CONCLUSIE
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 15 februari 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 355.332,14 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. De zaak hangt samen met de aanhangige straf- en/of ontnemingszaken van de medeverdachten.1 In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 14 juli 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (onder meer) veroordeeld wegens (1) deelneming aan een criminele organisatie die zich heeft beziggehouden met het op grote schaal verkopen en afleveren van softdrugs in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012 en (2) het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van softdrugs.2 De criminele organisatie bestond vrijwel volledig uit familieleden van de betrokkene en handelde veelal onder de vleugels van coffeeshop [A] .3 De betrokkene heeft daarin een rol gespeeld als inkoper van de softdrugs. Het hof heeft vastgesteld dat de coffeeshop zich niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden.
5. Ter toelichting op de berekening van het voordeel geef ik hieronder eerst de bewijsmotivering van het hof weer. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt tevens op de (25) bewijsmiddelen zoals opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest.4 Gezien de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar. Na de weergave van de bewijsmotivering bespreek ik (onder verwijzing) nog wel kort de inhoud van die bewijsmiddelen.
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 14 juli 2014 (parketnummer 21-000026-14) ter zake van het onder 1 en 3 bewezen verklaarde, respectievelijk deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest. Het hof heeft veroordeelde ter zake van het onder 4 bewezen verklaarde, te weten witwassen, ontslagen van alle rechtsvervolging.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en andere strafbare feiten - namelijk aan deelname aan criminele organisatie voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode - financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 355.332,14 (driehonderdvijfenvijftigduizend driehonderdtweeëndertig euro en veertien cent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Periode
In het onderzoek naar veroordeelde is bij doorzoekingen in de coffeeshop [A] en in de woningen van de in de coffeeshop werkzame veroordeelden op 27 november 2012 ruim 180 kilo softdrugs aangetroffen, waarvan in de coffeeshop zelf een hoeveelheid van 9.218 gram hasj en 8.668 gram wiet.
De getuige [getuige] heeft bij de politie verklaard dat hij aan de coffeeshop wiet leverde, soms één à twee keer per week, met wisselende hoeveelheden van twee tot vijf kilo per keer, dat hij dit vijf jaar had gedaan en dat hij daarover met veroordeelde contact had.
Veroordeelde heeft verklaard dat zij 500 gram in de coffeeshop mochten hebben, dat de voorraad buiten de coffeeshop op stashplaatsen werd bewaard, dat als ze wat nodig hadden, dat dat dan werd opgehaald en dat [getuige] al vijf jaar de vaste leverancier was van de wiet bij [A] .
Het hof bepaalt op grond van het voorgaande, dat de periode waarbinnen het wederrechtelijk voordeel wordt berekend, de periode van 1 januari 2007 tot en met 27 november 2012 beloopt.
Verzwegen omzet
Gedurende het onderzoek tegen veroordeelde en de medeveroordeelde werd in drie periodes van willekeurige dagen het aantal bezoekers geteld van coffeeshop [A] . In de periode van 22 juni 2011 tot en met 3 juli 2011 werden gemiddeld 1028 bezoekers per dag geteld, in de periode van 23 december 2011 tot en met 11 augustus 2012 974 bezoekers en in de periode van 20 november 2012 tot en met 22 november 2012 1177 bezoekers.
Uit analyse van in beslag genomen beelden van in de coffeeshop aanwezige en op de verkoopbalie gerichte camera’s, met betrekking tot de periode van 19 tot en met 26 november 2012, bleek dat in de coffeeshop sprake was van twee verkooppunten aan de verkoopbalie van de coffeeshop en dat enkel het verkooppunt aan de rechterzijde was aangesloten op een kassa met een registratiesysteem.
Op de beeldopnames van 20 november 2012 en 22 november 2012, zijn de bezoekers van de coffeeshop geteld die een transactie verrichten. In totaal werden bij beide verkooppunten aan de verkoopbalie op 20 november 2012 1228 klanten en op 22 november 2012 1184 klanten geteld.
Voorts werd op deze beelden waargenomen dat er aanzienlijk meer betalingen door deze klanten plaatsvonden aan het linker verkooppunt, zonder kassasysteem. Het wisselgeld voor de klanten werd van onder de balie gepakt, er vond geen zichtbare registratie plaats van betalende klanten aan de linkerzijde van de balie, of als er geld van onder de balie werd weggepakt.
Onderzoek naar de kassabonnen en het kassasysteem van coffeeshop [A] heeft bevestigd dat het aantal klanten dat geregistreerd werd op de hiervoor genoemde dagen vele malen lager lag. Op 20 november 2012 zouden er volgens de kassabonnen slechts 460 klanten zijn geweest en op 22 november 2012 slechts 388 klanten.
Door de politie is gerelateerd dat uit bij de Belastingdienst opgevraagde gegevens blijkt dat de coffeeshop in 2011 als omzet heeft opgegeven een bedrag van € 875.000,- en in 2012 een verwachte omzet van € 1.333.333,-, maar dat gezien de door de politie getelde bezoekersaantallen er een grotere omzet zou moeten zijn geweest ten bedrage van € 3.600.000,-.
Op basis van het voorgaande kan worden uitgegaan van een gemiddeld verzwegen winst van 60%. Over de periode van 2007-2012 bedroeg de niet opgegeven omzet minus de inkoop € 4.111.053,-.
In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen om het voordeel pondspondsgewijs over veroordeelde en zijn vijf broers te verdelen. Het hof gaat in deze wijze van verdeling niet mee. De veroordeelde heeft verklaard dat hij af en toe geld van de coffeeshop in eigen zak stopte. Het hof ziet dit als een aanwijzing dat er geen afspraak bestond tussen de verdachten om de verzwegen omzet gelijkelijk te verdelen. Aannemelijk is dat het aandeel van veroordeelde in de verzwegen omzet beperkter is dan het resultaat van de pondspondsgewijze berekening waar in het rapport vanuit is gegaan. Daarbij betrekt het hof dat, alleen al gelet op diens rol als (enig) eigenaar van de coffeeshop en gelet op diens vermogenspositie, aan [medeverdachte] een groter deel van de verzwegen winst behoort te worden toegerekend, dan aan veroordeelde en zijn andere broers.
Vast staat dat veroordeelde, naast zijn salaris, ook voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet. Gelet op de familieverhoudingen en gelet op de vermogenspositie van de broers gaat het hof ervan uit dat de broers van elkaar accepteerden dat zij allen zich contante bedragen vanuit de verzwegen omzet toe-eigenden, dat de verzwegen omzet zodoende tussen de broers werd verdeeld en dat veroordeelde uit de verzwegen omzet (veel) meer dan de (gestelde) bedragen heeft ontvangen die hij zelf vanuit de kas in eigen zak stopte.
Het hof gaat er voorts van uit dat het ten minste de helft van de verzwegen winst is toegekomen aan [medeverdachte] , als (enig) eigenaar van de coffeeshop , en dat de overige broers, waaronder veroordeelde, voor het overige deel hebben meegedeelde in de verzwegen winst, afhankelijk van hun rol en (periode van) betrokkenheid.
Gezien de rol van veroordeelde, die de inkoop van de softdrugs deed, de vastgestelde periode waarin de veroordeelde financieel voordeel heeft genoten en het feit dat uit zijn eigen verklaringen en uit de verklaringen van getuige [getuige] blijkt van forse overschrijdingen van de gedoogvoorwaarden vanaf 2007, in combinatie met de vermogensbestanddelen die onder de veroordeelde in beslag zijn genomen, kan voor wat betreft veroordeelde - in tegenstelling tot de andere broers - reeds vanaf 2007 worden vastgesteld dat hij wetenschap had van en betrokken was bij de grootschalige overtreding van de gedoogvoorwaarden. In het verlengde daarvan is aannemelijk dat hij ook vanaf die tijd heeft meegeprofiteerd van de verzwegen winsten.
