Uitspraken

Bij beschikkingen van 5 januari 20165, 12 januari 20166, 16 februari 20167, 28 april 20168, 10 mei 20169 en 13 december 201610 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011, mr. S.M Bartman aangewezen als onderzoeker en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [betrokkene 3] geschorst als bestuurder van DEM, [verweerder 2] aangewezen als bestuurder van DEM en bepaald dat de aandelen die JKS, [verweerder 4] en STAK - laatstgenoemde voor zover nodig - in DEM houden ten titel van beheer zijn overgedragen aan [verweerster 3] (hierna: [verweerster 3] of de beheerder). Cassatieberoep van DEM, JKS en STAK tegen de beschikkingen van 5 en 12 januari 2016 en tegen de beschikkingen van 28 april 2016 en 10 mei 2016 is door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.11

Bij beschikking van 17 maart 201712 heeft de ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag met bijlagen van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM ter griffie van de ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij beschikking van 23 januari 201813 heeft de ondernemingskamer verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van DEM, zoals nader in die beschikking overwogen, in de periode 1 januari 2011 tot 5 januari 2016 en dat [betrokkene 3] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. De ondernemingskamer heeft bij wijze van voorziening vooralsnog voor de periode van twee jaar te rekenen vanaf de dag van die beschikking (i) [betrokkene 3] geschorst als bestuurder van DEM, (ii) [verweerder 2] tot bestuurder van DEM benoemd en (iii) alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van DEM ten titel van beheer overgedragen aan [verweerster 3] als beheerder van die aandelen.

Bij brief van 8 mei 2019 heeft mr. Evers de ondernemingskamer medegedeeld dat de verzoeken van DEM met betrekking tot de kosten van het verweer zoals ogenomen in het onder 2.5 hiervoor weergegeven petitum onder b en c tevens worden gedaan door [verweerder 2] en [verweerster 3] , en wie daarbij optreden als advocaten van [verweerder 2] en van [verweerster 3] .

Bij brief van 14 mei 2019 heeft de ondernemingskamer partijen bericht in aansluiting op de in 2.6 hiervoor genoemde brief dat het verzoekschrift van DEM in zoverre ook wordt geacht te zijn ingediend door [verweerder 2] en [verweerster 3] .

DEM heeft bij verweerschrift van 3 juni 2019 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 3] en de Dochtervennootschappen in het verzoek en voorts tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

JKS c.s. hebben bij verweerschrift van 3 juni 2019, tevens houdende een aanvulling van de gronden van het verzoek, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van DEM, met veroordeling van DEM in de kosten van het geding.

[verweerder 4] heeft bij verweerschrift van 3 juni 2019 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 3] en de Dochtervennootschappen in hun verzoek en voorts tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van verzoeksters, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, te verhogen met wettelijke rente indien niet binnen twee weken nadat uitspraak is gewezen aan deze kosten is voldaan.

DEM heeft bij gewijzigd verzoekschrift van 11 juni 2019 haar verzoek aldus gewijzigd dat de woorden “en/of” onder 2.5 sub c tussen i en ii worden gewijzigd in “en”.

De beide verzoeken - het verzoek van DEM als bedoeld onder 2.5 hiervoor en gewijzigd als bedoeld onder 2.12 hiervoor met zaaknummer 200.215.784/04 OK en het verzoek van JKS c.s. als bedoeld onder 2.8 hiervoor met zaaknummer 200.215.84/05 OK – zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 17 juni 2019. De advocaat van [verweerster 3] heeft, in aansluiting op de brief van de ondernemingskamer van 14 mei 2019 als bedoeld onder 2.7 hiervoor, bevestigd dat hij namens [verweerster 3] een zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend dat gelijkluidend is aan het gewijzigde verzoek van DEM. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 8 juli 201915 beslist de ondernemingskamer op beide verzoeken. De ondernemingskamer beslist eerst op het verzoek van JKS c.s. als bedoeld onder 2.8 hiervoor met zaaknummer 200.215.84/05 OK en overweegt over dat verzoek als volgt:

