Uitspraken

“De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij verzoekt het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. De voormalige zaaksofficier van justitie heeft in het verleden opgetreden als raadsman van de verdachte. In het strafvorderlijk systeem kan het niet zo zijn dat een verdachte later tegenover zijn oud- raadsman, in de rol van officier van justitie, komt te staan, gelet op de vertrouwensrelatie die een verdachte met zijn raadsman heeft. De raadsman heeft aangevoerd dat er weliswaar in de onderhavige zaak geen concreet belang is geschonden, maar dat er sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel.

(…)

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een zodanig ernstig vormverzuim dat er sprake is van schending van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens én de fundamentele vrijheden.

De raadsman antwoordt dat het hier gaat om een fundamenteel rechtsbeginsel dat de verdachte die zich tot een advocaat wendt er 100% zeker van kan zijn dat hij die niet als vervolgende instantie tegenover zich kan krijgen. Als dit niet is gewaarborgd, is het aan de rechter om daar een consequentie aan te verbinden, waarbij enkel het benoemen van de onwenselijkheid onvoldoende is.”

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De voormalige zaaksofficier van justitie heeft in het verleden opgetreden als raadsman van de verdachte. In het strafvorderlijk systeem kan het niet zo zijn dat een verdachte later tegenover zijn oud-raadsman, in de rol van officier van justitie, komt te staan, gelet op de vertrouwensrelatie die een verdachte met zijn raadsman heeft. De raadsman heeft nog aangevoerd dat er weliswaar in de onderhavige zaak geen concreet belang is geschonden, maar dat er sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu niet is gehandeld in strijd met de wet, een verdrag of enig beginsel van een goede procesorde.

Het hof overweegt als volgt.

De officier van justitie die op 13 februari 2013 de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte heeft bevolen, is in 2008 twee keer als raadsman van de verdachte opgetreden. De rechtbank heeft overwogen dat blijkens een proces-verbaal van bevindingen van 31 maart 2015 van deze officier van justitie, hij zich niet heeft gerealiseerd dat hij als officier van justitie de aanhouding van kennelijk een oud-cliënt heeft bevolen en dat hij zich normaliter terugtrekt zodra twijfel rijst of hij met een voormalige cliënt te maken krijgt in een opsporingsonderzoek. Voorts relateert de officier van justitie in dit proces-verbaal dat zijn geheimhoudingsplicht als advocaat die destijds gold vanzelfsprekend nog onverkort van kracht is en dat voormalige cliënten niet hoeven te vrezen voor schending daarvan.

De raadsman heeft in zijn verweer niet benoemd op grond van welke wettelijke of verdragsrechtelijke bepaling, of op grond van welk rechtsbeginsel zijn verweer is gestoeld. Ambtshalve zal het hof artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bij de beoordeling van het verweer betrekken. Het hof overweegt daarbij dat voor zover verdragsschendingen in het voorbereidend onderzoek zouden zijn begaan, deze ook als vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv zijn aan te merken.

Het hof stelt voorop dat onder een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Indien hiervan sprake is en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Blijkens het tweede lid van artikel 359a Sv dient de rechter daarbij rekening te houden met drie factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als rechtsgevolg is slechts plaats indien opsporingsambtenaren of het openbaar ministerie een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Door de verdediging is niet gesteld, en door het hof ook ambtshalve niet gebleken, dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Nu daarnaast door de verdediging is gesteld dat geen concreet belang voor de verdachte is geschonden, terwijl het hof ook ambtshalve niet is gebleken dat er aantoonbaar nadeel voor de verdachte is geleden, dient het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid in zoverre reeds om deze redenen te worden verworpen.

In uitzonderlijke gevallen kan echter niet-ontvankelijkheid ook plaatsvinden in geval van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor weliswaar het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Weliswaar kan aan de raadsman worden toegegeven dat de vertrouwensrelatie tussen een raadsman en een cliënt er in beginsel aan in de weg zou kunnen staan dat diezelfde raadsman later in een andere strafzaak jegens zijn voormalige cliënt optreedt als officier van justitie, echter de enkele omstandigheid dat een officier van justitie, 5 jaar nadat hij als raadsman een verdachte heeft bijgestaan, enkele strafvorderlijke beslissingen neemt in een andere strafzaak tegen die verdachte, kan niet als een zodanige fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde worden aangemerkt, dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging daarvan het rechtsgevolg moet zijn. Dit klemt temeer nu op geen enkele wijze is gebleken dat de officier van justitie zijn uit zijn voormalige functie als raadsman voortvloeiende plichten heeft geschonden, dan wel enige informatie waarover hij beschikte vanuit zijn hoedanigheid van raadsman van de verdachte bij zijn beslissingen als officier van justitie heeft betrokken.

Het verweer wordt verworpen.”

Het gaat in onderhavig cassatieberoep om het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Een niet-ontvankelijkverklaring komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking als sanctie op verzuimen in het vooronderzoek. Zo een uitzonderlijk geval doet zich in beginsel voor als het om een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv gaat en de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op het beginsel van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.1 Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die buiten het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts in het uitzonderlijke geval in aanmerking als de inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In het laatste geval moet het in de eerste plaats gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet is gecompenseerd is op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’.2De niet-ontvankelijkheid kan ook volgen wanneer de vervolgingsbeslissing als zodanig in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde, bijvoorbeeld door in strijd met het namens het OM opgewekt vertrouwen over te gaan tot vervolging.3 In al deze gevallen geldt steeds dat de verdachte in zijn belangen moet zijn geschaad.

In zeer exceptionele gevallen kan ook zonder dat er sprake is van een schending van de belangen van de verdachte, een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie aan de orde zijn, namelijk als er een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke rechtspleging is gemaakt die de kern van het systeem raakt. Het gaat hier om de zogenaamde Karman-jurisprudentie.4 In de Karmanzaak ging het om ontoelaatbare toezeggingen door het OM aan een kroongetuige, namelijk dat indien de kroongetuige de overeenkomst zou naleven het OM een hem door de rechter opgelegde gevangenisstraf niet zou tenuitvoerleggen.

Verder heb ik mij nog afgevraagd of, en zo ja wat, er is geregeld over de situatie die hier aan de orde is, namelijk hoe een officier van justitie, die voorheen advocaat is geweest, moet handelen als hij in zijn nieuwe functie in aanraking komt met oud-cliënten, iets wat in de praktijk toch wel vaker zal voorkomen als advocaten overstappen naar het openbaar ministerie. In de Gedragscode Openbaar Ministerie 2012 heb ik hierover niets aangetroffen.5 Voor rechters bevat de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in wel handvatten hoe om te gaan met betrokkenheid van een oud-cliënt in een zaak.6 Dat ligt ook voor de hand gelet op de omstandigheid dat rechters gewraakt kunnen worden en zich dienen te verschonen, ook indien slechts de schijn van partijdigheid is gewekt.7

Overigens lijkt het mij, ook zonder nadere regelgeving op dit punt, evident dat in het kader van een objectieve vervolging en berechting het openbaar ministerie zich onthoudt van opsporings- en vervolgingshandelingen ten aanzien van personen met wie zij in een andere hoedanigheid te maken hebben (gehad), al was het maar om de schijn van bevoordeling of benadeling te vermijden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG