Uitspraken

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2

[verweerster] is op 22 oktober 1990 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) ABN AMRO. Zij was daar laatstelijk werkzaam als [functie] voor 32 uur per week, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris, inclusief emolumenten, van € 3.202,73 bruto per maand.

Op 21 juni 2010 is [verweerster] wegens ziekte uitgevallen. Door het UWV is aan haar per 18 juni 2012 een WGA-uitkering toegekend. Bij beslissing van 24 augustus 2017 heeft het UWV die uitkering omgezet naar een IVA-uitkering per 15 juni 2015, op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%.

Op 18 september 2017 heeft ABN AMRO bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [verweerster] vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij beslissing van 3 november 2017 heeft het UWV deze ontslagvergunning verleend.

Bij brief van 9 november 2017 heeft ABN AMRO de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd per 1 maart 2018:

In een brief van 1 maart 2018 heeft (de toenmalige gemachtigde van) [verweerster] aanspraak gemaakt op betaling door ABN AMRO aan [verweerster] van een transitievergoeding van € 53.111,94 bruto. In antwoord daarop heeft ABN AMRO zich bij brief van 7 maart 2018 op het standpunt gesteld dat [verweerster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, omdat zij ingevolge de ABN AMRO CAO 2016-2018 (hierna: ‘de CAO’) al aanspraak heeft op een suppletieregeling die voorziet in aanvullingen op een WIA-uitkering en een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in geval van ziekte ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ten aanzien waarvan in de CAO is bepaald dat die dient te worden gezien als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW (hierna: ‘de suppletieregeling’).

ABN AMRO heeft aan [verweerster] verstrekkingen gedaan overeenkomstig die suppletieregeling. Aanvullingen op de uitkering hebben plaatsgevonden tot 18 juni 2015. Vanaf die datum is aan [verweerster] een IVA-uitkering verstrekt ter hoogte van 75% van de grondslag, terwijl de aanvullingsregeling was gemaximeerd tot 75% van die grondslag. De pensioenopbouw loopt nog wel steeds door.

Het middel valt uiteen in drie onderdelen die uit meerdere subonderdelen bestaan. Daarin stelt ABN AMRO een tweetal thema’s aan de orde:

Voordat ik aan de bespreking van de onderdelen toekom, zal ik eerst een aantal algemene opmerkingen maken. In verband met het eerste thema ga ik kort in op de vervaltermijnenregeling van art. 7:686a lid 4 BW (hierna randnummers 3.3-3.10) en op de uitleg van een opzegging (hierna randnummers 3.11-3.17). Bij de bespreking van het tweede hiervoor genoemde thema (is de suppletieregeling een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW?), ga ik eerst in op (het recht op) de transitievergoeding (hierna randnummers 3.21-3.26) en daarna op de gelijkwaardige voorziening (hierna randnummers 3.27-3.51). Bij dit laatste onderwerp gaat veel aandacht uit naar ING Bank Personeel BV, een uitspraak die het hof in de onderhavige zaak ook centraal heeft gesteld. In deze uitspraak heeft Uw Raad voortbouwend op de wetsgeschiedenis al de nodige duidelijkheid verschaft. De vraag is hier uiteindelijk of uit ING Bank Personeel BV kan worden afgeleid dat de pensioenvoorziening in de onderhavige suppletieregeling moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst om als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt.

Vóór de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: ‘WWZ’) op 1 juli 2015 kende de aan het einde van de arbeidsovereenkomst gewijde afdeling 7.10.9 BW zowel vervaltermijnen van twee maanden als verjaringstermijnen van zes maanden.11 In het huidige regime is enkel nog sprake van vervaltermijnen.12 Deze vervaltermijnen, die alle een duur hebben van twee of drie maanden, zijn te vinden in art. 7:686a lid 4 BW.13

Wordt het verzoek bedoeld in art. 7:686a lid 4 BW buiten de vervaltermijn ingediend, dan leidt dat, de hierna (in randnummer 3.8) genoemde mogelijkheid van een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid daargelaten, tot niet-ontvankelijkheid.14

Art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW betreft de vervaltermijn met betrekking tot het indienen van een verzoek dat verband houdt met de wettelijke transitievergoeding. De tekst luidt sinds 1 januari 2020 luidt als volgt:

Uit deze tekst blijkt dat de betreffende vervaltermijn:

Dat we nu te maken hebben met vervaltermijnen die ook nog eens betrekkelijk kort zijn, heeft kritiek uitgelokt.16 Op één punt heeft de wetgever zich de kritiek aangetrokken: sinds 1 januari 2019 is de Algemene Termijnenwet van toepassing op de vervaltermijnen van (onder andere) art. 7:686a lid 4 BW.17 Eindigt een dergelijke termijn op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag, dan wordt die termijn nu dus verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is.

Een beroep op het overschrijden van een vervaltermijn kan in uitzonderlijke gevallen overigens wel, net als een beroep op het verstrijken van een verjaringstermijn, afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 lid 2 BW).18 In dit verband werd juist vanwege de introductie van de korte vervaltermijnen van art. 7:686a lid 4 BW aangenomen dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een hoge vlucht zou nemen, maar dit blijkt in de praktijk mee te vallen.19

Uit de tekst van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW blijkt dus dat de bevoegdheid de kantonrechter te verzoeken een transitievergoeding toe te kennen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat betekent dat de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd, cruciaal is voor het bepalen van het aanvangsmoment van de vervaltermijn.

Omtrent het tijdstip van beëindiging geeft art. 7:686a BW geen uitsluitsel. Dat tijdstip zal in eerste instantie afhangen van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Hierna neem ik opzegging door de werkgever tot uitgangspunt, omdat de onderhavige zaak daarop betrekking heeft en de werknemer in een dergelijk geval in principe recht heeft op een transitievergoeding. In dit verband rijst in het bijzonder de vraag welke rechtsgevolgen, meer in het bijzonder met betrekking tot het tijdstip van beëindiging, aan de opzegging door de werkgever zijn verbonden.

Opzegging is een eenzijdige gerichte rechtshandeling.20 Er is enige discussie over hoe een eventuele uitlegvraag (welke rechtsgevolgen heeft een eenzijdige gerichte rechtshandeling zoals opzegging?) bij dergelijke rechtshandelingen moet worden beantwoord: aan de hand van de wilsvertrouwensleer of aan de hand van de Haviltex-maatstaf21?

Die laatste duikt ook bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen soms op.22 Zo ook in de in de onderhavige zaak bestreden beschikking (rov. 5.7 uit de tussenbeschikking, hiervoor randnummer 2.8). Het is de vraag of dat gelukkig is: waar bij overeenkomsten sprake is van een ook door Uw Raad aangeduid ‘over en weer’-aspect, is dat bij eenzijdige rechtshandelingen in principe niet het geval. Daar zal uiteindelijk bepalend zijn hoe de betrokken verklaring bij de geadresseerde is overgekomen: is zijn uitleg in de gegeven omstandigheden, een context die uiteraard mede wordt bepaald door eventuele verklaringen en gedragingen van de bij de rechtsverhouding betrokken partijen, gerechtvaardigd?

Drion pleit inderdaad voor toepassing van het regime van art. 3:33 en 3:35 BW op uitleg van eenzijdige gerichte rechtshandelingen. Hij wijst er daarbij op dat de Haviltex-maatstaf juist teruggaat op parlementaire geschiedenis die in het teken van meerzijdige rechtshandelingen staat. Bovendien vraagt hij zich hardop af of we niet zouden moeten ophouden met ‘Haviltexen’ wanneer er echt niets over en weer gebeurd is, zoals volgens hem veelal het geval is bij eenzijdige rechtshandelingen. In dat geval zou de vraag uiteindelijk moeten zijn hoe de wederpartij de verklaring in redelijkheid mocht opvatten.23

Spierings en Valk zouden uitleg van eenzijdige gerichte rechtshandelingen daarentegen aan de hand van de Haviltex-maatstaf willen laten plaatsvinden. Bij Spierings lijkt van bijzonder belang de omstandigheid dat een eenzijdige gerichte rechtshandeling veelal gebaseerd is op, of plaatsvindt binnen, een bestaande meerzijdige rechtsverhouding. Daarom zou het bij uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling wenselijk zijn dezelfde uitlegnorm te hanteren als bij die onderliggende rechtsverhouding aan de orde is.24 Volgens Valk veronderstelt de Haviltex-maatstaf, waarbij de toetsing van het vertrouwen ‘over en weer’ centraal staat, niet per se dat er twee partijen bij de rechtshandeling zijn, maar alleen dat er zowel een afzender als een ontvanger is. Dat is bij een eenzijdige gerichte rechtshandeling het geval. Het gaat (ook) bij eenzijdige gerichte rechtshandelingen niet uitsluitend om het vertrouwen van de ontvanger omtrent de bedoelingen van de afzender, maar ook om het vertrouwen van de afzender omtrent hetgeen de ontvanger in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als zijn bedoeling zou begrijpen. Volgens Valk moeten wil en vertrouwen niet als gescheiden grootheden worden opgevat, maar steeds op elkaar worden betrokken. Wat hem betreft kan de Haviltex-maatstaf daarom ook worden toegepast op eenzijdige gerichte rechtshandelingen.25