Het verzoek dat mede door [betrokkene 3] en de dochtervennootschappen is gedaan strekt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening in een procedure waarin de Ondernemingskamer bij beschikking van 23 januari 2018 uitspraak heeft gedaan inzake wanbeleid van DEM en in verband daarmee voorzieningen heeft getroffen. Die procedure betrof [verweerder 4] als verzoeker en DEM als verweerster. De dochtervennootschappen zijn niet in die procedure verschenen, niet als verweersters en evenmin als belanghebbenden. Ook [betrokkene 3] is in die procedure niet als belanghebbende in persoon aangemerkt. De enquêteprocedure is met de gegeven eindbeschikking geëindigd. Aan de dochtervennootschappen komt geen wettelijke bevoegdheid toe tot het indienen van het onderhavige verzoek. Datzelfde geldt voor [betrokkene 3]. De enkele omstandigheid dat de dochtervennootschappen en [betrokkene 3] in de VSO worden genoemd en hun belangen door de uitvoering van de VSO mogelijk worden geraakt, maakt hen nog niet bevoegd het onderhavige verzoek in te dienen. Zij zullen derhalve niet ontvankelijk worden verklaard in het verzoek.

[verweerder 4] heeft zich in zijn verweer daarnaast op het standpunt gesteld dat ook STAK niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Volgens [verweerder 4] is STAK geen aandeelhouder omdat de levering van de aandelen aan STAK heeft plaatsgevonden nadat [verweerder 4] de uittredingsprocedure aanhangig heeft gemaakt jegens JKS. STAK valt dus niet onder de in artikel 2:346 BW genoemde categorieën van personen, aldus [verweerder 4] . De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om af te wijken van de positie die de STAK telkens heeft ingenomen in de procedures met zaaknummer 200.215.784 en zal het verweer van [verweerder 4] om die reden passeren.

DEM heeft ook inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer en het verweer van de overige partijen ingaan.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de door JKS en STAK aangevoerde bezwaren zich in de eerste plaats richten tegen het handelen van [verweerder 2] als bestuurder van DEM. Zoals reeds eerder overwogen in de beschikking van 9 april 2019 onder 3.6 en 3.8, komen aan [verweerder 2] alle bevoegdheden toe die aan een bestuurder van een vennootschap toekomen en past in het kader van de beoordeling van het handelen van een bestuurder een terughoudende toetsing. Bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst geldt meer in zijn algemeenheid dat betrokken partijen in het kader van onderhandelingen zullen “geven en nemen”. Het is niet aan de Ondernemingskamer om de na dergelijke onderhandelingen tot stand gekomen VSO rechtstreeks inhoudelijk te beoordelen; haar toets in het kader van de VSO strekt niet verder dan de vraag of het handelen van [verweerder 2] in verband met de VSO als kennelijk onredelijk moet worden gezien jegens DEM of haar aandeelhouders. In zoverre zal de Ondernemingskamer op de totstandkoming en de inhoud van de VSO ingaan.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er geen grond voor de stellingen van JKS en STAK, zoals hierboven weergegeven onder 3.1 [onder 2.8 hiervoor, A-G]. [verweerder 2] is als bestuurder van DEM vrij om met een van de aandeelhouders een schikking aan te gaan. Uit artikel 7 van de statuten van DEM (zie hierboven onder 2.1 [onder 1.1 hiervoor, A-G]) volgt dat DEM zelfstandig bevoegd is om over te gaan tot inkoop van eigen aandelen en dat daarvoor geen besluit van de algemene vergadering is vereist. Daarnaast is het aan het bestuur van DEM om te besluiten over het verlenen van goedkeuring aan de overdracht van aandelen door een aandeelhouder (artikel 8 lid 4 van de statuten). De achtergrond van de VSO van 15 maart 2019 staat in de preambule van de VSO duidelijk weergegeven: het voortslepen van de geschillen en de procedures inzake DEM hebben een diepgaand negatief effect op de toestand van DEM en de met haar verbonden onderneming, terwijl het, ook los van de lopende procedures, in het belang van de onderneming is dat JKS/[betrokkene 3] en [verweerder 4] uit elkaar gaan. DEM heeft in haar verweer gesteld dat het belang van DEM bij beëindiging van de geschillen en procedures hiermee is gegeven en dat [verweerder 2] het vanuit het belang van DEM en de met haar verbonden onderneming onaanvaardbaar heeft geacht de situatie te laten voortduren. Deze achtergrond van de VSO is naar het oordeel van de Ondernemingskamer ruimschoots toegelicht en alleszins begrijpelijk en redelijk. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer stond het [verweerder 2] tevens vrij om in het kader van een te treffen schikking de uitspraak van de Ondernemingskamer in de uittredingsprocedure niet af te wachten en de goede en de kwade kansen met betrekking tot de afloop van die procedure te betrekken bij het aangaan van de VSO. Het stond partijen ook vrij om daarbij voor de peildatum aan te sluiten bij het tussenvonnis van 9 juli 2014, ongeacht de daarover ingenomen stellingen in de uittredingsprocedure en ongeacht de overwegingen en het oordeel van de Ondernemingskamer in het arrest in het incident in de uittredingsprocedure. De stelling van JKS en STAK dat de beoogde inkoop van de aandelen van [verweerder 4] het arrest in het incident in de uittredingsprocedure zou doorkruisen, gezien de met dat arrest beoogde status quo, moet worden verworpen. [verweerder 2] heeft in het kader van een schikking en met het oog op de belangen van DEM de afweging kunnen maken om de uitkomst van dat arrest juist niet af te wachten, maar in plaats daarvan, mede onder druk van de bestaande onzekerheid over de uitkomst, met [verweerder 4] tot een afspraak te komen.

