1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [het kind] (hierna: het kind), geboren op [geboortedatum] 2011 te [plaats] . De vader heeft het kind voor zijn geboorte erkend.
1.2 De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft de Poolse nationaliteit. Het kind heeft zowel de Nederlandse als de Poolse nationaliteit.
1.3 De moeder is op of omstreeks 26 maart 2015 met het kind naar Polen vertrokken en sindsdien verblijft het kind bij haar in Polen.
1.4 Bij beschikking van 19 november 2015 van het Kantongerecht te Gliwice (Polen), IV Afdeling Familie en Minderjarigen, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van het kind naar Nederland afgewezen.
1.5 De vader heeft bij procesinleiding van 31 december 2017 de rechtbank Midden-Nederland verzocht3 voor recht te verklaren dat (i) hij ten tijde van de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015, maar in elk geval sinds de geboorte van het kind op [geboortedatum] 2011, tot op heden samen met de moeder het ouderlijk gezag over het kind draagt, en (ii) de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015, is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader.
1.6 De moeder heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist en gesteld dat uitsluitend de Poolse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd is te oordelen over voorzieningen aangaande het kind, nu de gewone verblijfplaats van het kind inmiddels in Polen is. Verder heeft de moeder aangevoerd dat zij alleen belast is met het gezag over het kind, zodat van ongeoorloofde overbrenging vanuit Nederland naar Polen geen sprake is geweest.
1.7 Bij beschikking van 27 juni 20184 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard en het verzoek van de vader toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de vader sinds de geboorte van het kind samen met de moeder het ouderlijk gezag heeft over het kind en dus ook ten tijde van de overbrenging van het kind naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015. Voorts houdt de toegewezen verklaring voor recht in dat de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2016 is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader.
1.8 De rechtbank heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. Voor de bevoegdheid van de rechtbank is bepalend of er sprake is geweest van kinderontvoering van de vrouw in de zin van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: Haags Kinderontvoeringsverdrag)5. Indien dit het geval is behoudt de Nederlandse rechter op grond van art. 10 Verordening Brussel II-bis, als rechter van het land waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging naar Polen zijn gewone verblijfsplaats had, de bevoegdheid van het geschil kennis te nemen, tenzij a) de met gezag belaste vader in de overbrenging heeft berust of b) sprake is van een verblijf van meer dan één jaar en van worteling van het kind in Polen én voldaan is aan een van de vier overige voorwaarden genoemd in art. 10 Verordening Brussel II-bis onder i), ii), iii) en iv) (rov. 3.4). Of sprake is geweest van kinderontvoering door de vrouw is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vader met het gezag over het kind was belast ten tijde van de overbrenging van het kind vanuit Nederland naar Polen. Dit wordt bepaald door het recht dat hierop van toepassing is, het Poolse recht of het Nederlandse recht. Naar Pools recht heeft de vader van een kind van rechtswege ouderlijk gezag. Aangezien de ouders van het kind nooit gehuwd zijn geweest en ook geen geregistreerd partnerschap hebben gehad, heeft de vader naar Nederlands recht niet van rechtswege het gezag gekregen. Vaststaat ook dat er zich in het gezagsregister geen aantekening bevindt dat de ouders het gezamenlijke gezag hebben en dat de rechter de vader niet met het gezag heeft belast. Hieruit volgt dat de vader naar Nederlands recht geen gezag heeft (rov. 3.5). De vraag welk recht van toepassing is, dient te worden beantwoord naar de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht, die op het punt van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn vastgelegd in twee verdragen: het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961 (hierna: het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961) 6 en het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en de maatregelen ter bescherming van kinderen van 19 oktober 1996 (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) (rov. 3.6).7
1.9 Ten tijde van de geboorte van het kind op [geboortedatum] 2011 was het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing. In art. 3 van dat verdrag is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de staat waarvan de minderjarige onderdaan is in alle verdragsluitende staten wordt erkend. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 noch het Toelichtend Rapport bij het verdrag biedt uitsluitsel voor het geval een kind een meervoudige nationaliteit heeft. Art. 3 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is naar zijn aard een erkenningsregel die is gericht op de erkenning en continuïteit van een in andere staat van rechtswege ontstane rechtsverhouding. Hieruit vloeit voort dat Nederland de volgens het Poolse recht van rechtswege ontstane rechtsverhouding van de vader over het kind dient te erkennen en dat de vader ten tijde van de geboorte van het kind gezag over hem had (rov. 3.7). Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, dat op 1 mei 2011 in werking is getreden en in art.16 bepaalt dat het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind het ontstaan of tenietgaan van de ouderlijke verantwoordelijkheid bepaalt, brengt geen verandering in de ten tijde van de geboorte ontstane gezagsverhouding over het kind. Hieruit volgt dat de vader ook ten tijde van de overbrenging van het kind naar Polen het ouderlijk gezag had over hem en nog steeds heeft (rov. 3.8). Vaststaat dat de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen niet met instemming van de vader is gebeurd. De vader heeft zich daartegen van meet af aan heftig en aanhoudend verzet. De overbrenging is dus in strijd met het gezagsrecht en ongeoorloofd geschied. Aangezien de vader nadien niet in de overbrenging heeft berust en binnen een jaar en dus tijdig, in Polen een verzoek om terugkeer van het kind naar Nederland heeft ingediend, welk verzoek hij niet heeft ingetrokken, heeft de Nederlandse rechter op grond van Verordening Brussel II-bis zijn bevoegdheid om van deze zaak kennis te nemen behouden. Van belang hierbij is dat de Poolse rechter weliswaar bij beschikking van 19 november 2015 het verzoek van de vader om terugkeer van het kind naar Nederland heeft afgewezen, er overigens abusievelijk vanuitgaand dat de vader in Nederland geen gezag heeft, maar dat nergens uit blijkt dat een gerecht in Nederland de zaak overeenkomstig art. 11 lid 7 Verordening Brussel II-bis gesloten heeft verklaard (rov. 3.9). De rechtbank is bevoegd van de zaak kennis te nemen en wijst het verzoek van de vader toe (rov. 3.10).