Gelet op het voorgaande en gelet op de hoogte van de verzwegen winsten in de jaren 2007 tot en met 2012, schat het hof met toepassing van lid 7 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht het aandeel van veroordeelde in de verzwegen winst op € 300.000,-.”
7. Door kennisneming van de bewijsmiddelen wordt de door het hof verrichte schatting van het verkregen voordeel meer inzichtelijk. Wat de berekening van de omvang van het wederrechtelijk voordeel betreft is in elk geval van belang dat in de coffeeshop zowel witte (geregistreerde) als zwarte (ongeregistreerde) omzet werd gegenereerd. Van de twee verkooppunten aan de balie in de coffeeshop was alleen de rechter kassa aangesloten op het registratiesysteem en de linker kassa niet (bewijsmiddel 15).
8. De verhouding tussen witte omzet en zwarte omzet (rechter kassa, respectievelijk linker kassa) is op drie verschillende manieren geschat. Om die verhouding vast te stellen heeft de politie allereerst van twee dagen (20 en 22 november 2012) de beelden bekeken die met de camera’s van [A] waren vastgelegd. Daaruit bleek (berekening door mijzelf) dat op de ene dag 40% van de klanten afrekende bij de rechter (‘witte’) kassa en dat op de andere dag 33% van de klanten bij die kassa betaalde (bewijsmiddel 15).
9. Een tweede manier waarop de verhouding tussen witte en zwarte omzet is geschat betreft de vergelijking tussen (1) het aantal (betalende) klanten dat voor dertien specifieke dagen telkens kan worden opgemaakt uit kassabonnen en/of het kassaregistratiesysteem, en (2) het totale aantal klanten op diezelfde dagen, zoals door de politie vastgesteld door middel van observaties (bewijsmiddelen 12, 13 en 14). Hieruit kwam een gemiddelde van 35% betalende klanten ten opzichte van het totale aantal door de politie getelde klanten (bewijsmiddel 16).
10. Een derde manier waarop die verhouding is geschat betreft de vergelijking van enerzijds de omvang van de door [A] bij de Belastingdienst opgegeven omzet en anderzijds de omzet die door de Belastingdienst is geschat op basis van het aantal door de politie getelde klanten (gemiddeld grofweg 1000 per dag), de geschatte besteding per klant (10 euro) en het aantal dagen per jaar dat de coffeeshop open was (360). Op jaarbasis becijferde de Belastingdienst aldus een omzet van € 3,6 miljoen, terwijl [A] aan de Belastingdienst over 2011 aan omzet € 875.000,- heeft opgegeven en over de eerste negen maanden van 2012: € 1 miljoen. Zie wederom bewijsmiddel 16, waarbij ik “3 maanden” opvat als een kennelijke verschrijving; dat moet ‘negen maanden’ betreffen. Deze bedragen tonen verhoudingen van witte omzet ten opzichte van totale omzet van ongeveer 24% (2011), respectievelijk 37% (geëxtrapoleerd voor het hele jaar 2012).
11. Het hof heeft uit het voorgaande afgeleid dat de witte omzet ten opzichte van de totale omzet ten hoogste 40% heeft bedragen. Kortom, het hof heeft duidelijk rekening gehouden met het voor de betrokkene wat dit betreft meest gunstige percentage. De zwarte omzet van coffeeshop [A] over de jaren 2011 en 2012 is aldus bezien 1,5 keer hoger geweest dan de witte omzet.
12. Ten slotte laat bewijsmiddel 17 zien hoe aan de hand van de geregistreerde omzet over de jaren 2007 (€ 738.915), 2008 (€ 727.922), 2009 (€ 699.519), 2010 (€ 692.746), 2011 (€ 877.034) en 2012 (€ 1.464.402) de zwarte omzet over diezelfde jaren is becijferd (namelijk door telkens de hoogte van de witte omzet met een factor 1,5 te vermenigvuldigen). Daarna is de aldus becijferde zwarte omzet verminderd met de inkoopkosten (berekend door telkens de geregistreerde inkoopkosten van dat jaar met een factor 1,5 te vermenigvuldigen). Daaruit is een verzwegen brutowinst over de jaren 2007 tot en met 2012 afgeleid van in totaal € 4.111.053. Het aandeel van de betrokkene hierin komt hieronder ter sprake.
De bespreking van de middelen
13. Het eerste middel klaagt over het ontnemen van voordeel dat de betrokkene zou hebben verkregen in een periode die voorafgaat aan de bewezen verklaarde periode, te weten van 1 januari 2007 tot 19 juli 2012. Primair luidt de klacht (een rechtsklacht) dat het hof hiermee de onschuldpresumptie heeft miskend, namelijk door uit te gaan van andere maatstaven dan het criterium of het voordeel is verkregen uit strafbare feiten die ‘buiten gerede twijfel’ zijn vastgesteld. Subsidiair worden enkele klachten opgeworpen over de motivering van het oordeel dat de betrokkene ook financieel voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten dan de bewezenverklaarde feiten, namelijk uit deelneming aan een criminele organisatie voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode.
Het principiële punt: hoe verhoudt de ontnemingsmaatregel zich tot de onschuldpresumptie?
14. De steller van het middel snijdt primair een principieel punt aan. Hij verdedigt dat uit de onschuldpresumptie en met name de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Geerings voortvloeit dat bij oplegging van een ontnemingsmaatregel uitsluitend voordeel kan worden ontnomen ter zake van andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten indien en voor zover die andere feiten in de ontnemingsprocedure buiten redelijke twijfel kunnen worden vastgesteld. “If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime (…) such a measure can only be based on a presumption of guilt”, aldus citeert de steller van het middel uit de Geeringsuitspraak van het EHRM.5Zo’n vaststelling ‘beyond a reasonable doubt’ heeft in deze zaak niet plaatsgehad voor zover de opgelegde maatregel betrekking heeft op het misdrijf van deelneming aan een criminele organisatie gedurende een tijdsbestek dat voorafgaat aan de bewezen verklaarde periode, aldus luidt de klacht.
15. Meer in het algemeen eerst het volgende. De ontnemingsmaatregel kan strekken tot de ontneming van voordeel dat afkomstig is van andere delicten dan de delicten die in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard. Artikel 36e lid 2 Sr opent namelijk de weg naar de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten indien daaromtrent “voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan”. Artikel 36e lid 3 Sr vormt de wettelijke basis voor voordeelsontneming in gevallen waarin “aannemelijk” is dat het bewezen verklaarde misdrijf of andere strafbare feiten “op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
16. Volgens de Nederlandse wettelijke bepalingen zijn in de ontnemingsprocedure de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten.6 De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, dan wel de civielrechtelijke maatstaf van de ‘aannemelijkheid’, terwijl het oordeel van de rechter daaromtrent niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsminimum- en bewijsbeperkingsregels blijven in de ontnemingsprocedure buiten toepassing.7, 8
17. Volgens de onschuldpresumptie wordt eenieder tegen wie een strafvervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.9 Wat de bewijsvraag betreft vooronderstelt de onschuldpresumptie de toepasselijkheid van een bewijsdrempel c.q. bewijsstandaard, dat wil zeggen: een mate van waarschijnlijkheid waarmee uit het bewijs moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het delict waarvan hij wordt beschuldigd daadwerkelijk heeft begaan. Uitsluitend wanneer de totale bewijswaarde van de verzamelde onderzoeksresultaten die drempel haalt, kan de rechter de schuld van de verdachte vaststellen. Zo niet, dan wordt de verdachte nog immer voor onschuldig gehouden. Die bewijsdrempel moet voldoende hoog liggen. Indien louter vermoedens en speculatie in een strafproces al tot de vaststelling van schuld kunnen leiden, wordt de onschuldpresumptie beroofd van haar betekenis: onschuld is de regel, schuld is de uitzondering die bewezen moet worden. Redelijke twijfel over de schuld van de verdachte impliceert dan ook dat die schuld niet vaststaat. Voor de veroordeling wegens een delict is dus vereist dat de schuld aan dat delict boven redelijke twijfel is verheven.10
De onschuldpresumptie omvat niet alleen het hiervoor beschreven bewijsrisico (twijfel valt uit in het voordeel van de verdachte), maar (al ligt dat in haar bewoordingen iets meer verscholen) ook een toedeling van de bewijslast ten gunste van de verdachte. De taak om het vermoeden van onschuld te weerleggen en om voor de beschuldiging bewijs aan te dragen ligt bij de aanklager, niet bij de verdachte.11
18. In het spectrum van opvattingen over de problematische verhouding tussen enerzijds de regeling van de ontnemingsmaatregel en anderzijds de onschuldpresumptie staan de volgende twee benaderingen aan weerszijden.