Voorts valt niet in te zien waarom JKS of [betrokkene 3] bij de onderhandelingen betrokken hadden moeten worden. Ook hierin had [verweerder 2] de bevoegdheden die hem als bestuurder toekomen en mocht hij dus laten meewegen dat gegeven de conflictueuze verhoudingen binnen DEM, het betrekken van JKS of [betrokkene 3] bij de onderhandeling de kans op het bereiken van overeenstemming over een schikking mogelijk niet ten goede zouden komen. Dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 5 januari 2016 heeft overwogen dat [verweerder 2] het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke schikking te beproeven tussen [verweerder 4] en [betrokkene 3], betekent vanzelfsprekend niet dat hij daartoe verplicht zou zijn, noch dat daarmee een schikking tussen [verweerder 4] en DEM zou zijn uitgesloten. Overigens blijkt uit de VSO dat [verweerder 2] wel degelijk ook rekening heeft gehouden met de belangen van JKS, [betrokkene 3] en STAK. Zo worden alle vorderingen en aanspraken van [verweerder 4] op JKS, [betrokkene 3] of STAK aan DEM overgedragen en wordt JKS, [betrokkene 3] en STAK uitdrukkelijk de tijd en gelegenheid geboden de VSO desgewenst ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Dat JKS, [betrokkene 3] en STAK bij e-mail van 19 april 2019 zijn geïnformeerd over de getroffen schikking tussen DEM en [verweerder 4] en bij deze e-mail als bijlagen de VSO en de rapportage van [A] zijn gevoegd, is in dit verband afdoende.

Niet valt in te zien dat met het aangaan van de VSO de waarborgen uit een uittredingsprocedure zijn omzeild, zo die waarborgen al onverkort van toepassing zouden zijn in het kader van een schikking. Het stond partijen vrij om in onderling overleg tot een prijsafspraak te komen. Daarbij is [A] ingeschakeld, die de beschikking heeft gekregen over alle waarderingsrapporten die in de uittredingsprocedure in eerste aanleg in het geding zijn gebracht (dus ook de rapporten van de zijde van JKS). Dat de prijsvaststelling die door [A] is verricht onzorgvuldig, overhaast en/of niet objectief zou zijn geweest en dat dit - zo begrijpt de Ondernemingskamer de stelling van JKS en STAK - tot een jegens DEM en JKS (en [betrokkene 3]) onredelijke prijs voor de aandelen van [verweerder 4] heeft geleid en wel zodanig dat zij daardoor ernstig in hun belangen zijn geschaad, is door DEM en [verweerder 4] afdoende weerlegd; de informatie die [A] meende nodig te hebben voor het opstellen van de waardering, is ter beschikking gesteld. Zoals DEM en [verweerder 4] hebben toegelicht moet de achtergrond van artikel 1.2 (iii) (zie hierboven onder 2.2 [onder 1.2 hiervoor, A-G]) worden bezien in het licht van de omstandigheid dat binnen de DEM groep niet wordt gewerkt met uitgeschreven businessplannen en prognoses, en dat de waardering moest worden gebaseerd op de informatie die voor DEM beschikbaar was. Daarover valt aan [verweerder 2] in ieder geval geen verwijt te maken. De Ondernemingskamer ziet geen grond voor het oordeel dat [verweerder 2] met het voornemen de door [A] vastgestelde prijs voor de aandelen aan [verweerder 4] te betalen, de belangen van DEM of JKS (en [betrokkene 3]) zon schenden. Zowel DEM als [verweerder 4] hebben de door [A] vastgestelde waardering van de aandelen van [verweerder 4] tot uitgangspunt genomen, waarbij de discussie over het dividend in het kader van de vaststelling van de definitieve koopprijs buiten het bestek van de VSO valt. De door Duff & Phelps opgestelde waardering van de aandelen in DEM per 31 maart 2019 legt in dit verband geen gewicht in de schaal, nu in de VSO een waardering per 9 juli 2014 is overeengekomen. Dat brengt de Ondernemingskamer op het punt van de balans- en uitkeringstoets.

[verweerder 4] en DEM hebben ter terechtzitting bevestigd dat een op de voet van artikel 2:227 lid 2 BW nog te verrichten balans- en uitkeringstoets onderdeel is van de uitvoering van de VSO en dat artikel 3.1 sub (i) van de VSO (zie hierboven onder 2.2 [onder 1.2 hiervoor, A-G]) is geformuleerd en bedoeld als een opschortende voorwaarde. Blijkt de uitkomst van de balans- en uitkeringstoets negatief te zijn, dan is er geen VSO tot stand gekomen. Het is aan [verweerder 2] als bestuurder om, in het kader van de uitvoering van de VSO, voorafgaand aan de overdracht van de door [verweerder 4] gehouden aandelen deze in artikel 2:207 lid 2 BW voorgeschreven balans- en uitkeringstoets te verrichten. Dit artikellid bepaalt dat de vennootschap geen volgestorte eigen aandelen mag verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In het kader van deze toets kan [verweerder 2] naar het oordeel van de Ondernemingskamer betekenis toekennen aan de continuïteitbeoordeling die in het kader van het opmaken en controleren van de jaarrekening 2017 van DEM eind 2018 heeft plaatsgevonden. DEM heeft in dat verband verwezen naar een aantal overgelegde producties, waaronder (i) een memorandum van 10 december 2018 van B.R. de Rijck van der Gracht, CFO van de DEM groep, (ii) de toetsing van de destijds door de Ondernemingskamer aangewezen controller G. Rooijakkers en (iii) de toetsing door EY, welke heeft geleid tot een goedkeurende accountantsverklaring. JKS en STAK hebben daartegenover gesteld dat reeds nu vaststaat dat de uitkeringstoets negatief uitvalt en dat betaling van de koopprijs voor de aandelen van [verweerder 4] desastreuze gevolgen heeft voor de onderneming van DEM. Zij hebben zich in dat verband beroepen op een door hen overgelegd waarderingsrapport van Duff & Phelps van 27 mei 2019 en op een op dat rapport gebaseerde uitkeringstoets. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat het [verweerder 2] vrij om zelf te bepalen welke waarde hij te zijner tijd in het kader van de door hem te verrichten (actualisatie van de) balans- en uitkeringstoets toekent aan de genoemde rapporten van Duff & Phelps, en dat hij er daarbij ook voor kan kiezen deze buiten beschouwing te laten. In dat kader is van belang dat DEM ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld dat uit het rapport van Duff & Phelps blijkt dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van de continuïteitstoets van december 2018, terwijl bovendien wordt uitgegaan van de aanname dat DEM doorgaat met het doen van investeringen in verlieslatende activiteiten, waarvoor een businessplan ontbreekt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet nog blijken of die laatste aanname klopt, nu [verweerder 2] gaat over de hierover te maken beleidsmatige afwegingen. Die afweging kan ook anders uitpakken, namelijk dat die verlieslatende activiteiten worden stopgezet, zonder dat daarvan op voorhand gezegd kan worden dat hij daarmee kennelijk onredelijk handelt. Anders dan JKS en STAK hebben gesteld, ziet de Ondernemingskamer geen aanwijzingen, ook niet in het aangaan en uitvoeren van de VSO, dat [verweerder 2] afstevent op een liquidatiescenario. Ter terechtzitting is bevestigd dat DEM de going concern doelstelling niet verlaat. DEM stelt dat JKS en STAK in dat verband een onjuiste voorstelling van zaken geven. De Ondernemingskamer overweegt tot slot dat door [verweerder 2] genomen of voorgenomen maatregelen waaronder het reduceren van de beloning van [betrokkene 3] en het door BACS Investing B.V. - waarvan DEM bestuurder is - verkopen van haar aandeel in de villa in Noordwijk, niet kunnen worden gekwalificeerd als liquidatiehandelingen, terwijl ook overigens die handelingen geen blijk geven van kennelijk onredelijk bestuurlijk optreden van [verweerder 2] .

De Ondernemingskamer is van oordeel - in lijn met de brief van de notaris van 24 april 2019 hierboven onder 2.5 [onder 1.5 hiervoor, A-G] - dat [verweerder 4] voor de levering van zijn aandelen niet de toestemming behoeft van de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:338 lid 1 juncto artikel 2:342 BW. [verweerder 4] is immers de eiser in de uittredingsprocedure en niet de verweerder.

Ook met betrekking tot de overige aangevoerde bezwaren tegen de VSO geldt dat [verweerder 2] als bestuurder van DEM de vrijheid had om te onderhandelen met [verweerder 4] en daarbij tot zaken te komen. Dat partijen elkaar daarbij over een weer op onderdelen tegemoet zijn gekomen ligt in de aard van schikkingsonderhandelingen besloten. Zoals hiervoor al is overwogen is daarbij binnen redelijke grenzen ook rekening gehouden met de belangen van JKS, [betrokkene 3] en STAK. Dat JKS en STAK liever een andere uitkomst van de onderhandelingen hadden gezien of dat deze uitkomst door henzelf niet zou zijn aanvaard, maakt nog niet dat [verweerder 2] kennelijk onredelijk heeft gehandeld door de VSO te sluiten. De stelling dat de VSO in strijd is met het eigendomsrecht van JKS en STAK wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. De VSO betreft uiteindelijk de overdracht van de eigendom van aandelen van [verweerder 4] aan DEM voor een bepaalde prijs, waarbij als voorwaarde geldt dat de uitkomst van een balans- en uitkeringstoets conform artikel 2:207 lid 2 BW aan de uitvoering van die overeenkomst niet in de weg staat. Onvoldoende is toegelicht op grond waarvan de genoemde eigendomsrechten zouden zijn geschonden.

Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat het verwijt van JKS en STAK aan [verweerder 4] dat hij met het aangaan en uitvoeren van de VSO in strijd handelt met 2:8 BW in het licht van al het voorgaande onvoldoende gefundeerd is. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer in het aangaan en uitvoeren van die overeenkomst geen strijd met artikel 2:8 BW.

De slotsom luidt dat [betrokkene 3] en de dochtervennootschappen niet ontvankelijk zullen worden verklaard in de verzoeken en dat voor de toewijzing van de verzoeken van JKS en STAK geen grondslag bestaat, zodat die verzoeken zullen worden afgewezen. [betrokkene 3], JKS en STAK zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van DEM en van [verweerder 4] . Voor een verdere proceskostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.”

DEM heeft aan haar verzoek tot opheffing van de overdracht van de door [verweerder 4] gehouden aandelen ten titel van beheer aan [verweerster 3] ten grondslag gelegd dat het niet mogelijk is dat [verweerder 4] de door hem gehouden aandelen overdraagt en dat DEM die aandelen koopt, zolang die aandelen onder het beheer van [verweerster 3] vallen. Om die reden is in artikel 3.1 (ii) van de VSO opgenomen (zie hierboven onder 2.2 [onder 1.2 hiervoor, A-G]) dat op verzoek van DEM en/of [verweerder 4] de Ondernemingskamer een beschikking zal geven waarmee het beheer van de aandelen die [verweerder 4] in DEM houdt, zoals dat laatstelijk is bevolen bij beschikking van 23 januari 2018, wordt opgeheven met als doel [verweerder 4] in staat te stellen zijn aandelen te verkopen en te leveren aan DEM zoals voorzien in de VSO.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verzoek is gestoeld op de onjuiste rechtsopvatting dat de beheerder van aandelen, aan wie in het kader van een enquête procedure bij wijze van (onmiddellijke) voorziening aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen, niet alleen het beheer over die aandelen verkrijgt, maar tevens beschikkingsbevoegd is om die aandelen te vervreemden. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op haar uitspraak van 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535[16, A-G], waarin in rechtsoverweging 3.9 is overwogen

Met betrekking tot het verzoek om op de voet van artikel 2:357 lid 6 BW te bepalen dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van [verweerder 2] en [verweerster 3] ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [betrokkene 3] en de dochtervennootschappen vanwege onbehoorlijke taakvervulling en /of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling betaalt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In zijn algemeenheid geldt dat functionarissen die door de Ondernemingskamer worden ingezet, kunnen worden geconfronteerd - en dat lijkt in toenemende mate te gebeuren - met aansprakelijkstellingen. Die functionarissen werken in een omgeving waarin orde op zaken moet worden gesteld en waarin zij in meerdere of mindere mate tegenwerking kunnen ondervinden, terwijl ze tevens met het oog op de continuïteit van de onderneming beslissingen moeten nemen, waaraan risico's verbonden zijn. Voor hen geldt dat zij in vrijheid moeten kunnen optreden om de stappen te kunnen zetten en de besluiten te kunnen nemen die zij in het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming nodig achten, zonder bevreesd te hoeven zijn dat de kosten van verweer in het kader van een aansprakelijkstelling door henzelf moeten worden gedragen. Daarnaast geldt dat het voor de juiste toepassing van het enquêterecht en de effectiviteit van de in dat kader te treffen (onmiddellijke) voorzieningen van belang is dat er voldoende geschikte personen bereid zijn de functie van door de Ondernemingskamer benoemde functionaris te vervullen. Een afweging daarbij kan zijn of de mogelijke kosten van verweer tegen aansprakelijkstelling - ook buiten een aansprakelijkheidsverzekering - door die functionaris zelf zouden moeten worden gedragen. Gelet op deze overwegingen dient aan de functionarissen van de Ondernemingskamer comfort te worden geboden, in de zin dat zij waar nodig met succes zullen kunnen verzoeken dat de Ondernemingskamer bepaalt dat de kosten van verweer in het kader van een eventuele aansprakelijkstelling, zowel in de eerste als in de tweede fase van de enquête procedure door de rechtspersoon zullen worden gedragen. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat de wettekst van artikel 2:357 lid 6 spreekt van “onbehoorlijke taakvervulling” en niet van onrechtmatig handelen. De Ondernemingskamer leest daarin echter geen beperking tot de kosten van verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, maar begrijpt de wettekst aldus dat het gaat om iedere aansprakelijkstelling - door de rechtspersoon of door derden - van de genoemde door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen ter zake van de door hen uit hoofde van hun benoeming vervulde taak. Een redelijke toepassing van genoemd artikel brengt immers mee dat ook kosten van verweer ter zake van vorderingen op grond van onrechtmatige daad van met de rechtspersoon nauw verbonden partijen, zoals (middellijk) aandeelhouders en dochtervennootschappen, door de vennootschap moeten worden betaald.

