hieronder staat de aangepaste tekst, met cursief weergegeven de wijzigingen ten opzichte van de conceptversie van 8 november 2016:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

De definitieve versie van dit artikel, zoals thans nog geldend, wijkt hier nauwelijks van af:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen ten minste vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Genoemde praktijk is kennelijk ontstaan na het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 ([.../...]).5[…] , eiser in het principaal cassatieberoep, had in die zaak aangevoerd dat […] in haar incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat de wijze waarop dit beroep was ingediend in strijd met de eisen van goede procesorde zou zijn. […] had namelijk gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald om alsnog te verschijnen, voor antwoord te dienen én incidenteel cassatieberoep in te stellen. Aan de conclusie van A-G Huydecoper (onder 9) valt te ontlenen dat de cassatieadvocaat van […] al enkele weken daarvóór bij brief aan de cassatieadvocaat van […] had aangekondigd dat zij incidenteel beroep zou instellen, en daarbij het cassatiemiddel in het incidentele beroep had meegestuurd. De Hoge Raad zag in deze gang van zaken geen strijd met de eisen van een goede procesorde:

“4.1.2 (…). Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. Nu art. 89a Rv. [thans art. 142 Rv; A-G] in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek worden uitgegaan, ook al levert zulks in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door […] zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is.”

In Veegens wordt hierover opgemerkt:6

“De niet verschenen verweerder kan het verstek ook bij gelegenheid van de voor pleidooi of schriftelijke toelichting bepaalde roldatum zuiveren, (…) alsnog voor antwoord concluderen en incidenteel beroep instellen. De bij die gelegenheid voor te dragen middelen behoren de advocaat van de oorspronkelijke eiser zo tijdig tevoren te worden toegezonden, dat deze laatste in zijn verweer niet onnodig wordt bemoeilijkt.”

Aan het slot van dit citaat wordt verwezen (in voetnoot 22) naar het arrest [.../...], met de volgende toevoeging: “Men hantere in de praktijk daartoe een termijn van ten minste vier weken.”

Van der Wiel en Stolp merken het volgende op:7

“Heeft verweerder in cassatie in een vorderings- of dagvaardingsprocedure verstek laten gaan, dan zal hij dit verstek kunnen zuiveren en vervolgens alsnog bij verweerschrift of conclusie van antwoord incidenteel beroep kunnen instellen.

Voor de vraag of bij het alsnog instellen van incidenteel beroep sprake is van strijd met een goede procesorde, is van belang of de gewone gang van zaken wordt verstoord met het oog op of met als gevolg het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure. Voor de vorderingsprocedure geldt volgens art. 3.1.5.5 Procesreglement HR dat het incidentele cassatieberoep tijdig is ingesteld als verweerder hiertoe ten minste vier weken vóór de (reeds bepaalde) datum voor schriftelijke toelichting is overgegaan.”

Deze auteurs bevestigen dat voor vorderingszaken thans een specifieke bepaling geldt op grond waarvan het instellen van incidenteel beroep ten minste vier weken voor de schriftelijke toelichting tijdig is.

De vraag kan nog rijzen of een procesreglement, dat niet is vastgesteld op grond van een bij of krachtens de wet toegekende bevoegdheid, (i) termijnen mag bevatten (ii) waarvan overschrijding tot niet-ontvankelijkheid leidt.

Ad (i): bevoegdheid

Art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement is m.i. niet in strijd met art. 142 Rv. Deze wettelijke bepaling staat er niet aan in de weg dat zuivering van het verstek geweigerd wordt als de eisen van een goede procesorde dat vergen. Die mogelijkheid is nu, voor de civiele kamer van de Hoge Raad, uitdrukkelijk vastgelegd in de derde zin van art. 3.1.5.5. De Hoge Raad kan de niet verschenen verweerder het wettelijk recht ontzeggen om het verstek te zuiveren tot aan het eindarrest als de goede procesorde dat vergt. De tweede zin van art. 3.1.5.5 geeft een concrete uitdrukking aan de eisen van een goede procesorde in het specifieke geval waarin een deugdelijk opgeroepen partij, tegen wie verstek is verleend, alsnog verschijnt én incidenteel cassatieberoep wil instellen. De termijn van vier weken heeft als nevengevolg dat het recht om het verzuim te zuiveren in de tijd wordt begrensd, aangezien het instellen van incidenteel beroep alleen mogelijk is als verweerder in het principaal beroep verschijnt en dus het verstek zuivert. Deze beperking verschilt echter principieel niet van een beslissing op grond van de derde zin, waarbij zuivering van het verstek wordt geweigerd.

Ad (ii): sanctie