19. Benadering I wijst op de nationaalrechtelijke systematiek waarin de ontnemingsprocedure is ingebed en verklaart de onschuldpresumptie in dat verband buiten toepassing.12 In deze benadering wordt benadrukt dat het bij de oplegging van een ontnemingsmaatregel niet gaat om het bepalen van de gegrondheid van een tegen de verdachte ingestelde strafvervolging. De ontnemingsprocedure behelst geen nieuwe criminal charge. De ontnemingsprocedure is slechts een vervolg (een ‘sequeel’) van een strafzaak (de ‘hoofdzaak’) die al heeft geresulteerd in een veroordeling. De maatregel maakt onderdeel uit van het sanctiearsenaal ter zake van delicten die – met inachtneming van de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 e.v. Sv – bewezen zijn verklaard. Op de sanctieoplegging is de onschuldpresumptie in beginsel niet van toepassing; de schuld aan het delict is immers in de hoofdzaak al vastgesteld. Met de bewezenverklaring eindigt het vermoeden van onschuld.13
Daaraan doet niet af dat de ontnemingsprocedure een afgescheiden procedure betreft, noch dat bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel voordeel in aanmerking kan worden genomen dat afkomstig is van strafbare feiten die niet in de tenlastelegging zijn vermeld. De ontneming van voordeel strekt namelijk slechts tot de reparatie van een onrechtmatige toestand, een ongerechtvaardigde verrijking, en niet tot bestraffing.
20. Benadering II legt daarentegen de nadruk op aspecten van mensenrechtelijke aard die met de ontnemingsprocedure zijn gemoeid.14 Deze benadering verklaart de onschuldpresumptie van toepassing op de procedure wanneer de ontnemingsmaatregel mede is gegrond op andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten. In dat geval wordt de strafvervolging in de van de hoofdzaak afgesplitste ontnemingsprocedure – ter zake van die andere feiten – namelijk niet slechts voortgezet, maar ingezet. De beschuldiging van andere dan de bewezen verklaarde delicten dient in de ontnemingsprocedure op haar gegrondheid te worden onderzocht. Bovendien is rechtens aanvaard dat de ontnemingsmaatregel niet alleen is gericht op het tenietdoen van een onrechtmatige toestand, maar – in de autonome betekenis van artikel 7 lid 1 EVRM – (tevens) het karakter draagt van een straf.15 Daardoor wordt met het instellen van een ontnemingsprocedure ter zake van die andere feiten een (nieuwe) criminal charge als bedoeld in lid 1 en lid 2 van artikel 6 EVRM uitgebracht.16, 17 De procedure waarop deze criminal charge betrekking heeft, en dus ook het onderzoek naar de feitelijke grondslag van die charge, worden in dat geval genormeerd door de bewijsmaatstaf en de bewijslasttoedeling die in de onschuldpresumptie liggen besloten. Het vaststellen van andere delicten dan de bewezen verklaarde delicten met het oog op de ontneming van voordeel dat daardoor is verkregen, vergt dus dat die delicten buiten redelijke twijfel zijn begaan en dat de betrokkene niet hoeft aan te tonen dat hij aan die andere delicten onschuldig is.
21. De vraag rijst welke keuzes op dit vlak zijn gemaakt bij de totstandkoming van de wettelijke regeling van de ontnemingsmaatregel, en welke standpunten de hoogste rechterlijke colleges hierover tot nu toe innamen.18
22. Bij de totstandkoming van de ontnemingswetgeving die op 1 maart 1993 in werking trad werd deze problematiek onder ogen gezien. De minister van Justitie wees in dat verband op een uitspraak van het EHRM uit 1988, Salabiaku/Frankrijk. Daaruit leidde de minister af dat ontneming op grond van artikel 36e lid 3 Sr “verenigbaar” is met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM.
23. Hoe lagen de feiten in die uitspraak van het EHRM? Salabiaku had op het vliegveld van Parijs een koffer opgehaald die voor hem zou zijn bestemd. Nadat hij met die koffer de douane was gepasseerd, werd de koffer alsnog bij een gerichte douanecontrole geopend en onderzocht. Daarin bleek zich onder meer tien kilogram hasj te bevinden. Salabiaku ontkende daarvan te hebben geweten. Hij werd in hoger beroep vrijgesproken van de hem tenlastegelegde opzettelijke invoer van verdovende middelen, maar werd wel veroordeeld tot een geldboete (van 100.000 Franse francs) wegens de overtreding van een douanebepaling die de bezitter van goederen die niet bij de douane zijn aangegeven wettelijk aansprakelijk houdt, tenzij hij of zij overmacht kan aantonen. Naar aanleiding van een in Straatsburg ingediende klacht oordeelde het EHRM dat artikel 6 lid 2 EVRM in beginsel niet in de weg staat aan de toepassing van feitelijke of wettelijke bewijsvermoedens, indien verdragsstaten daarbij redelijke grenzen in acht nemen, zodat met de betrokken belangen rekening wordt gehouden en de rechten van de verdediging worden gerespecteerd.19
24. Zoals gezegd beriep de minister van Justitie zich in de wetsgeschiedenis op deze uitspraak. Hij wees er in dat verband op (ik ben volledig):
“dat het derde lid van art. 36e Sr niet zo ver gaat dat gesproken kan worden van een weerlegbare risico-aansprakelijkheid en dus van een omkering van de bewijslast. Het «aannemelijkheidscriterium» gaat niet verder dan het toelaten van een zekere bewijslastverdeling tussen openbaar ministerie en veroordeelde, waarna de rechter op basis van een «balancing of probabilities» oordeelt.”20
25. Niet lang na de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving op 1 maart 1993 werd de kwestie aan de Hoge Raad voorgelegd in de zaak die leidde tot HR 5 december 1995, E:ZD0312.21 De Hoge Raad overwoog daarin:
“6.3.1. Het in het tweede lid van art. 6 EVRM onderscheidenlijk van art. 14 IVBP geformuleerde beginsel, dat een ieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld volgens de wet is bewezen, houdt voor zover te dezen van belang in dat degene tegen wie een strafvervolging aanhangig is, niet is gehouden om zijn onschuld te bewijzen en dat, voordat zijn schuld op wettige wijze is vastgesteld waarbij hem de gelegenheid is geboden om zich te verdedigen, de rechter hem niet als schuldig mag aanmerken. De genoemde verdragsbepalingen houden voor wat betreft de bewijsvoering in dat deze moet voldoen aan de dienaangaande in de desbetreffende Staat bestaande regelen.
6.3.2.
De enkele omstandigheid dat in het verband van de regeling met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als wettig vereiste voor het bewezen zijn van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr geldt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de betrokkene zijn begaan, en voor het bewezen zijn van andere feiten als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr geldt dat die feiten aannemelijk zijn – zodat de in art. 338 tot en met art 344a Sv vervatte bewijsvoorschriften daarop niet van toepassing zijn – brengt niet mee dat toepassing van die regeling onverenigbaar is met het in de evengemelde verdragsbepalingen neergelegde beginsel. Ook de aangevoerde omstandigheid dat, indien de officier van justitie het genoten voordeel aannemelijk heeft gemaakt, het aan de verdachte (veroordeelde) is, die vordering gemotiveerd te bestrijden, brengt dat niet mee. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat in de onderhavige zaak het evenbedoelde beginsel toch is geschonden (…) faalt de eerste klacht van het middel.”
26. De Hoge Raad oordeelde dat de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM onverkort van toepassing is op de procedure die is gericht op voordeelsontneming door middel van een maatregel ex artikel 36e Sr.22 Vervolgens heeft de Hoge Raad op twee gronden geoordeeld dat de wijze waarop deze procedure in de wet vorm en inhoud heeft gekregen niet onverenigbaar is met de onschuldpresumptie. Aan het vereiste dat eenieder voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld ‘according to law’ is vastgesteld, is volgens de Hoge Raad “wat betreft de bewijsvoering” voldaan indien (i) daarbij de nationale regeling in acht is genomen, terwijl (ii) de betrokkene in rechte de gelegenheid is geboden om zich te verdedigen.
27. Het onder (i) opgevoerde argument is vrij opmerkelijk. Ter effectuering van de garanties die artikel 6 EVRM beoogt te bieden, moet die verdragsbepaling volgens het EHRM in beginsel ‘autonoom’ worden uitgelegd.23 Daarmee valt niet te rijmen dat aan die verdragsbepaling is voldaan zolang de nationale regeling maar wordt nageleefd, ongeacht wat die nationale regeling inhoudt. Dienovereenkomstig overwoog het EHRM in Salabiaku/Frankrijk dat artikel 6 lid 2 EVRM niet zodanig mag worden uitgelegd dat met de woorden ‘according to law’ uitsluitend de nationale wetgeving wordt bedoeld.24 Wellicht heeft voortschrijdend inzicht de Hoge Raad ertoe gebracht dit onder (i) bedoelde argument nadien in zijn rechtspraak niet te herhalen.25
28. De Hoge Raad is in zijn meer recente jurisprudentie blijven vasthouden aan de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie op de ontnemingsprocedure. Dat die twee elkaar verdragen baseert de Hoge Raad thans uitsluitend nog op het onder (ii) genoemde argument.26 Aan de onschuldpresumptie is voldaan indien de betrokkene zich in rechte heeft kunnen verdedigen, waartoe mede behoort dat hem de gelegenheid wordt geboden om aan te voeren dat en waarom de voorwaarden van artikel 36e lid 2 of lid 3 Sr niet zijn vervuld, aldus de Hoge Raad.27
29. Toegegeven zij dat er een sterk verband bestaat tussen enerzijds de onschuldpresumptie en anderzijds de overige, procedurele eisen van een eerlijk proces. Daar waar de onschuldpresumptie verlangt dat de eventuele schuld van de – in aanvang voor onschuldig gehouden – verdachte in rechte wordt vastgesteld, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat hiertoe genoegen mag worden genomen met een oneerlijk proces. Uiteraard is het (dus) ter waarborging van de onschuldpresumptie noodzakelijk dat de (eventuele) schuld van de verdachte wordt vastgesteld in een proces waarin de verdachte zichzelf heeft kunnen verdedigen. Maar is dat ook voldoende? Komt dan geen enkele zelfstandige betekenis toe aan de materiële eisen die liggen besloten in de onschuldpresumptie, te weten (a) dat de schuld van de verdachte buiten redelijke twijfel wordt vastgesteld, en (b) dat de bewijslast rust bij de aanklager?
30. Ik laat het vooralsnog bij het opwerpen van deze vraagpunten. Samengevat kiest de Hoge Raad in deze kwestie dus voor benadering II: de onschuldpresumptie is van toepassing op de ontnemingsprocedure, met dien verstande dat de Hoge Raad de betekenis van de onschuldpresumptie heeft toegesneden op de wettelijke regeling van de ontnemingsprocedure. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de onschuldpresumptie aan deze procedure geen hogere of andere eisen stelt dan dat de betrokkene de mogelijkheid krijgt om te bestrijden dat aan de maatstaven van artikel 36e lid 2 en/of lid 3 Sr is voldaan. Kortom, zolang de ontnemingsprocedure op zichzelf eerlijk verloopt, wordt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad automatisch nageleefd.
31. In de rechtspraak van het EHRM is in dit verband zijn uitspraak in de zaak Phillips/Verenigd Koninkrijk richtinggevend.28 Phillips was in Engeland veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf voor de invoer van een omvangrijke – in beslag genomen – hoeveelheid cannabishars in november 1995. Bij een daaropvolgend financieel onderzoek met het oog op de confiscatie van drugswinsten werd vastgesteld dat Phillips beschikte over aanzienlijke vermogensbestanddelen waarvan hij de eigendom had getracht te versluieren. Bovendien werden grote uitgaven door hem contant betaald. Geconcludeerd werd dat Phillips had geprofiteerd van drugshandel voor een bedrag van meer dan 100.000 Britse ponden. In de rechterlijke procedure bestreed Phillips die conclusie en betoogde hij dat de vermogensbestanddelen hetzij niet van hem waren, hetzij waren verworven met legaal verkregen financiële middelen. De condities waaronder conform de Engelse Drug Trafficking Act 1994 confiscatie van drugswinsten kan plaatsvinden vertonen sterke overeenkomsten met de toepassingsvoorwaarden van het Nederlandse artikel 36e derde lid Sr in de redactie die geldt sedert 1 juli 2011, dus met inbegrip van de daarin opgenomen wettelijke vermoedens (‘statutory assumptions’). De overwegingen waarmee de Britse rechter zijn confiscation order onderbouwde, zijn dan ook verwant aan die waarmee ontnemingsrechters in Nederland de oplegging van een maatregel plegen te motiveren. Over deze confiscation order werd in Straatsburg geklaagd. Phillips nam het standpunt in dat de hierboven gepresenteerde benadering II de juiste is. De Britse regering verdedigde benadering I.
32. Wat betreft de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM oordeelde het EHRM dat deze niet van toepassing is op de confiscation proceedings, met name omdat deze procedure geen criminal charge behelst als bedoeld in die bepaling. De uitkomst van deze procedure houdt namelijk geen veroordeling (of vrijspraak) in voor andere dan de ten laste gelegde feiten. Het gaat in confiscation proceedings (slechts) om het vaststellen van feiten en omstandigheden die van betekenis zijn voor de hoogte van de confiscation order, gelijk wanneer het gaat om feiten en omstandigheden die invloed hebben op de strafoplegging voor reeds bewezen geachte delicten, aldus versta ik het EHRM (paragraaf 34).29 De onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM bestrijkt het onderzoek naar de gegrondheid van de beschuldiging, en (in beginsel) niet de oplegging van een sanctie die volgt op de vaststelling dat een beschuldiging gegrond is.
33. Onder bijzondere omstandigheden is nochtans niet uitgesloten dat de onschuldpresumptie van lid 2 van toepassing is op de ontnemingsprocedure, met name ingeval in de ontnemingsprocedure in effect een nieuwe criminal charge wordt uitgebracht in de autonome betekenis van artikel 6 lid 2 EVRM (paragraaf 35).30 Het enkele feit dat bij het bepalen van de hoogte van de confiscation order misdrijven in aanmerking worden genomen waarop de veroordeling zelf geen betrekking heeft, is in de ogen van het EHRM klaarblijkelijk niet zo’n bijzondere omstandigheid.
34. Niettemin acht het EHRM artikel 6 lid 1 EVRM wél van toepassing op de gehele procedure met inbegrip van de strafoplegging (en dus ook de confiscatie). Van de meer omvattende ‘general notion of a fair trial’ maakt de onschuldpresumptie deel uit, aldus oordeelt het EHRM. Over de band van lid 1 van artikel 6 EVRM is de onschuldpresumptie dus van toepassing bij het vaststellen van de hoogte van de ontnemingsmaatregel (paragraaf 40).
35. Tegen deze achtergrond toetste het EHRM in Phillips/Verenigd Koninkrijk of de wijze waarop de Britse rechter in concreto bewijsvermoedens had toegepast zich verdroeg met de eisen van een eerlijk proces. Wat daarbij hielp was dat de rechter zijn overwegingen stap voor stap en helder had uiteengezet. Het EHRM overwoog:
“Overall, therefore, the Court finds that the application to the applicant of the relevant provisions of the Drug Trafficking Act 1994 was confined within reasonable limits given the importance of what was at stake and that the rights of the defence were fully respected. It follows that the Court does not find that the operation of the statutory assumption deprived the applicant of a fair hearing in the confiscation procedure. In conclusion, there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.”
36. Het EHRM kiest dus – wat betreft artikel 6 lid 2 EVRM – in beginsel voor benadering I. De onschuldpresumptie van lid 2 is niet van toepassing op de sanctionering van een delict waarvan de schuld reeds is vastgesteld; de ontnemingsprocedure betreft in beginsel geen (nieuwe) criminal charge, ook niet als de betrokkene daarbij in verband wordt gebracht met andere delicten dan waaraan hij eerder schuldig is bevonden. Via artikel 6 lid 1 EVRM acht het EHRM de onschuldpresumptie echter wel toepasselijk op de gehele ontnemingsprocedure, met inbegrip van de oplegging van de maatregel. Dit onderscheid acht ik opmerkelijk, want waarom zouden de betekenis en reikwijdte van de onschuldpresumptie afhankelijk worden gesteld van het anker waarvoor ze ligt?
37. Ik kan niet anders zeggen dan dat ik dit een bijzondere, althans niet onmiddellijk voor de hand liggende constructie vind. Hoe dan ook, het EHRM verschaft zich door deze rechtspraak in elk geval meer ruimte om te verifiëren of de ontnemingsprocedure op zichzelf door de Straatsburgse beugel kan. Mijn indruk is dat het EHRM met zijn toets langs de lat van lid 1 weinig tot geen aandacht heeft voor het aspect van de (wettelijke) bewijsstandaard die in ontnemingsprocedures wordt toegepast, maar wel voor het aspect van de bewijslasttoedeling. De vraag is dan of de ontnemingsrechter in een concrete zaak het gebruik van bewijsvermoedens binnen zodanige perken houdt dat niet op de beklaagde in effect de last komt te rusten van het aantonen van zijn onschuld.
38. In de zaak Van Offeren/Nederland was Van Offeren veroordeeld voor enkele drugstransporten en het bezit van onder meer 640 gram cocaïne.31 In de ontnemingsprocedure nam de rechter aan dat Van Offeren voordeel had verkregen uit handel in verdovende middelen. Ter bepaling van de hoogte van het aldus verkregen voordeel werd toepassing gegeven aan de schattingsmethode van vermogensvergelijking, waarbij een veel langere periode in aanmerking werd genomen dan de periode waarop de bewezenverklaring betrekking had. De klacht dat artikel 6 lid 2 EVRM was geschonden achtte het EHRM ‘klaarblijkelijk ongegrond’. De ontnemingsprocedure behelsde volgens het EHRM in dit geval geen nieuwe criminal charge.
39. Dat lag anders in de zaak Geerings/Nederland, waarin het EHRM een schending van artikel 6 lid 2 EVRM aannam.32 Mogelijk speelde hierbij een rol dat het wederrechtelijk voordeel in de zaken Phillips en Van Offeren was berekend met behulp van een abstracte schattingsmethode (waarin géén oorzakelijk verband wordt gelegd tussen het voordeel en concrete strafbare feiten), terwijl het voordeel in de zaak Geerings voor ieder delict afzonderlijk op transactiebasis was berekend. Daardoor kwam in de ontnemingsuitspraak bloot te liggen dat de ontnemingsrechter voordeel in aanmerking had genomen dat voortvloeide uit delicten waarvoor Geerings in de hoofdzaak was vrijgesproken. In deze zaak beoordeelde het EHRM of er ‘bijzondere omstandigheden’ waren als hierboven in paragraaf 27 bedoeld. Het EHRM ontwaarde in de ontnemingsprocedure een nieuwe criminal charge. Hierop toetste het EHRM de ontnemingsuitspraak aan de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM en constateerde een schending daarvan.33
40. De motivering van het arrest Geerings/Nederland vertoont mijns inziens de trekken van een cirkelredenering. De voorvraag naar de toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM beantwoordde het EHRM namelijk met verwijzingen naar de schending van artikel 6 lid 2 EVRM. Dat de ontnemingsmaatregel mede zijn grondslag vond in delicten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak was vrijgesproken, betrof één zo’n schending (paragraaf 48-50). Omtrent de andere schending overwoog het EHRM:
“45. The present case has additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.
46. Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefit from the crimes in question although in the present case he was never shown to be in possession of any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.
47. The Court considers that “confiscation” following on from a conviction – or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, “deprivation of illegally obtained advantage” – is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141‑A, pp. 15-16, § 28).”
41. In deze lastig toegankelijke passage valt volgens mij niet te lezen dat het EHRM afwijkt van zijn rechtspraak in de zaken van Phillips/Verenigd Koninkrijk en Van Offeren.34 Integendeel, het betreft hier uitdrukkelijk een uitzonderingsgeval ten opzichte van de twee eerdergenoemde uitspraken. Vanwege ‘bijzondere omstandigheden’ ziet het EHRM reden voor toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM, terwijl het EHRM die bepaling in Phillips/Verenigd Koninkrijk en Van Offeren juist niet toepasselijk achtte. Het EHRM maakt niet alleen een uitzondering vanwege het feit dat met de gewraakte maatregel in deze zaak voordeel werd ontnomen dat was behaald met delicten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak was vrijgesproken. Kennelijk had het EHRM ook grote moeite met de ‘speculatieve’ en ‘gissende’ wijze waarop de ontnemingsrechter volgens het EHRM de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel had gemotiveerd.
42. Nadien volgde nog een uitspraak van het EHRM in de zaak Grayson en Barnham/Verenigd Koninkrijk,35 die kort gezegd weer in de lijn lag van de uitspraken inzake Phillips/Verenigd Koninkrijk en Van Offeren/Nederland. Omtrent zijn toets of was voldaan aan de maatstaven van artikel 6 lid 1 EVRM overwoog het EHRM:
“The Court’s task, in a case involving the procedure for the imposition of a confiscation order under the 1994 Act, is to determine whether the way in which the statutory assumptions were applied in the particular proceedings offended the basic principles of a fair procedure inherent in Article 6 § 1 (Phillips, § 41). It is not, however, within the province of the European Court to substitute its own assessment of the facts for that of the domestic courts and, as a general rule, it is for these courts to assess the evidence before them. The Court’s task is to ascertain whether the proceedings in their entirety, including the way in which evidence was taken, were fair (Edwards v. the United Kingdom, judgment of 6 December 1992, Series A no. 247-B, § 34).”