1.10 De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank bij het hof Arnhem-Leeuwarden en heeft het hof verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat de Nederlandse rechter in de onderhavige kwestie geen rechtsmacht toekomt en subsidiair de verzoeken van de vader af te wijzen. De vader heeft in het principale hoger beroep verweer gevoerd en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. In het kader van het incidenteel hoger beroep heeft de vader zijn verzoek vermeerderd, in die zin dat hij het hof heeft verzocht om het gezamenlijk gezag tussen partijen te beëindigen en te bepalen dat de vader eenhoofdig wordt belast met het gezag over het kind.
1.11 Het hof heeft in zijn beschikking van 4 juli 2019 in het principaal en het incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het hof het volgende overwogen:
‘Rechtsmacht
5.1 Als eerste is aan de orde de vraag of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het hof is evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en na eigen weging tot de zijne maakt, van oordeel dat op grond van artikel 8 juncto 10 Brussel Ilbis de Nederlandse rechter bevoegd is gebleven nu de vader op grond van de toepassing van artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKBV 1961) mede het gezag over [het kind] heeft, de moeder [het kind] zonder toestemming van de vader naar Polen heeft overgebracht (kinderontvoering) en aan de voorwaarden van sub a en b van artikel 10 Brussel Ilbis niet is voldaan. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (HKBV 1996) brengt hierin geen verandering, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld.
Wijziging verzoek vader tot eenhoofdig gezag
(…)
Inhoudelijke beoordeling
5.7 Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grónd waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2 Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
2.1
Het cassatiemiddel in het incidentele beroep heeft een verdergaande strekking dan het cassatiemiddel in het principale beroep. Het is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1 en 5.2 van de bestreden beschikking dat de vader sinds de geboorte van rechtswege is belast met het gezag over het kind (tezamen met de moeder). Dit oordeel ligt niet alleen ten grondslag aan de toewijzing van de verzochte verklaringen voor recht, maar ook aan het oordeel dat de Nederlandse rechter op de voet van art. 8 jo. art. 10 Verordening Brussel II-bis internationaal bevoegd is om kennis te nemen van deze zaak. Indien het middel slaagt, dient de beslissing over de bevoegdheid te worden herzien. Om die reden bespreking ik het incidentele middel eerst.
2.2
Het middel klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 5.2 dat op het moment van de geboorte van het kind naar Pools recht van rechtswege een gezagsrelatie tussen het kind en de vader ontstond. Daartoe stelt het middel dat naar Pools recht geen sprake is van (wetenschap en erkenning van) de geboorte van het kind en daarmee samenhangend van gezag over het kind, zolang in Polen niet (ook) een geboorteakte is opgemaakt. Volgens het middel is de Poolse geboorteakte eerst opgemaakt op 18 februari 2014 dan wel op 28 september 2015.8 Tot dat moment (18 februari 2014 dan wel 28 september 2015) dient te worden uitgegaan van het eenhoofdig gezag van de moeder. Het opmaken van de geboorteakte brengt volgens het middel niet met terugwerkende kracht het gezag van de vader met zich. Nu het opmaken van de geboorteakte in Polen heeft plaatsgevonden na 1 mei 2011, is het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 niet van toepassing en heeft het hof op ondeugdelijke gronden beslist dat de vader – in afwijking van hetgeen geldt op basis van Nederlands recht – is belast met het gezag over het kind (tezamen met de moeder).
2.3
Het middel is tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft in rov. 3.7 van haar beschikking overwogen dat Nederland de volgens het Poolse recht van rechtswege ontstane gezagsverhouding van de vader over het kind dient te erkennen en dat dit betekent dat de vader ten tijde van de geboorte van het kind gezag over hem had. In deze overweging van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat de vader van een kind naar Pools recht van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. De moeder heeft dit (impliciete) oordeel over de inhoud en uitleg van het Poolse recht in hoger beroep niet bestreden. Integendeel, de moeder heeft het oordeel van de rechtbank juist onderschreven. In nr. 13 (‘vaststaande feiten’) van haar beroepschrift heeft de moeder gesteld dat partijen naar Pools recht gezamenlijk het gezag hebben over de minderjarige en dat ingevolge de Poolse wetgeving (artikel 93 § 1 van het Poolse Wetboek voor personen- en familierecht (de Kodeks rodzinny i opiekuńczy)) het ouderlijk gezag ontstaat op het ogenblik van de geboorte van een kind en toekomt aan beide ouders. Derhalve staat het oordeel van de rechtbank vast en dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat naar Pools recht de vader van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. Reeds om deze reden kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden.
2.4
Voor zover het middel mocht klagen dat het hof het Poolse recht heeft miskend, stuit de klacht af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, waarin cassatie wegens schending van buitenlands recht is uitgesloten. Voor zover het middel een motiveringsklacht richt tegen de toepassing van het Poolse recht door het hof, stuit deze klacht eveneens af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Poolse recht te betrekken. Nu de moeder in hoger beroep heeft erkend dat naar Pools recht de vader vanaf de geboorte van het kind van rechtswege het ouderlijk gezag heeft, is het oordeel van het hof overigens ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het partijdebat.
2.5
Het incidentele cassatieberoep faalt dus. Ik geef in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.