[verweerder 2] opereert in een conflictueuze omgeving, waarbij een voortdurende dreiging van aansprakelijkstelling op de achtergrond aanwezig is, gelet op de uitlatingen van JKS, [betrokkene 3], STAK en de dochtervennootschappen in de processtukken. Dat geldt onder meer voor het aangaan en de uitvoering van de VSO, maar ook voor overige handelingen die hij als bestuurder in het belang van DEM verricht en nog zal verrichten. Het verweer van JKS en STAK dat het verzoek tot het treffen van de onmiddellijke voorziening moet worden afgewezen omdat DEM ( [verweerder 2] ) ten behoeve van [verweerder 2] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten (een specifieke polis voor door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen) wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Als in een voorkomend geval een functionaris aansprakelijk wordt gesteld, gaat het er in de eerste plaats om dat de vennootschap de kosten draagt en daarna komt aan de orde, of er een beroepsaansprakelijkheid verzekering is, zo ja welke dekking die verzekering biedt en wat de betekenis hiervan is ten voordele van de vennootschap.

Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het verzoek te bepalen dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten betaalt van verweer van [verweerder 2] ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling, zal worden toegewezen.

Met betrekking tot de kosten van verweer van [verweerster 3] ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Weliswaar is vooralsnog niet gebleken dat [verweerster 3] als beheerder van alle aandelen in de algemene vergadering besluiten heeft genomen die op enige weerstand zijn gestuit, maar dat neemt niet weg dat niet kan worden uitgesloten, gelet op de conflictueuze omgeving waarin zij opereert, dat zij kosten van verweer zal moeten maken in het kader van een mogelijke aansprakelijkheidsstelling. Ook ten behoeve van haar zal het verzoek worden toegewezen.

Met betrekking tot de verzoeken te bepalen dat [verweerder 2] bevoegd is om een bedrag in escrow te plaatsen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer kwalificeert dit verzoek als een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening, die ten nauwste samenhangt met de toewijzing van het verzoek met betrekking tot de kosten van verweer. Om de toewijzing van dat verzoek in dit geval doeltreffend te kunnen laten zijn, is het nodig dat de Ondernemingskamer aan [verweerder 2] de betreffende bevoegdheid toekent. Het feitelijk plaatsen van gelden buiten de macht van de vennootschap in escrow, is een gevolg van de te treffen onmiddellijke voorziening, welk gevolg niet wordt getroffen door beëindiging van de tweede fase procedure. De bepaling dat de vennootschap de kosten van verweer draagt, moet juist dan nog kunnen worden geëffectueerd. Dat kan alleen indien, ook na het beëindigen van de procedure gelden van de vennootschap, buiten de macht van de vennootschap, kunnen worden aangewend ten behoeve van de te maken kosten van verweer. De Ondernemingskamer acht dit een en ander noodzakelijk in het licht van het belang van een doeltreffende bescherming van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen tegen de mogelijke kosten van verweer tegen aansprakelijkstelling vanwege hun taakvervulling. Het verzoek zal worden toegewezen nu het bedrag van € 1 miljoen ten behoeve van beide functionarissen in het onderhavige geval de Ondernemingskamer op zich zelf niet onredelijk voorkomt.

Als mocht blijken - dit ter beoordeling van [verweerder 2] - dat de liquiditeitspositie van DEM het plaatsen van dit bedrag in escrow niet toelaat, dan is [verweerder 2] bevoegd, eveneens bij wijze van onmiddellijke voorziening en op gelijke wijze als hierboven overwogen, om op andere wijze zeker te stellen dat een bedrag van in totaal € 1 miljoen buiten de macht van DEM wordt gereserveerd ten behoeve van beide functionarissen ter voldoening van de hierboven bedoelde kosten van verweer.