Ik ben zelf geneigd het spoor van Drion te kiezen, maar geloof tegelijkertijd dat het in de praktische uitwerking niet werkelijk uitmaakt. Een eenzijdige gerichte rechtshandeling komt niet tot stand door verklaringen van partijen ‘over en weer’ maar door verklaringen of gedragingen van één partij, gericht tot een ander. In zoverre is sprake van eenrichtingsverkeer als het gaat om de totstandkoming van dit type rechtshandeling. Daarom is het uitlegregime van de wilsvertrouwensleer waarin uiteindelijk de gerechtvaardigde verwachtingen van de ontvanger beslissend zijn, strikt genomen passender dan de, overigens ook op de wilsvertrouwensleer geïnspireerde, ‘over en weer’-maatstaf van Haviltex.26Dat een eenzijdige gerichte rechtshandeling volgens Spierings vaak wel gebaseerd is op een meerzijdige rechtsverhouding, maakt dat wat mij betreft niet anders: het gaat niet om uitleg van die onderliggende rechtsverhouding maar om uitleg van de eenzijdige rechtshandeling. Dat sprake is van een afzender en een ontvanger, zoals Valk benadrukt, zodat ook het vertrouwen van de afzender van belang is, rechtvaardigt wat mij betreft ook geen toepassing van de Haviltex-maatstaf. Wat wel van belang is en in zoverre klinken de opvattingen van Spierings en Valk toch door, is dat ook bij de uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling op basis van de wilsvertrouwensleer de context van belang is. Die context zal in de regel sterk worden bepaald door de onderliggende rechtsverhouding en eventuele verklaringen en gedragingen van partijen in die verhouding (is voorafgaande aan de opzeggingsbrief gesproken over opzegging, eventuele modaliteiten, ingangstijdstip, laatste werkdag, inleveren van sleutels, gereedschap, uniform en dergelijke?).27 Er is zo bekeken dan weliswaar een zeker dogmatisch verschil met de Haviltex-maatstaf, maar tot verschillende resultaten hoeft dat bij uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling niet te leiden.28

In de rechtspraak van Uw Raad lijkt ook de wilsvertrouwensleer leidend,29 al komt in een enkel arrest wel een, wat mij betreft minder gelukkige, Haviltex-achtige formulering (‘over en weer’) voor.30

Bij een opzegging, als eenzijdige gerichte rechtshandeling, worden uitlegkwesties dus idealiter beantwoord aan de hand van het regime van art. 3:33 en 3:35 BW. Ook bij uitleg op basis van de wilsvertrouwensleer van een eenzijdige gerichte rechtshandeling is de context echter van belang. Die context zal in de regel sterk worden bepaald door de onderliggende rechtsverhouding en eventuele verklaringen en gedragingen van partijen in dat kader. Daarom zal het verschil tussen uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling op basis van de wilsvertrouwensleer en op basis van de Haviltex-maatstaf in resultaat veelal verwaarloosbaar zijn.31

De bevoegdheid de kantonrechter te verzoeken een transitievergoeding toe te kennen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De vraag op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is daarmee cruciaal voor het bepalen van het aanvangsmoment van de vervaltermijn. De arbeidsovereenkomst is in casu geëindigd door middel van een opzegging door de werkgever waarvan de inhoud in geschil is (op welke dag is de arbeidsovereenkomst geëindigd nu de opzegging “per 1 maart” is geschied?; randnummer 3.1). In dit verband komt het aan op uitleg van de opzegging(sverklaring). Hoewel in rechtspraak en doctrine soms ook de Haviltex-maatstaf in beeld komt bij de uitleg van eenzijdige gerichte rechtshandelingen, lijkt het gelet op de aard van de rechtshandeling dogmatisch zuiverder om de vraag welke inhoud een opzegging heeft aan de hand van de wilsvertrouwensleer te beantwoorden (randnummers 3.15-3.17).

Het tweede centrale thema in deze zaak betreft de vraag of de pensioenvoorziening in de onderhavige suppletieregeling een gelijkwaardige voorziening is in de zin van art. 7:673b (oud) BW. Meer specifiek is de vraag of uit ING Bank Personeel BV kan worden afgeleid dat daarvoor nodig is dat de cao-voorziening is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (randnummer 3.1). In de inmiddels afgedane zaak onder nummer 19/00498 is een sterk vergelijkbare vraag ook al aan Uw Raad voorgelegd. In die zaak was werkneemster opgekomen tegen de beschikking van het hof Amsterdam van 13 november 201832 waarin het hof had geoordeeld dat de suppletieregeling in de onderhavige CAO als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW33 kan worden aangemerkt. In cassatie werd onder andere betoogd dat een cao-voorziening een direct verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet hebben om als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt. Bij beschikking van 20 maart 2020 heeft Uw Raad het cassatieberoep van werkneemster met toepassing van art. 81 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2020:480, RvdW 2020/410). Hierna bouw ik voort op mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1463) voor deze uitspraak.

In dit kader besteed ik eerst kort aandacht aan (het recht op) de transitievergoeding in de zin van art. 7:673 (oud) BW34 (randnummers 3.21 e.v.). Daarbij stip ik ook de situatie bij langdurige arbeidsongeschiktheid aan (randnummers 3.23-3.24) en komt nieuwe per 1 januari 2020 in werking getreden regelgeving ter sprake (randnummers 3.25-3.26). Daarop volgt een bespreking van de gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW waarbij ING Bank Personeel BV vooropstaat (randnummers 3.27 e.v.).

Het nieuwe ontslagrecht dat met de WWZ op 1 januari 2015 is ingevoerd, heeft de transitievergoeding geïntroduceerd. Zij is (met name) gerelateerd aan de duur van het dienstverband (en niet aan de leeftijd van de werknemer). Op grond van art. 7:673 lid 1 (oud) BW heeft een werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden op initiatief van de werkgever35wordt beëindigd36 als regel recht op een transitievergoeding.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat de transitievergoeding twee functies heeft: (1) het bieden van compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en (2) het vergemakkelijken van de overgang (transitie) naar een andere baan.37 In de rechtspraak van Uw Raad worden deze twee functies van de vergoeding ook benadrukt.38

Ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens ziekte die ten minste twee jaren heeft geduurd, hebben recht op een transitievergoeding.39 Het maakt daarbij niet uit of de arbeidsongeschikte werknemer daadwerkelijk zal ‘transigeren’ (hetgeen bij volledige arbeidsongeschiktheid in principe niet het geval zal zijn). Het voorgaande geldt ook wanneer de werknemer een gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt. In dit verband heeft de regering ook opgemerkt dat de transitievergoeding niet te beschouwen is als een aanvullende inkomstenvoorziening bij werkloosheid.40

Het uitgangspunt dat ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens ziekte die ten minste twee jaren heeft geduurd recht hebben op een transitievergoeding is in de rechtspraak van Uw Raad bevestigd.41 De regering heeft het mede naar aanleiding van vragen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (hierna: ‘VAAN’) als volgt toegelicht:

Opmerking verdient dat op 1 januari 2020 twee regelingen zijn ingevoerd die van belang zijn voor (het recht op) de transitievergoeding. Behalve om de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: ‘Wab’) gaat het om de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: ‘Wet compensatie transitievergoeding’) (hierna randnummer 3.26). De Wab43 heeft er onder meer toe geleid dat niet langer vereist is dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden moet hebben geduurd om aanspraak te maken op een transitievergoeding. In het nieuwe art. 7:673 lid 1 BW heeft iedere werknemer, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst, recht op een transitievergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever.44 In de memorie van toelichting op de Wab zijn de twee eerder genoemde functies van de transitievergoeding (enerzijds compensatie van de werknemer voor het ontslag en anderzijds het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan) overigens bevestigd.45

Van de Wet compensatie transitievergoeding46 verdient hier bespreking de compensatieregeling die op 1 april 2020 in werking is getreden en is neergelegd in het nieuwe art. 7:673e BW.47Achtergrond van deze bepaling is dat werkgevers het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als onrechtvaardig ervaren; zij hebben immers veelal gedurende twee jaar ziekte het loon al doorbetaald en mogelijk re-integratiekosten gemaakt. Daarom lieten veel werkgevers de arbeidsovereenkomsten met hun langdurig arbeidsongeschikte werknemers in stand (de problematiek van de zogenaamde ‘slapende dienstverbanden’ waarover Uw Raad prejudiciële vragen heeft mogen beantwoorden48). Om dergelijke praktijken zo veel mogelijk te voorkomen is de compensatieregeling in het leven geroepen.49 De regeling beoogt de werkgevers te compenseren voor de transitievergoeding die zij bij ontslag van een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid hebben betaald. De regering heeft bewust niet gekozen voor afschaffing van de verplichting voor de werkgever in dit soort gevallen een transitievergoeding te voldoen, maar in plaats daarvan voorzien in compensatie.50 Achtergrond daarvan is niet alleen dat arbeidsongeschikten mogelijk later toch werk vinden, maar ook dat anders het beginsel van gelijke behandeling in het geding zou zijn. 51De regeling heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Dat betekent dat werkgevers die reeds vóór 1 april 2020 een transitievergoeding hebben betaald bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, daarvoor alsnog worden gecompenseerd.52

Ik kom nu toe aan bespreking van de problematiek van art. 7:673b (oud) BW. In de kern maakt deze bepaling een uitzondering op het recht op een transitievergoeding wanneer in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Art. 7:673b lid 1 (oud) BW luidt als volgt:

Uit de tekst van art. 7:673b (oud) BW volgt dat afwijking bij cao alleen mogelijk is indien de voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. In verband met de wijze waarop de gelijkwaardigheid van de betrokken voorziening moet worden beoordeeld, is in de literatuur op diverse onduidelijkheden en knelpunten gewezen:53

ING Bank Personeel BV 54 heeft duidelijke antwoorden opgeleverd op de meeste van deze vragen.55 Daarom zal deze uitspraak hierna centraal staan. Daarbij gaat het voor de onderhavige zaak, naar de kern, om het onder e. genoemde punt. Weliswaar luidt de vraag in de onderhavige zaak net iets anders (in plaats van de vraag of de voorziening direct verband moet houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, luidt de vraag of de voorziening moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging), maar wanneer de onder e. genoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord, geldt dat a fortiori voor de vraag of de voorziening moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Niet alleen de onder e. genoemde vraag verdient hier echter bespreking. Ook de vragen genoemd onder a. tot en met d. en f. zijn, gelet op de (klachten van de) onderdelen 2 en 3, van belang. 56 Verder wordt onder meer ook aandacht besteed aan de wetsgeschiedenis van de WWZ en aan de eerder genoemde Wab en de Wet compensatie transitievergoeding.

Over de gelijkwaardige voorziening is in de memorie van toelichting bij art. 7:673b (oud) BW het volgende opgemerkt:

Uit de parlementaire geschiedenis, die Uw Raad in het hierna volgende citaat uit ING Bank Personeel BV58 heeft genoemd, blijkt dat de regering tot uitgangspunt neemt dat het niet sociale partners zijn die bepalen of sprake is van een gelijkwaardige voorziening, maar dat een dergelijk oordeel uiteindelijk aan de rechter is. De kwalificatie in de cao is daarbij slechts één van de gezichtspunten:

Uiteindelijk komt het dus aan op een waardering van de omstandigheden van het geval:

Daarmee heeft Uw Raad een brug geslagen naar de daaropvolgende rechtsoverwegingen waarin Uw Raad in ieder geval op een drietal punten nadruk heeft gelegd.

In de eerste plaats heeft Uw Raad uitgelegd dat bij de beoordeling het tijdstip van de beëindiging het peilmoment is:

In de tweede plaats heeft Uw Raad in rov. 4.3.8 benadrukt dat de omvang van de wettelijke transitievergoeding per werknemer kan verschillen. Dat kan er dan ook toe leiden dat een cao-voorziening voor de ene werknemer gelijkwaardig wordt geacht aan de wettelijke transitievergoeding en voor de andere werknemer niet. En in de derde plaats heeft Uw Raad onderstreept dat niet is vereist dat de cao-voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een cao-voorziening kan echter wel als factor, niet als voorwaarde, meewegen in hoeverre die voorziening kan beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding die de regering bij haar introductie op het oog heeft gehad (compensatie voor ontslag en transitie naar werk, hiervoor randnummer 3.22) (rov. 4.3.9).59

Ook op dit punt heeft ING Bank Personeel BV duidelijkheid gebracht. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet duidelijk of de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening op individueel of juist op collectief niveau – werknemersbasis of stelselniveau dus – moet worden beoordeeld. De literatuur was verdeeld.60 Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher heeft zich hierover pas na invoering van de WWZ , bij gelegenheid van de evaluatie van deze wet, uitgelaten. Volgens hem moet de toetsing op individueel niveau plaatsvinden:

Uit diverse passages in ING Bank Personeel BV62 valt af te leiden dat de gelijkwaardigheid van de voorziening inderdaad op individueel niveau moet worden beoordeeld. Die passages heb ik hierna onderstreept:

Ook op de vraag of bij de beoordeling in het kader van art. 7:673b (oud) BW van belang is wat doel of strekking van de cao-voorziening is, heeft Uw Raad antwoord gegeven in ING Bank Personeel BV:

Een beslissende rol is weggelegd voor de omstandigheid dat nog tijdens het wetgevingsproces uit de aanvankelijk beoogde tekst van art. 7:673b BW de volgende passage is geschrapt: “gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid”. Uit de toelichting daarbij blijkt dat de regering niet een bepaalde bedoeling had bij het opnemen van genoemde zinsnede in art. 7:673b (oud) BW en dat de regering dus ook niet een specifieke doelstelling van de voorziening als aanvullende voorwaarde naast de gelijkwaardigheid van de voorziening wenste te stellen.64 Het schrappen van de zinsnede betrof daarom slechts een redactionele verbetering.65

De doelstelling van de cao-voorziening vormt, kortom, geen (aanvullende) voorwaarde in het kader van art. 7:673b (oud) BW. Vereist is slechts dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

Ik kom nu toe aan de voor onze zaak belangrijke vraag of de cao-voorziening direct verband moet houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om van een gelijkwaardige voorziening te mogen spreken. Wanneer dat niet zo is, geldt dat, als gezegd (hiervoor randnummer 3.29) a fortiori voor de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of de voorziening getroffen moet zijn voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de wetsgeschiedenis lijkt de regering niet specifiek te zijn ingegaan op de vraag of de voorziening direct verband moet houden met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In ING Bank Personeel BV speelde deze vraag in cassatie niet. Het hof heeft in de onderhavige zaak66 uit ING Bank Personeel BV afgeleid dat Uw Raad door het hanteren van de woorden ‘volgens de cao wegens die beëindiging’ in rov. 4.3.6 zou hebben beslist dat de cao-voorziening moet zijn getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst om gelijkwaardig te zijn. Mij lijkt dat niet juist.

Ik zou juist denken dat ING Bank Personeel BV een aantal contra-indicaties oplevert. Daarbij gaat het in de eerste plaats om het gegeven dat de doelstelling van de voorziening geen aanvullende voorwaarde is naast de gelijkwaardigheid van de voorziening (randnummer 3.40). Daar komt dan bij het hierna te behandelen gegeven dat de voorziening niet, althans niet als voorwaarde, hoeft te beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding (compensatie voor het ontslag en transitie naar werk, hiervoor randnummer 3.22). Wanneer de cao-voorziening wel direct verband zou moeten houden met beëindiging van het arbeidscontract (of zelfs met het oog daarop zou moeten zijn getroffen), lag een ander oordeel op de beide zojuist genoemde punten voor de hand.

Dat bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van de voorziening niet als voorwaarde geldt dat de voorziening aan de functies van de transitievergoeding beantwoordt, blijkt ook weer uit ING Bank Personeel BV; hooguit weegt, zo heeft Uw Raad overwogen, de mate waarin de voorziening aan die functies kan beantwoorden als factor mee bij die toetsing:

Wanneer het beantwoorden aan de functies van de transitievergoeding geen voorwaarde is voor de gelijkwaardigheid van de voorziening als bedoeld in art. 7:673b (oud) BW en haar doelstelling evenmin, ligt het niet voor de hand dat de voorziening wél direct verband zou moeten houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.68

Voor mijn opvatting meen ik steun te kunnen vinden in de al eerder genoemde zaak die op 20 maart 2020 door Uw Raad met toepassing van art. 81 RO is afgedaan.69 In deze zaak stond de gelijkwaardigheid (ex art. 7:673b (oud) BW) van dezelfde suppletieregeling in de ABN AMRO CAO ter discussie. Het hof Amsterdam had in dat kader geoordeeld dat de regeling in voldoende mate een ‘relatie’ heeft met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu de werkgever het dienstverband met een werknemer in de regel zal trachten te beëindigen wanneer de werknemer twee jaar ziek is en re-integratie niet binnen 26 weken te verwachten is (art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW). In het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep betoogde de werkneemster onder meer dat een ‘directe relatie’ vereist is tussen de cao-voorziening en het einde van het dienstverband. In mijn conclusie heb ik betoogd dat de slotsom dat een dergelijke relatie niet is vereist om als gelijkwaardige voorziening te worden aangemerkt voor de hand ligt, wanneer de voorziening niet behoeft te beantwoorden aan de functies van de transitievergoeding.70 Uw Raad heeft deze zaak met toepassing van art. 81 RO afgedaan. Ik leid daar voorzichtig uit af dat Uw Raad van oordeel is dat de wetsgeschiedenis en ING Bank Personeel BV voldoende aanwijzingen opleveren voor een ontkennend antwoord op de vraag of de cao-voorziening direct verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet hebben om als een gelijkwaardige voorziening te kunnen worden aangemerkt. En als dat niet nodig is, dan geldt, nogmaals, hetzelfde voor de vraag of de voorziening getroffen moet zijn voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

In randnummer 3.19 (voetnoot 33) is al vermeld dat het oorspronkelijke aan de gelijkwaardige voorziening gewijde art. 7:673b lid 1 BW inmiddels alweer is vervangen. Hierna zal ik bij deze nieuwe stand van zaken kort stilstaan om het tweede thema in perspectief te plaatsen. Zoals hiervoor al is aangegeven (randnummer 3.26), is op 1 januari 2020 de Wet compensatie transitievergoeding71 in werking getreden. Deze wet heeft een compensatieregeling ingevoerd voor werkgevers die bij ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemers een transitievergoeding moeten betalen. Deze regeling is pas op 1 april 2020 in werking getreden, randnummer 3.26).72 Behalve in deze compensatieregeling heeft de Wet compensatie transitievergoeding ook voorzien in een belangrijke aanpassing van art. 7:673b lid 1 BW dat inmiddels als volgt luidt:

Deze nieuwe tekst van het eerste lid bevat twee relevante wijzigingen.73 In de eerste plaats geldt in het nieuwe art. 7:673b lid 1 BW niet langer als vereiste dat de betrokken cao-voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding; in plaats daarvan is voldoende dat als er een financiële voorziening wordt aangeboden, deze voorziening een ‘redelijke financiële vergoeding’ inhoudt.74 In de tweede plaats is het nieuwe art. 7:673b BW uitsluitend van toepassing op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (de redelijke grond genoemd in art. 7:669 lid 3 onder a BW, hierna: ‘de a-grond’).75

Het schrappen van de eis van de ‘gelijkwaardige voorziening’ uit art. 7:673b BW heeft de regering als volgt toegelicht:

In het nieuwe regime kan de transitievergoeding dus niet meer worden vervangen door een cao-voorziening ingeval van ontslag op de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 onder b tot en met f BW, die ook wel de persoonsgebonden gronden worden genoemd en evenmin bij de onder art. 7:669 lid 3 onder g tot en met i BW genoemde ontslaggronden.78

In onze zaak gaat het om een ontslag op de b-grond (ziekte die langer dan twee jaren heeft geduurd). Onder het nieuwe regime zou de cao-voorziening, die in de onderhavige zaak aan de orde is, de transitievergoeding dus niet meer kunnen vervangen, zodat een werknemer in de positie als die van [verweerster] naar de huidige stand van zaken aanspraak kan maken op zowel de transitievergoeding als de cao-voorziening.

In dit verband is niet uitgesloten dat art. 7:673 lid 6 BW prominenter in beeld komt. Nu op grond van het nieuwe art. 7:673b BW het vervangen van de transitievergoeding door een cao-voorziening slechts is toegestaan in geval van ontslagen op de a-grond, zal de werkgever straks in geval van ontslagen op de overige redelijke gronden (b tot en met i) mogelijk eerder grijpen naar art. 7:673 lid 6 BW om te voorkomen dat hij dubbel gaat betalen. Dat kan dan alleen uitkomst bieden als de kosten (die hij in mindering wil laten strekken op de transitievergoeding) gericht waren op transitie of het bevorderen van de inzetbaarheid van zijn werknemer.79

Uit ING Bank Personeel BV valt het volgende af te leiden:

Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten. Zoals hierna uiteengezet zal worden, zal onderdeel 1 wat mij betreft moeten slagen. Dat zou betekenen dat het hof niet aan de inhoudelijke vraag (is in dit geval sprake van een gelijkwaardige voorziening?) had moeten toekomen.80 Voor het geval dat Uw Raad anders over onderdeel 1 zou denken, ga ik toch in op onderdeel 2 en 3. Wat mij betreft treft alleen onderdeel 3 doel. Daarom zal ik eerst onderdeel 3 behandelen en pas daarna ingaan op onderdeel 2 dat voornamelijk uit motiveringsklachten bestaat. Tegen de achtergrond van het slagen van onderdeel 3 is die behandeling wat minder uitvoerig. Vanwege het slagen van onderdeel 1 volgt ten slotte de behandeling van het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep van [verweerster] .

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, stelt de ontvankelijkheid van [verweerster] in haar verzoek aan de orde. ABN AMRO richt haar pijlen in dit verband op rov. 5.5 tot en met 5.10 van de tussenbeschikking van het hof. In deze overwegingen heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat [verweerster] de opzegging “per 1 maart 2018” (zoals de tekst in de opzeggingsbrief luidt) redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 met als gevolg dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW op 2 maart 2018 is aangevangen en het verzoek uiterlijk op 1 juni 2018 ingediend moest worden. Nu [verweerster] haar verzoek op 30 mei 2018 heeft ingediend, is zij volgens het hof ontvankelijk in haar verzoek.

Subonderdeel 1.1 bevat een overkoepelende rechtsklacht tegen de wijze waarop het hof art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW heeft toegepast. In het bijzonder het oordeel van het hof dat de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was en dat de vervaltermijn op 2 maart 2018 is gaan lopen, wordt onder vuur genomen, omdat het niet in lijn zou zijn met art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Volgens ABN AMRO moeten de woorden “de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd” in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW zo worden uitgelegd dat daarmee wordt gedoeld op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst. Deze uitleg zou passen bij de ratio van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW; de vervaltermijn heeft ten doel om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding voor partijen zo kort mogelijk te houden.81 In de redenering van het hof is de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 (rov. 5.9), maar eindigt de arbeidsovereenkomst de dag erna op 1 maart 2018 en gaat de vervaltermijn pas op de dag daarna, op 2 maart 2018, lopen. Deze redenering is volgens ABN AMRO niet met (de ratio van) art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW te verenigen. Wanneer de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 is, begint de vervaltermijn op die dag te lopen. Op die dag eindigt namelijk ook de arbeidsovereenkomst. Steun voor die opvatting is volgens ABN AMRO te vinden in het arrest […] /Taxicentrale […],82 waarin Uw Raad de opvatting zou hebben gehuldigd dat een arbeidsovereenkomst eindigt op de laatste dag van die arbeidsovereenkomst. In dezelfde zin moet de verwijzing naar “de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd” in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW worden opgevat als een verwijzing naar de laatste dag van de arbeidsovereenkomst. In casu staat vast dat dit 28 februari 2018 was.83 Daarmee valt ‘s hofs oordeel dat de vervaltermijn eerst op 2 maart 2018 is aangevangen niet te rijmen, aldus nog steeds ABN AMRO.

Volgens ABN AMRO komt de redenering van het hof in rov. 5.5 tot en met 5.10 er in de kern op neer dat ( [verweerster] de opzegbrief zo mocht begrijpen dat) de laatste dag van de arbeidsovereenkomst weliswaar 28 februari 2018 was, maar dat deze toch eerst op 1 maart 2018 zou eindigen. De subonderdelen 1.2 tot en met 1.5 richten zich tegen de verschillende schakels in deze redenering.84

Subonderdeel 1.2 richt daarbij een motiveringsklacht tegen het oordeel van hof in rov. 5.9 en 5.10 dat [verweerster] de opzegbrief zo mocht opvatten dat 28 maart 2018 (bedoeld zal zijn 28 februari 2018) weliswaar de laatste dag van de arbeidsovereenkomst was, maar dat de arbeidsovereenkomst eerst op 1 maart 2018 is geëindigd. Dat de laatste dag van de arbeidsovereenkomst en de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt twee verschillende dagen zijn, is ongerijmd. De beschikking lijdt daarmee aan een innerlijke tegenstrijdigheid. Als de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was en de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 dus niet meer bestaat, is het volgens ABN AMRO onmogelijk dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd. Een arbeidsovereenkomst kan niet eindigen op een dag waarop die niet heeft bestaan. In dit verband heeft ABN AMRO gewezen op het arrest […] /Taxicentrale […]85 waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst heel wel op een dag kan bestaan en ook op diezelfde dag kan eindigen.86 In dit kader heeft ABN AMRO ook gewezen op de redenering van Uw Raad in de uitspraak van Uw Raad van 1 september 2017 ter zake van de berekening van de appeltermijn.87 Uit deze uitspraak blijkt dat een termijn tot en met een bepaalde dag kan lopen en op diezelfde dag ook kan eindigen (wanneer bijvoorbeeld een uitspraak op 28 februari is gewezen, loopt de appeltermijn van drie maanden tot en met 28 mei en eindigt deze ook op 28 mei, aan het einde van de dag), aldus nog steeds ABN AMRO.88 Het omgekeerde gaat echter niet op: een arbeidsovereenkomst (of een termijn) kan niet eindigen op een dag waarop die niet heeft bestaan. Als de arbeidsovereenkomst op een bepaalde dag eindigt (volgens [verweerster] op 1 maart 2018) dan heeft deze – hoe kort ook – op die dag bestaan. Aldus is het oordeel van het hof dat ( [verweerster] de opzeggingsbrief zo mocht opvatten dat) de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was maar toch pas op 1 maart 2018 is geëindigd, ongerijmd.89

Eveneens onbegrijpelijk, althans volgens subonderdeel 1.3, is het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat de betekenis van het woord ‘per’ in het normale spraakgebruik steun geeft aan de opvatting van [verweerster] dat een opzegging per 1 maart mocht worden begrepen als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op met ingang van 1 maart (en dus niet al op 28 februari of – in een schrikkeljaar – 29 februari). Daarbij heeft het hof een vergelijking gemaakt met een indiensttreding per 1 maart die naar normaal spraakgebruik een indiensttreding met ingang van 1 maart betekent; het dienstverband begint dan op 1 maart, aldus het hof. Een opzegging per 1 maart houdt volgens het hof naar normaal spraakgebruik dan in een opzegging met ingang van 1 maart, zodat het dienstverband eindigt op 1 maart. Volgens ABN AMRO is deze redenering niet te volgen, omdat het hof volgens haar uit het oog verliest dat een indiensttreding en een opzegging elkaars spiegelbeeld zijn; een opzegging resulteert immers in een uitdiensttreding. Een opzegging per 1 maart houdt in dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart is opgezegd. In de redenering van het hof houdt dit in dat [verweerster] per – en dus met ingang van – 1 maart uit dienst is getreden. Dat wil volgens ABN AMRO zeggen dat 1 maart 2018 de eerste dag zonder arbeidsovereenkomst is; met andere woorden: 1 maart 2018 is de eerste dag dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer bestaat. Volgens deze redenering moet de arbeidsovereenkomst vóór 1 maart 2018 – dus op 28 februari 2018 – zijn geëindigd.

Volgens subonderdeel 1.4 rust het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat in de rechtspraak van Uw Raad90 steun is te vinden voor de opvatting van [verweerster] , op een onjuiste lezing van genoemde rechtspraak. Daar komt bij dat het hof andere niet minder relevante jurisprudentie ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. ABN AMRO heeft recente uitspraken genoemd waarin is geoordeeld dat een opzegging ‘per’ een bepaalde datum de arbeidsovereenkomst de dag vóór de genoemde datum doet eindigen.91 Daarnaast is ook in dit verband door ABN AMRO gewezen op het arrest […] /Taxicentrale […],92 dat niet alleen van recenter datum is dan de door het hof genoemde uitspraken, maar bovendien een uitspraak betreft waarin de einddatum van de arbeidsovereenkomst wél van belang is. Ook is door ABN AMRO gewezen op de uitspraak van Uw Raad van 1 september 2017 over de berekening van de appeltermijn. 93 Het hof miskent aldus dat de rechtspraak van Uw Raad veeleer steun biedt aan haar opvatting dan aan die van [verweerster] . In elk geval is het oordeel van het hof dat de jurisprudentie van Uw Raad de opvatting van [verweerster] steunt, gelet op de stellingen van ABN AMRO, onvoldoende gemotiveerd; het hof is niet ingegaan op de door ABN AMRO genoemde uitspraken, aldus ABN AMRO.

In subonderdeel 1.5 klaagt ABN AMRO dat het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat ABN AMRO, in het licht van de betekenis in het normaal spraakgebruik van het woord ‘per’ en de door het hof in rov. 5.9 genoemde uitspraken van Uw Raad, een onduidelijke situatie heeft gecreëerd waarvan de gevolgen voor haar rekening moeten blijven, onjuist en onbegrijpelijk is. Volgens ABN AMRO heeft het hof niet gemotiveerd waarom de gevolgen voor haar rekening moeten blijven. Als het hof dit oordeel heeft gebaseerd op een contra proferentem-uitleg, heeft het hof volgens ABN AMRO miskend dat de contra proferentem-notie slechts een relevant gezichtspunt is bij de uitleg van een contractsbepaling. Voor zover het hof zijn oordeel niet hierop heeft gebaseerd, is zijn oordeel dat de gevolgen van de onduidelijke situatie voor rekening van ABN AMRO moeten blijven, onvoldoende gemotiveerd.

Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, lijkt het mij goed het oordeel van het hof te duiden. Hoe moeten we de tussenbeschikking lezen? Ik denk dat er twee lezingen mogelijk zijn, zij het dat de ene wat mij betreft duidelijk meer voor de hand ligt dan de andere. Bovendien maakt het voor het eindoordeel over de klachten in onderdeel 1 uiteindelijk niet uit van welke lezing wordt uitgegaan. In beide lezingen kan het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van [verweerster] in haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding wat mij betreft niet in stand blijven.

In de eerste lezing komt het hof – anders dan de kantonrechter, die 28 februari 2018 als einddatum hanteert – tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018. In de tweede lezing hakt het hof deze knoop over de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd (op 28 februari 2018 of op 1 maart 2018) niet door, maar brengt het de (gevolgen van) onduidelijkheid hierover ten laste van ABN AMRO.

De eerste lezing (het hof komt wel degelijk tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018) lijkt mij het meest reëel. Dit resultaat bereikt het hof via de volgende schakels in zijn redenering:

In de tweede lezing geeft het hof, anders dan de kantonrechter, géén oordeel over de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd (op 28 februari of 1 maart 2018?). Het hof overweegt dat “op zichzelf in de rede [ligt] dat een opzegging per 1 maart 2018 beoogde de arbeidsverhouding te doen eindigen op 28 februari 2018” (laatste zin rov. 5.8), maar dat [verweerster] – gelet op de aan de betekenis van ‘per’ in het normale spraakgebruik en een tweetal arresten van Uw Raad te ontlenen steun – redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat door het ontslag per 1 maart 2018 de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018 (eerste zin rov. 5.10). Hiermee zou het hof niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd, maar ‘slechts’ dat het kan volgen dat [verweerster] de opzegging op die wijze heeft begrepen. Of het de juiste opvatting is, laat het hof dan in het midden. Zo bekeken hakt het hof de knoop dus niet door. Het hof zegt dan simpelweg dat de onduidelijkheid over de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor rekening van ABN AMRO komt (rov. 5.10). De centrale passage van de tussenbeschikking is dan de tweede alinea van rov. 5.10, waarin het hof oordeelt: “Door (…) na te laten [afdoende duidelijkheid te verschaffen over de einddatum van de arbeidsovereenkomst] heeft ABN AMRO (…) een onduidelijke situatie gecreëerd waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen. Bij deze stand van zaken [een onduidelijke situatie, A-G] moet de arbeidsovereenkomst geacht worden te zijn geëindigd op 1 maart 2018 (…).” [onderstrepingen van mij, A-G] Daarbij past dat het hof de woorden “geacht worden te zijn geëindigd” gebruikt. Het hof zegt dan dus niet dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd (in welk geval het hof voor de opvatting van [verweerster] had gekozen).

In de eerste lezing staat in cassatie de vraag centraal of het onjuist/onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd, terwijl de centrale vraag in de tweede lezing is of het onjuist/onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat onduidelijk is op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat deze onduidelijkheid voor rekening van ABN AMRO moet komen, waardoor de overeenkomst wordt geacht op 1 maart 2018 te zijn geëindigd. Hoewel het tweede het nemen van een hogere horde verlangt dan het eerste ben ik van mening dat het oordeel van het hof in geen van beide lezingen stand kan houden.

Wat mij betreft ligt de eerste lezing duidelijk meer voor de hand dan de tweede. In de tweede lezing ligt veel nadruk op het gebruik van bepaalde termen (‘op zichzelf’, ‘geacht’) die zouden inhouden dat het hof niet werkelijk kiest. Wat er echter gebeurt, past in het schema van de wilsvertrouwensleer (ook in de (door het hof in rov. 5.7 genoemde) Haviltex-variant daarvan) (we beginnen met een verklaring met een bepaalde bedoeling (einde op 28 februari), die is echter anders opgevat (‘zo heb ik dat niet begrepen, ik dacht einde op 1 maart’), zodat de vraag rijst of de verklaring inderdaad zo mocht worden opgevat; het eindoordeel van het hof luidt dan bevestigend, zodat die uitleg tussen partijen rechtens is: daarom is het (‘geacht’) hier dus 1 maart. Per saldo hakt het hof dus wel degelijk een knoop door.

De verschillende subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Terwijl de subonderdelen 1.2 tot en met 1.5 de verschillende schakels in de redenering van het hof bestrijden, richt subonderdeel 1.1 nog een overkoepelende rechtsklacht tegen het resultaat van die redenering. Zij treffen wat mij betreft doel.

Uiteindelijk gaat het om uitleg van de opzeggingsbrief en dan in het bijzonder van de passage ‘per 1 maart 2018’. Het hof past hier de Haviltex-maatstaf toe. Hoewel de wilsvertrouwensleer mij passender lijkt, maakt het voor het resultaat ook hier niet uit (randnummers 3.15 en 3.17). Belangrijker nog is dat toepassing van de Haviltex-maatstaf in cassatie ook niet bestreden wordt. Vertrekpunt is daarbij dat er geen andere uitlatingen van ABN AMRO zijn geweest.

Uiteindelijk komt het hof tot het oordeel dat ( [verweerster] de opzeggingsbrief zo mocht opvatten dat) opzegging per 1 maart 2018 beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 inhield (met alle gevolgen van dien voor de driemaandentermijn (aanvang op 2 maart 2018)), ook al wist zij dat 28 februari 2018 haar laatste arbeidsdag was. Dat in de opzeggingsbrief naar art. 7:672 BW wordt verwezen, mag ABN AMRO in dit verband uiteindelijk niet baten. Zwaarder weegt de steun die voor de uitleg van [verweerster] kan worden gevonden in het normale spraakgebruik en de twee uitspraken van Uw Raad.

Ik kan het oordeel van het hof niet volgen en wat mij betreft is het dan ook onbegrijpelijk, omdat:

Dat de opzeggingsbrief hier inhoudt dat de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 is geëindigd, is wat mij betreft gewoon gezond verstand. Arbeidsovereenkomsten eindigen in beginsel aan het einde van de maand, zoals art. 7:672 BW vooropstelt. Het ligt dan niet voor de hand de eerste van de nieuwe maand als einddatum te rekenen.95

Een sterke aanwijzing dat ook hier is bedoeld de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 te laten eindigen, is, als gezegd, gelegen in de verwijzing naar art. 7:672 BW in de opzeggingsbrief. Art. 7:672 BW ziet namelijk niet alleen op de opzegtermijn, maar geeft ook aan, zoals het hof in rov. 5.8 ook heeft opgemerkt, dat een opzegging (tenzij anders overeengekomen) geschiedt tegen het einde van de maand. ABN AMRO wilde dus de overeenkomst eindigen aan het einde van de maand. Als zij had bedoeld om de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 te laten eindigen, dan had het voor de hand gelegen dat in de opzeggingsbrief te benadrukken door iets te stellen in de trant van ‘opzegging geschiedt in beginsel tegen het einde van de maand (zie art. 7:672 BW), maar wij hanteren in dit geval een andere datum, wij willen namelijk dat de overeenkomst eindigt op de eerste van de nieuwe maand en dus op 1 maart 2018’. Een dergelijke aanwijzing is in de opzeggingsbrief niet te vinden. Hoewel het hof suggereert dat deze uitleg van de opzeggingsbrief voor de hand ligt (rov. 5.8: “ligt op zichzelf in de rede”), laat het uiteindelijk normaal spraakgebruik en twee uitspraken van Uw Raad zwaarder wegen. Maar daar wringt juist de schoen.

Dat een opzegging ‘per 1 maart’ in normaal spraakgebruik inhoudt een opzegging “met ingang van 1 maart, zodat het dienstverband eindigt op 1 maart” (derde alinea van rov. 5.9) is weinig overtuigend. Meer voor de hand ligt dat naar normaal spraakgebruik een opzegging met ingang van 1 maart tot gevolg heeft dat de opzegging op 1 maart om 0.00:00 uur ingaat en dus het dienstverband de dag daarvoor is geëindigd, toen op 28 februari de klok oversloeg van 28 februari 2018 23.59:59 uur naar 1 maart 2018 0.00:00 (een fractie dus vóór 1 maart 0.00 uur).

De verwijzing in rov. 5.9 naar twee uitspraken van Uw Raad is evenmin overtuigend:

ABN AMRO heeft op haar beurt ook rechtspraak naar voren geschoven die naar haar oordeel ten onrechte niet door het hof in zijn beoordeling is betrokken. Wat mij betreft zijn niet alle uitspraken in dit verband relevant.

De verwijzing naar de uitspraak van Uw Raad van 1 september 2017 inzake de appeltermijn98 zegt wat mij betreft in dit verband bijvoorbeeld niet zoveel. Voor de vraag op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd (doorgetrokken naar deze uitspraak: de dag waarop de uitspraak is gedaan), zegt deze uitspraak van Uw Raad niets. Het is natuurlijk altijd duidelijk op welke dag uitspraak is gedaan. Dat ABN AMRO de uitspraak inzake […] /Taxicentrale […]99heeft aangehaald, valt beter te begrijpen, omdat deze past bij de ‘geest’ van het punt dat ABN AMRO maakt. Een arbeidsovereenkomst tot en met 31 maart 2008 betekent dat de arbeidsovereenkomst afloopt (eindigt) op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst en dus op 31 maart 2008. Dat is in lijn met de opvatting van ABN AMRO dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] op 28 februari 2018 is geëindigd, te weten de laatste dag van de arbeidsovereenkomst. Dat neemt niet weg dat ook deze uitspraak niet perfect op het onderhavige geval past. In […] /Taxicentrale […] is de beslissende datum 31 maart 2008 (einde van de maand) en die datum stond ook in de brief genoemd. In de opzeggingsbrief van ABN AMRO is de laatste dag van de arbeidsovereenkomst (28 februari 2018) als zodanig niet benoemd.

Hetzelfde geldt eigenlijk (de verwijzing door ABN AMRO is niet helemaal to the point) voor de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2016.100 Daar was de datum van uitdiensttreding 31 oktober 2015 (rov. 2.3) en is duidelijk(er) dat de arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2015 is geëindigd (en dus niet op 1 november 2015).

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 31 maart 2016101 is treffender. In deze uitspraak gaat het om dezelfde situatie als bij [verweerster] aan de orde is. De arbeidsovereenkomst is opgezegd ‘met ingang van’ 1 november 2015. Dat is dus hetzelfde als in onze zaak, een opzegging ‘per’ 1 maart 2018. De kantonrechter oordeelt dat een opzegging met ingang van 1 november 2015 betekent dat de arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2015 is geëindigd (rov. 4.2.). Deze uitspraak is conform de uitleg van ABN AMRO en een aanwijzing dat die uitleg voor de hand ligt.102

Hoewel de door ABN AMRO genoemde rechtspraak dus ook niet overvloedig is en evenmin steeds ‘raak’, is het, zeker in het licht van de verwijzing door het hof naar niet relevante rechtspraak, niet begrijpelijk dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de door ABN AMRO genoemde rechtspraak, voor zover relevant uiteraard.

Daarmee slagen wat mij betreft de subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4. Wat mij betreft geldt hetzelfde voor subonderdeel 1.5, zij het niet omdat het hof al dan niet verhuld een contra proferentem-benadering heeft toegepast, dat is volgens mij niet het geval, maar vanwege het doortikken van het lot van de subonderdelen 1.2-1.4: er is geen basis voor het oordeel dat sprake was van een door ABN AMRO gecreëerde onduidelijke situatie waarvan de gevolgen voor haar rekening moeten blijven.103

Ook de overkoepelende rechtsklacht van subonderdeel 1.1, die zich eigenlijk richt tegen het resultaat van de redenering van het hof, treft doel. Wanneer de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was, is de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW niet op 2 maart 2018 gaan lopen.104

Ik herhaal voor de zekerheid dat de slotsom hetzelfde luidt wanneer de tussenbeschikking zo zou moeten worden gelezen dat het hof geen knoop zou hebben doorgehakt (geen keuze heeft gemaakt tussen 28 februari en 1 maart; hiervoor randnummer 4.12). Niet alleen is het onjuist/onbegrijpelijk dat het hof hier heeft geoordeeld dat de overeenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd (de eerste lezing), het is wat mij betreft in het licht van de inhoud van de opzeggingsbrief, de verwijzing naar art. 7:672 BW en de normale gang van zaken in dat verband én het normale spraakgebruik ook onjuist/onbegrijpelijk dat het hof hier heeft geoordeeld dat onduidelijk is op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat deze onduidelijkheid voor rekening van ABN AMRO moet komen, zodat de overeenkomst geacht wordt op 1 maart 2018 te zijn geëindigd (de tweede lezing).

Onderdeel 3 is gericht tegen de inhoudelijke beoordeling van de suppletieregeling op de voet van art. 7:673b (oud) BW door het hof in rov. 2.6-2.10 van zijn eindbeschikking. Dit onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

In subonderdeel 3.1 betoogt ABN AMRO dat het onjuist is dat het hof in rov. 2.6 en 2.7 van de eindbeschikking heeft geoordeeld dat de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw van [verweerster] niet als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW kan worden aangemerkt, omdat het niet gaat om een voorziening die is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd maar om een voorziening die is gekoppeld aan arbeidsongeschiktheid die tijdens het dienstverband is ontstaan. Volgens ABN AMRO vindt deze opvatting geen steun in de wettekst van art. 7:673b (oud) BW en evenmin in de wetsgeschiedenis. Ook heeft ABN AMRO gewezen op ING Bank Personeel BV waaruit volgens ABN AMRO volgt dat de enige door art. 7:673b (oud) BW gestelde materiële voorwaarde is dat de voorziening gelijkwaardig dient te zijn. Volgens ABN AMRO heeft het hof rov. 4.3.6 (althans de passage daaruit die het hof in rov. 2.3 van de eindbeschikking heeft geciteerd) verkeerd uitgelegd. Die overweging gaat, indien rov. 4.3.6 in zijn geheel en in samenhang met rov. 4.3.7 wordt gelezen, volgens ABN AMRO niet over de vraag wat voor soort voorzieningen als gelijkwaardige voorziening zouden kunnen worden aangemerkt, maar over de vraag op welke wijze en naar welk moment moet worden bepaald of een voorziening gelijkwaardig is. Uw Raad heeft op die plaats dus niet bedoeld te oordelen dat alleen voorzieningen die worden toegekend wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als een gelijkwaardige voorziening zouden kunnen worden aangemerkt. Dit volgt overigens ook uit het feit dat Uw Raad een periodieke uitkering “gekoppeld aan (…) arbeidsongeschiktheid” heeft genoemd als voorbeeld van een voorziening die in fasen wordt gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is, en uit het feit dat Uw Raad de zaak niet zelf heeft afgedaan, aldus nog steeds ABN AMRO. Ook heeft zij aangevoerd dat er geen aanleiding is om als aanvullende eis te stellen dat de cao-voorziening pas een gelijkwaardige voorziening is indien die voorziening is getroffen met het oog op de beëindiging van het dienstverband. Art. 7:673b (oud) BW stelt namelijk (als één van de weinige bepalingen in het BW) nadere voorwaarden aan de vakbonden die tot het afsluiten van een dergelijke cao-regeling bevoegd zijn. Zo dienen zij in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden te tellen en tenminste twee jaar in bezit te zijn van volledige rechtsbevoegdheid; aldus zou de werknemer voldoende beschermd zijn. Daarom is er geen aanleiding om verdere eisen te stellen aan de cao-voorziening, naast het vereiste dat zij gelijkwaardig dient te zijn aan de transitievergoeding. Tot slot merkt ABN AMRO in dit verband nog op dat het oordeel van het hof niet alleen gevolgen heeft voor dit concrete geval. Nu het hof heeft geoordeeld dat de cao-voorziening naar haar aard niet een gelijkwaardige voorziening kan zijn (omdat het niet gaat om een voorziening die is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst eindigt), raakt dat de cao-voorziening als zodanig. De gevolgen van een dergelijk oordeel overstijgen het concrete geval en kunnen verstrekkend zijn. De sociale partners hebben bij het opstellen van de cao-voorziening of het kwalificeren daarvan als gelijkwaardige voorziening met andere eisen (naast het vereiste dat zij aan een transitievergoeding gelijkwaardig is) geen rekening kunnen houden.

Dit subonderdeel treft doel.

In randnummers 3.38-3.40 is uiteengezet dat de doelstelling van de cao-voorziening gelet op de wetsgeschiedenis105 en ING Bank Personeel BV,106 geen (aanvullende) voorwaarde is in het kader van art. 7:673b (oud) BW. Vereist is slechts dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Verder volgt uit dezelfde uitspraak dat de cao-voorziening niet hoeft te beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding (bieden van compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en het vergemakkelijken van de overgang (transitie) naar een andere baan). Beide functies zijn gekoppeld aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zie randnummer 3.22). Uw Raad heeft daaraan toegevoegd dat de mate waarin de cao-voorziening aan die functies kan beantwoorden wel als factor kan meewegen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de voorziening (randnummers 3.43-3.44). Uiteindelijk, zo heeft Uw Raad ook benadrukt, is het aan de feitenrechter om de cao-voorziening te beoordelen op gelijkwaardigheid ex art. 7:673b (oud) BW en daarbij heeft hij een grote mate van vrijheid (randnummers 3.31-3.32).107

Daarvan uitgaande (doelstelling is niet van belang en voldoen aan de twee functies van een transitievergoeding is niet vereist) ligt het niet voor de hand dat uit ING Bank Personeel BV zou volgen dat voor de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening zou zijn vereist dat deze is getroffen voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (randnummers 3.44-3.35 en 3.52).

ABN AMRO heeft er niet zonder grond op gewezen dat het in stand laten van het oordeel van het hof niet alleen gevolgen heeft voor [verweerster] , maar mogelijk ook voor (vele) andere werknemers van ABN AMRO. Het oordeel van het hof dat de suppletieregeling niet gelijkwaardig is, omdat deze niet is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, zegt inderdaad iets over de aard daarvan en vormt dus een oordeel op collectief niveau. Bovendien gaat het hier om een cao-voorziening die is getroffen door sociale partners voor wie enige vrijheid is gecreëerd om een dergelijke voorziening te treffen (hiervoor randnummer 3.31, voetnoot 58). Ook moeten zij, zoals ABN AMRO terecht heeft opgemerkt,108 aan nadere voorwaarden voldoen (art. 7:673b lid 2 (oud) BW) voordat zij bevoegd zijn om een dergelijke cao-voorziening te treffen. Daarin zit een element van bescherming van de werknemers. Bovendien, en ook hierin kan ik ABN AMRO goed volgen,109 hebben de sociale partners die de onderhavige suppletieregeling hebben getroffen en als gelijkwaardige voorziening hebben gekwalificeerd, geen rekening kunnen houden met andere eisen dan die uit art. 7:673b (oud) BW en zijn wetsgeschiedenis voortvloeien. Ook dit geeft aan dat het oordeel van het hof té ver strekt en daarom niet overeind kan blijven.110

In het kielzog van subonderdeel 3.1 wordt in subonderdeel 3.2 door ABN AMRO betoogd dat het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking ook heeft miskend dat voor de kwalificatie van een cao-voorziening als gelijkwaardige voorziening niet is vereist dat die voorziening pas na de beëindiging van het dienstverband wordt verstrekt of haar werking heeft. Uit de tweede en derde volzin van rov. 2.7 blijkt dat het hof bij zijn oordeel dat de suppletieregeling niet gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b (oud) BW belang heeft gehecht aan het gegeven dat [verweerster] ’ aanspraak op de voorziening al was ontstaan vóór de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Nu uit het voorgaande volgt dat voor de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening niet is vereist dat deze is getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en hooguit de mate waarin zij aan de twee functies van de transitievergoeding kan beantwoorden als factor meeweegt bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid), is voor de gelijkwaardigheid van de voorziening evenmin vereist dat de cao-voorziening pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. De cao-voorziening hoeft dus niet, op welke wijze dan ook, gekoppeld te zijn aan het einde van de arbeidsovereenkomst om als gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt. Dat betekent dat ook deze klacht slaagt en subonderdeel 3.2 eveneens terecht is voorgesteld.