43. Tijd om de balans op te maken. Hoewel het EHRM en de Hoge Raad de hier besproken problematiek benaderen vanuit verschillende invalshoeken, valt wat betreft het eindresultaat vooral de concordantie op. De Hoge Raad beklemtoont dat de betrokkene in de ontnemingsprocedure de gelegenheid moet hebben gehad om te bestrijden dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 2 of 3 Sr is voldaan; dit aspect is zonder meer onderdeel van de toets die het EHRM aanlegt. Het EHRM ligt immers voor het anker van artikel 6 lid 1 EVRM.
De Hoge Raad toetst in cassatie zo nodig de begrijpelijkheid van het (feitelijke) oordeel van de ontnemingsrechter dat in de voorgelegde zaak aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 2 of lid 3 Sr is voldaan. Het EHRM is terughoudend waar het de beoordeling van de feiten aangaat. Evenals de Hoge Raad beschouwt het EHRM zich geen hoogste feitenrechter; de bewijsvraag gaat hem in beginsel niet aan. Het EHRM heeft evenwel oog voor de vraag of de ontnemingsrechter niet te zeer terugvalt op speculaties en gissingen, en of het verweer van de betrokkene voldoende serieus is onderzocht.
Aan de – door de steller van het middel opgeworpen – vraag of de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 2 en 3 Sr verenigbaar zijn met de materiële eisen die liggen besloten in de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM, hecht noch het EHRM, noch de Hoge Raad aantoonbaar belang.36
44. Kortom, op enkele nuances na zijn het EHRM en de Hoge Raad eensgezind. En dat al sinds 2008/2009. Na de laatste ingrijpende wijziging van de ontnemingswetgeving met ingang van 1 juli 2011 bevindt het ontnemingsrecht zich dan ook in betrekkelijk rustig vaarwater, waarin het EHRM en de Hoge Raad samen opstomen. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. In de kern genomen wenst de steller van het middel met zijn primaire betoog terug te keren naar een reeds lang gepasseerd station. Er zijn momenteel geen ontwikkelingen die daartoe aanleiding geven. Dat zal mij hieronder brengen tot het oordeel dat de primaire, principiële klacht van het middel faalt.
Een kanttekening mijnerzijds
45. Niettemin veroorloof ik mij een kanttekening. De principiële klacht van het middel vind ik invoelbaar. Hoewel de congruerende rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad over de verhouding tussen de onschuldpresumptie en de wettelijke ontnemingsregeling inmiddels ‘gevestigd’ mag worden genoemd, acht ik de onderliggende motivering van deze eensluidende, gezaghebbende oordelen weinig bevredigend. Hierboven wierp ik her en der reeds enkele (retorisch bedoelde) vragen op. Daarnaast vind ik slecht te voorspellen onder welke ‘bijzondere omstandigheden’ nu precies het EHRM de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM van toepassing acht op de sentencing process. Die vraag rijst met name in die gevallen waarin de betrokkene wordt afgerekend op delicten die niet in de aanklacht waren opgenomen. Die onduidelijkheid gaat ten koste van de rechtsbescherming die van artikel 6 lid 2 EVRM behoort uit te gaan.
46. Verder wijs ik op de volgende ongerijmdheid. Met het oog op de onschuldpresumptie mag de strafrechter bij het bepalen van de straf voor de bewezen verklaarde delicten en ‘de omstandigheden waaronder zij zijn begaan’, alleen nog rekening houden met delicten waarvoor de verdachte – blijkens zijn justitiële documentatie – onherroepelijk is veroordeeld alsmede met delicten die ad informandum zijn gevoegd en door de verdachte zijn erkend.37 De ontnemingsrechter mag daarentegen bij het bepalen van de hoogte van de ontnemingsmaatregel rekening houden met delicten die niet onherroepelijk in rechte zijn vastgesteld, die door de betrokkene worden betwist en waarvoor onvoldoende bewijs is om een bewezenverklaring te dragen, zolang voor die andere feiten maar “voldoende aanwijzingen” bestaan of zolang “aannemelijk” is dat het bewezen verklaarde misdrijf of andere strafbare feiten “op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” Dat verschil wringt, temeer nu de ontnemingsmaatregel – naar het oordeel van zowel het EHRM als de Hoge Raad – in autonome verdragsrechtelijke zin als een straf wordt aangemerkt.38
47. Ik vind benadering II vanuit principieel oogpunt dan ook veruit te prefereren boven benadering I en boven andere (minder consequente) tussengelegen varianten.39 Mag van de aanklager in een ontnemingszaak niet worden verlangd dat hij ter staving van zijn ontnemingsvordering – wat de vraag naar het bewijs van andere feiten betreft – ten minste een prima facie case opbouwt? Dat is een bewijsconstructie die op het eerste gezicht voldoet en die buiten gerede twijfel stelt dat andere dan de bewezen verklaarde feiten zijn begaan, zulks met het uitdrukkelijke voorbehoud dat de beklaagde nog wel in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voeren en tegenbewijs te leveren, dat wil zeggen: bewijs waarmee alsnog gerede twijfel ontstaat. Zodoende wordt naar mijn inzicht tegemoetgekomen aan de twee hierboven beschreven (materiële) eisen die in de onschuldpresumptie liggen besloten. De aanklager presenteert immers bewijsmateriaal dat het begaan van andere dan de bewezen verklaarde delicten (op het eerste gezicht) boven gerede twijfel stelt, terwijl het alleen onder die omstandigheden aan de beklaagde is om het bewijs tegen hem te ontzenuwen.
48. De onschuldpresumptie dwingt er niet toe dat de nationale bewijsvoorschriften, zoals die van de artikelen 338 tot en met 344a Sv, op de bewijsvoering in ontnemingszaken van toepassing zijn. Het is de aanklager toegestaan zich te bedienen van gevolgtrekkingen, algemene ervaringsregels, (abstracte) schattingsmethoden, extrapolaties en dergelijke.40, 41 De onschuldpresumptie dicteert immers niet hoe het bewijs moet worden geleverd.
Indien eenmaal met inachtneming van de onschuldpresumptie is vastgesteld dat de betrokkene andere (dan de bewezen verklaarde) delicten heeft begaan, bestrijkt de onschuldpresumptie bovendien niet het onderzoek naar de (financiële) gevolgen van die delicten: hebben deze delicten de betrokkene vermogensvoordeel opgeleverd, en zo ja in welke omvang?
49. Deze benadering lijkt mij allerminst de doodsteek voor de ontnemingsmaatregel. In de staande praktijk maakt de motivering van de oplegging van een ontnemingsmaatregel veelal duidelijk dat het openbaar ministerie inderdaad zo’n prima facie case heeft opgebouwd en dat de betrokkene er niet in is geslaagd om die te ontzenuwen. Mijn indruk is dat ontnemingsrechters in de praktijk secuur werken en zelden tot niet overgaan tot de ontneming van voordeel indien zij betwijfelen of de betrokkene daadwerkelijk van misdrijven heeft geprofiteerd, ook al bewijst de ontnemingsrechter in zijn uitspraak lippendienst aan (bijvoorbeeld) de civielrechtelijke aannemelijkheidsmaatstaf.
50. Samengevat, in deze (door mij geprefereerde) benadering is de onschuldpresumptie onverkort van toepassing op de ontnemingsprocedure, doch uitsluitend indien en voor zover de rechter de betrokkene bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel in verband brengt met andere delicten dan de bewezen verklaarde feiten. Als het openbaar ministerie en de ontnemingsrechter hun werk nauwlettend doen, hoeft dat (ook in het vigerende regime) niet gepaard te gaan met een schending van de onschuldpresumptie. Het is in de opvatting van de Hoge Raad de taak van iedere (feiten)rechter om zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces,42 ongeacht het dictaat van de nationale regeling.
Slotsom over de primaire klacht
51. Wat er van deze kanttekening ook zij, mijn oordeel over het middel wordt in deze zaak niet anders. De primaire, principiële rechtsklacht faalt. De bewijsmotivering van het hof moet in cassatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst aan de wettelijke maatstaven van (in dit geval) artikel 36e lid 2 Sr. De rechtszekerheid is met deze uitkomst gediend, terwijl een nauwgezette cassatietoets evidente schendingen van de onschuldpresumptie zal weten te voorkomen.
De (subsidiaire) motiveringsklachten
52. Thans de subsidiaire klachten. Ter bespreking daarvan wijs ik eerst op het volgende. Zoals gezegd is de betrokkene in de hoofdzaak bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens onder meer deelneming aan een criminele organisatie over de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012. In die periode had deze organisatie als oogmerk het plegen van misdrijven, te weten (volgens de bewezenverklaring) “het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van (grote hoeveelheden) hennep en/of hasjiesj (steeds meer dan 30 gram) als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet onder B en C”. De bewezenverklaring en vaststellingen in de hoofdzaak dienen in de ontnemingszaak (onbetwist) tot uitgangspunt. Dit betekent dus dat – terwijl de gedoogvoorwaarden daarbij werden overtreden – de coffeeshop in die periode dagelijks softdrugs verkocht aan veel klanten.
53. Uit de volgende bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk opgemaakt dat de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft representatief is geweest voor de daaraan voorafgaande periode. Ook in die voorafgaande periode overtrad de criminele organisatie rond coffeeshop [A] (oftewel: het samenwerkingsverband van de gebroeders […] ) grootschalig en stelselmatig de gedoogvoorwaarden, aldus luidt de gevolgtrekking van het hof.
54. Die bewijsmiddelen zijn:
- de verklaring van [getuige] (bewijsmiddel 9), te weten dat hij al vijf jaar twee á vijf kilogram wiet leverde aan [A] , doch “ook niet elke week”, waaruit het hof kennelijk heeft opgemaakt dat [getuige] bijna elke week ongeveer die hoeveelheid leverde;
- de verklaring van de betrokkene (bewijsmiddel 10), die de verklaring van [getuige] dat hij al vijf jaar wiet levert aan [A] voor “1000%” onderschrijft;
- de observaties en tellingen van het aantal klanten dat de coffeeshop heeft betreden op negen dagen in juni/juli 2011 (bewijsmiddel 12) en twee dagen in december 2011 en januari 2012 (bewijsmiddel 13), waarvan de resultaten niet substantieel afwijken van de resultaten van de tellingen van het aantal klanten op twee dagen in juli en augustus 2012 (eveneens bewijsmiddel 13) en drie dagen in november 2012 (bewijsmiddel 14).
55. Hieruit heeft het hof naar mijn inzicht kunnen afleiden dat de criminele organisatie van coffeeshop [A] met de misdrijven waarop het oogmerk van die organisatie was gericht niet alleen gedurende de bewezen verklaarde periode wederrechtelijk voordeel heeft gegenereerd, maar ook gedurende de periode van 1 januari 2007 tot 19 juli 2012 die voorafging aan de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft.43 Er heeft zich omstreeks 19 juli 2012 geen wijziging van omstandigheden voorgedaan waaruit moet worden opgemaakt dat de gang van zaken in de coffeeshop gedurende de bewezen verklaarde periode afweek van de gang van zaken gedurende de daaraan voorafgaande periode. Ik acht het bovendien niet onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de verdediging dat bij een (groot) aantal controles van de coffeeshop niet is geconstateerd dat zich in de coffeeshop zelf meer dan 500 gram softdrugs hebben bevonden.
56. Als ik het goed zie vormt een belangrijk punt in de toelichting op het middel de klacht dat in de motivering van het hof geen bewijs is opgenomen voor de overtreding van de gedoogvoorwaarde “dat geen handelsvoorraad groter dan 500 gram aan verdovende middelen in de coffeeshop en op het verkoop-oppervlak, aanwezig mocht zijn.”
57. Naar mijn inzicht ligt aan die klacht een onjuiste veronderstelling ten grondslag. Ook het aanhouden van een stash ten behoeve van het bevoorraden van de coffeeshop kan leiden tot het overtreden van de gedoogvoorwaarden. Het gaat dus niet alleen om de voorraad die ‘op de vloer’ van de coffeeshop zelf aanwezig is, maar ook om exploitatievoorraden elders dan in de coffeeshop . Jurisprudentie hierover citeer ik in een voetnoot.44 Uit de omstandigheid dat de verdachte zich jarenlang bezighield met grootschalige inkoop van softdrugs voor coffeeshop [A] heeft het hof dan ook niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte jarenlang wist dat de gedoogvoorwaarden in de coffeeshop stelselmatig en op grote schaal werden overtreden. Ook in zoverre faalt de klacht dus.
58. Het middel faalt.
59. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat de betrokkene ook voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet. Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten.
60. Mede in het licht van het verweer dat namens de betrokkene in eerste aanleg is gevoerd, komt de eerste deelklacht op tegen het oordeel van het hof dat de coffeeshop (reeds) vanaf 2007 omzet heeft verzwegen. In het bijzonder richt deze deelklacht zich tegen de door het hof gehanteerde methode van extrapolatie.
61. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:
“
Verzwegen omzet
De verdediging herhaal op deze plaats hetgeen bij conclusie van antwoord en dupliek in eerste aanleg is gezegd en verzoekt al hetgeen als hierna woordelijk herhaald en ingepast te beschouwen.
(…)
De verdediging stelt zich bovendien op het standpunt dat op grond van Geerings/EHRM c.q. de onschuldpresumptie ten aanzien van de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde periode geen sprake mag zijn van extrapolatie voorzover bij deze extrapolatie wordt uitgegaan van witwassen in de tenlastegelegde periode. De verdediging concludeert dat Geerings/EHRM in de weg staat aan ontneming van ‘verzwegen omzet’.”
62. Vooropgesteld dient te worden dat de methode van extrapolatie een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde manier van voordeelberekening is.45 Dat is naar mijn inzicht op goede gronden. Bij toepassing van extrapolatie wordt aangenomen dat een conclusie die op basis van bewijsmateriaal kan worden getrokken over een omstandigheid gedurende een bepaalde periode (de referentieperiode), eveneens geldig is voor een corresponderende omstandigheid gedurende een andere periode. Zo’n redeneerstap is toegestaan indien de referentieperiode voor wat betreft die omstandigheid voldoende representatief is voor die andere periode. De referentieperiode vormt dan als het ware een steekproef van het grotere geheel. Dat maakt het mogelijk om te generaliseren. Geen rechtsregel belet de rechter om op deze, op zichzelf logische manier, te redeneren over bewijs. Wel kan de vraag rijzen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat extrapolatie in concreto gewettigd is.