DEM ( [verweerder 2] ) heeft de Ondernemingskamer in dat verband verzocht - zo verstaat de Ondernemingskamer - goedkeuring te geven aan twee conceptbesluiten van DEM. Deze besluiten gaan in op de situatie die zich zal voordoen als de VSO is geëffectueerd en vervolgens de enquêteprocedure wordt beëindigd en de getroffen (onmiddellijke) voorzieningen worden opgeheven. Conceptbesluit 1 houdt in de kern in dat (i) aan [verweerder 2] decharge wordt verleend, (ii) DEM onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van vorderingen of aanspraken jegens [verweerder 2] en dat aan [verweerder 2] finale kwijting wordt verleend, (iii) [verweerder 2] zich in een voorkomend geval van aansprakelijkheidstel[l]ing kan laten hijstaan door de advocaten die thans DEM en hem bijstaan en dat [verweerder 2] een kopie van het volledig dossier wordt verstrekt en (iv) aan [verweerder 2] toestemming wordt gegeven zeker te stellen dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd, welk bedrag strekt ten behoeve van zowel [verweerder 2] als (conform separaat besluit 2) [verweerster 3] , zodanig dat [verweerder 2] hierover kan beschikken ter voldoening van kosten van verweer ter zake de vaststelling van zijn aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [betrokkene 3] en de dochtervennootschappen, in verband met zijn tijdelijke aanstelling als bestuurder. Conceptbesluit 1 zal worden ondertekend door [verweerster 3] vanwege een mogelijk tegenstrijdig belang van [verweerder 2] , Conceptbesluit 2 houdt in de kern in dat DEM ( [verweerder 2] ) zeker stelt dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd, welk bedrag strekt ten behoeve van zowel [verweerster 3] als (conform conceptbesluit 1) [verweerder 2] , zodanig dat [verweerster 3] hierover kan beschikken ter voldoening van kosten van verweer ter zake de vaststelling van haar aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [betrokkene 3] en de dochtervennootschappen, in verband met haar tijdelijke aanstelling als beheerder.

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot deze twee conceptbesluiten dat aan [verweerder 2] de bevoegdheid toekomt om deze of vergelijkbare besluiten te nemen - met goedkeuring van [verweerster 3] - zonder dat hierin kennelijke onredelijk handelen valt te zien. Dat zelfde geldt voor de vraag of [verweerder 2] de bevoegdheid heeft om DEM op voorhand zekerheden te laten verstrekken met betrekking tot de betaling van de kosten van verweer. Voor het toewijzen van het verzoek ziet de Ondernemingskamer echter geen aanleiding; een en ander valt immers binnen de uitoefening van zijn bevoegdheid.

Voor het treffen van overige (onmiddellijke) voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen grond.

De Ondernemingskamer zal JKS en STAK als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van het geding van DEM, [verweerder 4] en [verweerster 3] . Voor een verdere proceskostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.”

Bij op 8 oktober 2019 - derhalve tijdig17 - bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben JKS c.s. cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 8 juli 2019. [verweerder 2] en [verweerster 3] hebben een verweerschrift, tevens houdende exceptief verweer ingediend. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid, althans verwerping van het cassatieberoep. DEM heeft eveneens een verweerschrift ingediend. DEM concludeert tot gegrondbevinding van alle in het verzoekschrift tot cassatie van JKS c.s. opgenomen klachten, kosten rechtens. JKS c.s. hebben naar aanleiding van het exceptieve verweer van [verweerder 2] en [verweerster 3] een verweerschrift ingediend, waarin zij concluderen tot ongegrondbevinding en verwerping van de door [verweerder 2] en [verweerster 3] als exceptief opgeworpen verweren, kosten rechtens.

Deze beëindiging heeft tevens tot gevolg dat de bij beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019 getroffen onmiddellijke voorziening is beëindigd. Ten overvloede wijst de Ondernemingskamer er op dat, zoals in die beschikking reeds is overwogen, het recht van [verweerder 2] en [verweerster 3] om over de buiten de macht van de vennootschap geplaatste gelden tot hun genoegen te kunnen beschikken ter voldoening van, kort gezegd, hun kosten van verweer niet wordt getroffen door deze beëindiging van de tweede fase procedure.”