In subonderdeel 3.3 klaagt ABN AMRO over rov. 2.8 van de eindbeschikking van het hof. Daarin is het hof ingegaan op het betoog van ABN AMRO dat uit het feit dat in ING Bank Personeel111 als voorbeeld van een voorziening die op gelijkwaardigheid kan worden getoetst, is genoemd ‘periodieke betalingen die gekoppeld zijn aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid’, volgt dat voorzieningen die niet zijn getroffen met het oog op beëindiging van het dienstverband een gelijkwaardige voorziening kunnen zijn. Volgens ABN AMRO heeft het hof op dit betoog niet genoegzaam gerespondeerd, zodat zijn oordeel in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

Bij de bespreking van deze klacht is het zinvol om nogmaals rov. 4.3.6 uit ING Bank Personeel BV in beeld te brengen, waarbij ik de passage waar het in dit subonderdeel over gaat, heb onderstreept:

Het betoog van ABN AMRO in haar akte in hoger beroep van 27 mei 2019112 komt hierop neer dat uit de onderstreepte passage volgt dat een cao-voorziening, die is gekoppeld aan arbeidsongeschiktheid en dus niet aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook als gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt, mits deze aanvulling ‘gelijkwaardig’ is. Aldus bouwt het betoog van ABN AMRO voort op haar stelling die in de (slagende) subonderdelen 3.1 en 3.2 centraal staat, namelijk dat een cao-voorziening niet hoeft te zijn getroffen met het oog op beëindiging van de arbeidsovereenkomst om als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt. ABN AMRO stelt hier dus niet dat Uw Raad in de hiervoor onderstreepte overweging een cao-voorziening die uit periodieke betalingen wegens arbeidsongeschiktheid bestaat reeds als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b (oud) BW heeft aangemerkt, zodat ook de onderhavige suppletieregeling als gelijkwaardig moet worden bestempeld. Het hof heeft het betoog van ABN AMRO echter wel in die zin opgevat. In de rov. 2.8 is het hof namelijk ingegaan op de vraag of de onderhavige suppletieregeling (althans de pensioenvoorziening daaruit) bestaat uit periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid en heeft het deze vraag vervolgens ontkennend beantwoord. Dit getuigt van een onjuiste lezing van het betoog van ABN AMRO, waarop het hof dus niet adequaat heeft gereageerd. Zijn oordeel kan daarom een begrijpelijkheidstoets inderdaad niet doorstaan. Subonderdeel 3.3 slaagt derhalve.

Ik kan het betoog van ABN AMRO overigens goed volgen. Uw Raad heeft in de betreffende overweging (slechts) een voorbeeld gegeven van een cao-voorziening die op gelijkwaardigheid ex art. 7:673b (oud) BW kan worden onderzocht. In dat voorbeeld ging het inderdaad (onder meer) om een cao-voorziening bestaande uit periodieke betalingen (zonder een duidelijk eindtijdstip) die wegens arbeidsongeschiktheid is getroffen en dus niet wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uw Raad overweegt hier ook niet dat een dergelijke cao-voorziening reeds als gelijkwaardig moet worden bestempeld. Deze overweging moet bovendien worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande alinea in dezelfde rov. 4.3.6. Daar heeft Uw Raad uiteengezet hoe de gelijkwaardigheid van de voorziening uiteindelijk dient te worden beoordeeld. Daartoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening en de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben.113 Deze benadering acht Uw Raad ook geschikt voor een cao-voorziening die uit periodieke betalingen (zonder een duidelijk eindtijdstip) bestaat en die wegens arbeidsongeschiktheid is getroffen. Uitsluitend om die reden, zo meen ik, heeft Uw Raad een dergelijke cao-voorziening als voorbeeld genoemd.

Subonderdeel 3.4 stelt het slot van rov. 2.8 van de eindbeschikking ter discussie, waarin het hof heeft overwogen dat in de pensioenvoorziening van ABN AMRO het risico van de premievrijstelling al is verwerkt in de financiering van het pensioen als zodanig, namelijk in een opslag van de vaste premie die ABN AMRO heeft afgedragen. ABN AMRO klaagt in dit subonderdeel dat, voor zover het hof op die plaats heeft gemeend dat de financieringswijze een relevant gegeven is voor de beoordeling van de vraag of de pensioenvoorziening als een gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt, dit oordeel onjuist is. Het hof heeft daarmee miskend dat voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een voorziening uitsluitend de waarde van de betreffende cao-voorziening maatgevend is en niet hoe die voorziening door de werkgever wordt gefinancierd althans welke kosten een dergelijke voorziening voor de werkgever meebrengt. Dit volgt ook weer uit ING Bank Personeel BV, aldus nog steeds ABN AMRO.

Ook deze klacht is terecht geformuleerd.

Zoals hiervoor is opgemerkt (randnummer 4.41), heeft Uw Raad in rov. 4.3.6 van ING Bank Personeel BV (hiervoor in randnummer 4.39 geciteerd) overwogen dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen (i) de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening en (ii) de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben. Hieruit volgt dat aan de wijze waarop de werkgever de cao-voorziening heeft gefinancierd geen gewicht wordt toegekend. Voor zover het hof aan het slot van rov. 2.8 anders van oordeel is, is dit inderdaad onjuist.

Ook subonderdeel 3.4 is dus terecht voorgesteld.

ABN AMRO heeft in subonderdeel 3.5 een klacht gericht tegen rov. 2.9 van de eindbeschikking. Daar heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de cao-partijen de suppletieregeling wel hebben aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening geen aanleiding geeft het oordeel dat geen sprake is van gelijkwaardigheid te wijzigen. Het hof heeft overwogen dat uit ING Bank Personeel BV blijkt dat die omstandigheid slechts een gezichtspunt is, zodat het hof daaraan “in het licht van wat hiervoor is overwogen” in dit geval geen doorslaggevende waarde toekent. Volgens ABN AMRO heeft het hof hiermee miskend dat de relatieve waarde van de betrokkenheid van sociale partners enkel geldt in het kader van de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening en niet voor de beantwoording van de vraag of de betreffende voorziening naar haar aard een gelijkwaardige voorziening kan zijn. In de visie van ABN AMRO dient er dus een onderscheid te worden gemaakt tussen (i) de vraag of een voorziening naar haar aard een gelijkwaardige voorziening kan zijn en (ii) de vraag of die voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. De eerste vraag betreft de cao-voorziening als zodanig; de tweede vraag dient op individueel niveau te worden beantwoord waarbij het antwoord per werknemer kan verschillen. In rov. 4.3.4 uit ING Bank personeel BV blijkt volgens ABN AMRO dan ook dat de kwalificatie door cao-partijen van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of die voorziening naar haar aard een gelijkwaardige voorziening kan zijn, want op dit punt hebben de cao-partijen een ruime beoordelingsmarge.

De klacht faalt, zodat subonderdeel 3.5 tevergeefs is voorgesteld. Ik zie niet in waarom een onderscheid tussen de hiervoor weergegeven vragen ((i) en (ii)) in een individueel geval, want daar gaat het toch steeds om, van belang is bij de beantwoording van de vraag of de cao-voorziening als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW kan worden aangemerkt. De kwalificatie van de cao-voorziening als een gelijkwaardige voorziening door de cao-partijen treft namelijk het collectief niveau. Omdat die kwalificatie (in beginsel) niets zegt over de vraag of die voorziening in een individueel geval als gelijkwaardig kan worden aangemerkt (en die beoordeling van de gelijkwaardigheid vindt uiteindelijk op individueel niveau plaats, zie randnummers 3.36 en 3.37), is begrijpelijk dat Uw Raad in ING Bank Personeel BV,114 heeft geoordeeld dat die kwalificatie slechts een bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid in aanmerking te nemen gezichtspunt oplevert. Ik kom daarom tot de conclusie dat het oordeel van het hof op dit punt juist is en dat de klacht van ABN AMRO haar geen soelaas kan bieden. Dat de cao-partijen vrijheid hebben bij het kwalificeren van een cao-voorziening als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, levert in dit geval dus niets op. Of de cao-voorziening gelijkwaardig is, wordt uiteindelijk bepaald aan de hand van de hiervoor besproken maatstaf (randnummers 4.39).

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2 van zijn eindbeschikking dat onbetwist vaststaat dat een gelijkluidende tekst van de suppletieregeling ook al was opgenomen in eerdere cao’s, behalve dat daarin de passage over de ‘gelijkwaardige voorziening’ niet was opgenomen. Die passage is volgens het hof (kennelijk) toegevoegd aan de cao met het oog op de inwerkingtreding per 1 januari 2015 van de WWZ. Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Omdat subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen over de begrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen, zal ik deze subonderdelen gezamenlijk behandelen. Daarna zal ik ingaan op subonderdeel 2.3 dat het oordeel in rov. 2.2 vanuit een andere invalshoek (en met een rechtsklacht) bestrijdt.