63. Tevens dient vooropgesteld te worden dat ingevolge artikel 511e lid 1 Sv en artikel 511g lid 2 Sv, artikel 359 lid 2 Sv ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure. Dit brengt mee dat het hof bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel daarop moet responderen. Op verweren en onderbouwde standpunten die niet uitdrukkelijk ter terechtzitting zijn voorgedragen is de rechter niet gehouden te reageren. Ook in ontnemingszaken dient ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid te worden aangegeven – eventueel bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van in het kader van een schriftelijke voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting ingediende stukken – welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen.46
64. In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat uit het bestreden arrest niet kan worden afgeleid dat de coffeeshop vanaf 2007, naast het al dan niet overtreden van de gedoogvoorwaarden, ook omzet verzweeg. Daarnaast is – met verwijzing naar een in de conclusie van antwoord gevoerd verweer – betoogd dat extrapolatie van het percentage omzetverzwijging niet is geoorloofd over de periode vanaf 2007.
65. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op een gevoerd verweer dat is vervat in de conclusie van antwoord, faalt het. Uit de pleitnotities kan niet worden afgeleid dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep dit verweer, al dan niet in verkorte vorm, heeft voorgedragen en herhaald. Noch is dat opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Het hof was dan ook niet gehouden op dit verweer te reageren.
66. Uit de overwegingen van het hof kan bovendien worden afgeleid dat reeds vanaf 2007 aanzienlijke hoeveelheden softdrugs aan de coffeeshop werden geleverd. Het ging dan steeds om leveringen van twee tot vijf kilo per keer, vaak één a twee keer per week. En dat betrof dan nog maar één leverancier, zij het een “grote”. Door de jaren heen nam de coffeeshop dus betrekkelijk constante hoeveelheden af. Daaruit heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat reeds vanaf 2007 de gedoogvoorwaarden door de coffeeshop steeds op (dezelfde) grote schaal werden overtreden.
Tevens volgt uit de overwegingen van het hof dat door de coffeeshop in 2011 en 2012 een groot deel van de omzet werd verzwegen en dat de gehele bedrijfsvoering daarop was ingericht. Zo beschikte de coffeeshop uit twee verkooppunten waarvan slechts een verkooppunt was aangesloten op een kassa met een registratiesysteem, terwijl aanzienlijk meer betalingen plaatsvonden via het verkooppunt zonder kassasysteem. Het hof heeft aan de hand van de onderzoeksresultaten, die steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen, geoordeeld dat kan worden uitgegaan van een gemiddeld verzwegen brutowinst van 60% voor de periode 2011-2012 en heeft vervolgens door middel van de methode van extrapolatie het voordeel uit de verzwegen brutowinst afgeleid voor de gehele periode waarin de coffeeshop de gedoogvoorwaarden heeft overtreden.
67. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de referentieperiode een voldoende representatief beeld biedt voor extrapolatie naar de gehele periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Dat oordeel acht ik, mede in het licht van hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de geregistreerde jaaromzet over de jaren 2007 tot en met 2011 niet noemenswaardig van elkaar verschilde (zie bewijsmiddel 17 en zie hierboven onder randnummer 12), terwijl tegelijkertijd ieder jaar dezelfde, betrekkelijk constante hoeveelheden softdrugs werden aangeleverd. De totale jaaromzet was dus telkenmale ook betrekkelijk constant.47 Uit een en ander heeft het hof kunnen afleiden dat de omvang van de verzwegen omzet evenzeer betrekkelijk constant is geweest. De eerste deelklacht faalt.
68. De tweede deelklacht luidt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet.
69. Bij de beoordeling van de tweede deelklacht kan het volgende worden vooropgesteld. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan.48
70. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof voor zijn oordeel dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet de verklaring van de betrokkene, inhoudende dat hij af en toe geld van de coffeeshop in eigen zak stopte, redengevend heeft geacht. Die verklaring is onderdeel van de inhoud van bewijsmiddel 10 in de aanvulling op het arrest. Op de vraag waar het contante geld waarover hij beschikte vandaan kwam, antwoordde de betrokkene: “Dat pak ik uit de shop af en toe, een soort van diefstal.” Het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De tweede deelklacht faalt eveneens.
71. De derde deelklacht klaagt over het oordeel van het hof dat het aandeel van de betrokkene in de verzwegen winst kan worden geschat op een bedrag van € 300.000,-.
72. De pleitnota houdt ten aanzien van het aandeel van de betrokkene in de verzwegen winst het volgende in:
“De verdediging constateert dat de rechtbank de verklaringen van (o.a.) cliënt als uitgangspunt neemt voor wat betreft de verdeling.
Cliënt heeft verklaard dat hij af en toe (geringe) bedragen uit de kassa nam zonder het totaal daarvan de kwantificeren. Uit het dossier kan ook overigens niet worden opgemaakt om welke bedragen dit is gegaan.
(…)
Deze overweging (de crux om tot een schatting van € 300.000 te komen) is niet redengevend, arbitrair, niet danwel onvoldoende gemotiveerd en (derhalve) onbegrijpelijk.
T.a.v. de familieverhoudingen: de rechtbank overwoog nu juist dat er geen afspraak bestond tussen de verdachten om de verzwegen omzet gelijkelijk te verdelen. Maar er is ook niet gebleken van een afspraak om de omzet ‘ongelijkelijk’ te verdelen: er is überhaupt niet gebleken van enige afspraak daaromtrent.
De verdediging meent dat de 'geconstateerde familieverhoudingen’, de (veronderstelde) ‘rol van veroordeelde’ en diens eigen verklaringen (en die van getuige [getuige] ) niet redengevend zijn voor het oordeel van de rechtbank dat cliënt (veel) meer dan de (gestelde) grepen uit de kassa heeft ‘ontvangen’ als ‘verzwegen omzet’.
In dit verband herhaalt de verdediging dat cliënt niet of nauwelijks aanwezig was in de coffeeshop , geen verkoopmedewerker was en bovendien geen contact had met zijn broer [medeverdachte] en nauwelijks contact had met zijn overige broers (vanwege psychische problemen).
De rechtbank heeft simpel gezegd nagelaten (deugdelijk) te onderbouwen waarom cliënt (veel) meer dan de (gestelde) bedragen van de verzwegen omzet zou hebben ontvangen. Op zichzelf niet verwonderlijk, nu dit ook niet onderbouwd kan worden.
Alternatieve schatting?
Er is naar de mening van de verdediging geen reden om aan de verklaring van cliënt te twijfelen dat hij ‘af en toe’ kleine bedragen uit de kassa pakte.
De verdediging meent dat op basis van dit dossier geen betrouwbare schatting kan worden gemaakt.
Cliënt denkt dat het alles bij elkaar maximaal een paar honderd euro per jaar zal zijn
geweest. Een betrouwbare (alternatieve) schatting is ‘natte vingerwerk’.”
73. Bij de beoordeling van de derde deelklacht kan het volgende worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.49 Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.50 Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.51
74. Het voorgaande brengt niet mee dat een pondspondsgewijze toerekening, ingeval het hof tot een verdeling komt, op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht.52
75. In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, acht ik het oordeel van het hof dat het voordeel dat de betrokkene heeft genoten uit de verzwegen omzet € 300.000,- bedraagt, niet onbegrijpelijk. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof bij de vaststelling van de omvang van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten, in het bijzonder rekening heeft gehouden met de rol die de betrokkene en zijn mededaders hebben gespeeld in de criminele organisatie alsmede met de vermogensposities van betrokkene en zijn mededaders. Ten slotte is van belang dat naar het oordeel van het hof (anders dan ten aanzien van de meeste van zijn broers) kan worden vastgesteld dat de betrokkene reeds vanaf 2007 heeft geprofiteerd van de misdrijven waarop het criminele samenwerkingsverband van coffeeshop [A] was gericht. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. In het licht van hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd, acht ik dit oordeel ook toereikend gemotiveerd. De derde deelklacht faalt.
76. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
77. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
78. Namens de verdachte is op 20 februari 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 januari 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
79. Het eerste middel faalt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het derde middel is terecht voorgesteld. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
80. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verder verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