In subonderdeel 2.1 voert ABN AMRO aan dat het bestreden oordeel, in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk is, omdat [verweerster] – anders dan het hof hier dus veronderstelt – niet heeft aangevoerd dat de tekst van de suppletieregeling in beide cao’s gelijkluidend zou zijn. [verweerster] heeft enkel aangevoerd dat het grootste verschil tussen de twee cao’s is dat de passage over de gelijkwaardige voorziening is toegevoegd.115Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is, omdat het hof over het hoofd heeft gezien dat ABN AMRO heeft aangevoerd dat de suppletieregeling in de ABN AMRO CAO 1 januari 2016 - 1 januari 2018 inhoudelijk is gewijzigd ten opzichte van de voorgaande cao (ABN AMRO CAO 1 januari 2014 - 1 januari 2016). In dit verband heeft ABN AMRO aangevoerd dat de leeftijd van werknemers waarop de suppletieregeling van toepassing zou kunnen zijn in de eerstgenoemde cao is verruimd naar de AOW-gerechtigde leeftijd en dat de cao-partijen de suppletieregeling inhoudelijk hebben herzien bij het aanmerken van die regeling als gelijkwaardige voorziening.116

Beide klachten falen.

Anders dan ABN AMRO suggereert, valt in het beroepschrift van [verweerster] (randnummers 35.-41.) te lezen dat de suppletieregeling al ruim vóór 1 juli 2015 (dus vóór de inwerkingtreding van de WWZ) bestond, zij het dat in de onderhavige suppletieregeling de zin is toegevoegd over de ‘gelijkwaardige voorziening’. Dat zou dan het belangrijkste verschil zijn. Daarmee heeft [verweerster] willen aanknopen bij de uitspraak van het hof in de zaak ING Bank Personeel BV117 waarin het hof de cao-voorziening niet als een met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening heeft aangemerkt, mede omdat deze al ruim vóór 1 juli 2015 bestond. Met de voorziening kon daarom volgens het hof niet zijn beoogd de wettelijke transitievergoeding te vervangen. De klacht in dit subonderdeel getuigt derhalve van een onjuiste lezing van de processtukken van [verweerster] en faalt in zoverre dan ook. Deze klacht is bovendien gebaseerd op een onjuist uitgangspunt; Uw Raad heeft (zoals bij de behandeling van subonderdeel 2.2, hierna randnummers 4.52 e.v., nader aan de orde komt) in ING Bank Personeel BV het zojuist genoemde oordeel van het hof vernietigd; dat de cao-voorziening al ruim vóór 1 juli 2015 gold, staat als zodanig aan gelijkwaardigheid niet in de weg.

ABN AMRO heeft, zoals zij in subonderdeel 2.2 heeft aangevoerd, in randnummer 36. van haar verweerschrift in hoger beroep en in randnummer 27. van haar verweerschrift in eerste aanleg inderdaad betoogd dat de onderhavige suppletieregeling ten opzichte van de voorgaande suppletieregeling inhoudelijk is gewijzigd. De passage over de ‘gelijkwaardige voorziening’ in de onderhavige suppletieregeling is dus niet het enige verschil met de voorgaande suppletieregeling. In zoverre kan ik de klacht in dit subonderdeel wel volgen. Daarmee slaagt de klacht echter nog niet. Zoals aan het slot van randnummer 4.51 al is opgemerkt, is (het belang van) de discussie die partijen op dit punt hebben gevoerd (is de onderhavige suppletieregeling ‘nieuw’ of gold deze al (ruim) vóór 1 juli 2015?) inmiddels achterhaald. Ik licht dit toe.

In ING Bank Personeel BV heeft Uw Raad geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een cao-voorziening dateert van vóór 1 juli 2015 niet in de weg staat aan de kwalificatie gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW:

Hieruit volgt dat ook het verweer van ABN AMRO op dit punt (randnummer 4.52) voor de oordeelsvorming van het hof niet relevant was (na ING Bank Personeel BV bood het haar geen soelaas meer), zodat ook deze klacht (net zoals de in subonderdeel 2.1 geformuleerde klacht) faalt.

Bij het voorgaande komt dat het eindoordeel van het hof dat de suppletieregeling geen gelijkwaardige voorziening is in de zin van art. 7:673b (oud) BW (rov. 2.7-2.10 van de eindbeschikking) niet is gebaseerd op de omstandigheid (die het hof in rov. 2.2 heeft genoemd) dat de regeling al ruim vóór 1 juli 2015 gold. Uit randnummer 4.53 blijkt dat het hof die omstandigheid terecht niet heeft meegenomen bij zijn eindoordeel. Dat eindoordeel is in de kern gebaseerd op de overwegingen van het hof in rov. 2.7, 2.8 en 2.9, kort gezegd, dat de suppletieregeling niet is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, dat de regeling evenmin valt onder de door Uw Raad in ING Bank Personeel BV genoemde periodieke betalingen en dat de kwalificatie door de cao-partijen geen ander oordeel kan opleveren. De klachten in subonderdelen 2.1 en 2.2 kunnen ABN AMRO reeds daarom al geen heil brengen.

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 2.2 van de eindbeschikking. Mocht het hof daar hebben gemeend dat de omstandigheid dat de suppletieregeling ook reeds – naar het hof ten onrechte heeft aangenomen: in gelijkluidende bewoordingen (zie subonderdelen 2.1 en 2.2) – voorkwam in voorgaande cao’s, van belang is voor de beantwoording van de vraag of die regeling als een gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt, dan is dat oordeel onjuist. Volgens ABN AMRO volgt uit ING Bank Personeel BV dat bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een cao-voorziening een vergelijking moet worden gemaakt tussen de gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening enerzijds en de transitievergoeding anderzijds. Ook heeft Uw Raad in die uitspraak uitdrukkelijk geoordeeld dat het feit dat een bepaalde voorziening al vóór 1 juli 2015 de (inwerkingtredingsdatum van art. 7:673b (oud) BW) in een op dat moment geldende cao was opgenomen en na die datum (in een nieuwe cao) is gehandhaafd, niet uitsluit dat die voorziening na 1 juli 2015 als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW moet worden aangemerkt.

Hoewel het uitgangspunt van ABN AMRO in dit subonderdeel 2.3 juist is (zie daarvoor randnummers 4.39, 4.41 en 4.53), slaagt de klacht niet. Zoals in randnummer 4.55 is toegelicht, is het eindoordeel van het hof ( rov. 2.7-2.10 van de eindbeschikking) dat de suppletieregeling niet gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b (oud) BW niet gebaseerd op de vaststelling in rov. 2.2 dat de onderhavige suppletieregeling (met uitzondering van de passage over de ‘gelijkwaardige voorziening’) al in eerdere cao’s was opgenomen. De klacht in dit subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag. Daarmee faalt ook subonderdeel 2.3.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 doel treft. De consequentie daarvan is dat [verweerster] ten onrechte ontvankelijk is verklaard in haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding. Uw Raad kan de zaak daarop ook zelf afdoen, lijkt me. Strikt genomen komt Uw Raad dan niet toe aan onderdeel 2 en 3. Voor het geval Uw Raad anders over onderdeel 1 zou oordelen dan ik hiervoor heb gedaan, ben ik toch op onderdeel 2 en 3 ingegaan. Onderdeel 2 is wat mij betreft vergeefs voorgesteld, maar naast onderdeel 1 treft ook onderdeel 3 doel, zodat het principaal cassatieberoep in zoverre slaagt. Nu onderdeel 1 van het principaal beroep van ABN AMRO doel treft, komen we ook toe aan het incidenteel cassatieberoep van [verweerster] .

Het middel bestaat uit één onderdeel (onderdeel 2.1) dat uiteenvalt in vier subonderdelen (subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.4), gericht tegen rov. 5.8 (in samenhang gelezen met rov. 5.7, 5.9 en 5.10) van de tussenbeschikking van het hof.

In onderdeel 2.1 kan ik geen klacht ontwaren. Het lijkt vooral een inleiding op de centrale vraag die in de verdere klachten wordt uitgewerkt (wanneer eindigt nu precies een arbeidsovereenkomst indien die is opgezegd per eerste van de maand?). Mocht de klacht zijn dat niet duidelijk is wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018, dan is dat wat mij betreft toen de klok oversloeg van 28 februari 2018 23:59:59 uur naar 1 maart 2018 0.00:00 uur (dus een fractie vóór 1 maart 2018 0.00 uur).

In subonderdeel 2.1.1 betoogt [verweerster] dat onjuist en tevens onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO beoogde de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 te doen eindigen, zoals zij stelt. Een opzegging tegen het einde van de maand (als bedoeld in art. 7:672 lid 1 BW) betekent niet meer of anders dan dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de daaropvolgende maand om 0.00 uur. Dit zou blijken uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van art. 7:672 lid 1 BW in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid;119 met deze regeling sluit de wetgever aan bij datgene wat in de praktijk gebruikelijk geworden is: opzegging tegen de eerste van de nieuwe maand en niet tegen de laatste dag van de maand is in de praktijk gebruikelijk. Dat zou niet alleen blijken uit de uitspraken die het hof in rov. 5.9 heeft genoemd,120 maar ook uit andere uitspraken.121 Volgens [verweerster] kan dat niet anders worden uitgelegd dan dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de nieuwe maand.

Subonderdeel 2.1.1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. Een opzegging ‘tegen het einde van de maand’ betekent niet dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de daaropvolgende maand om 0.00 uur. Dat is bepaald onlogisch. In dat geval zou het voor de hand liggen dat wordt opgezegd tegen het begin van de volgende maand. Het is ook onlogisch en zonder zin om een extra dag erbij te nemen, die dan vervolgens minder dan 1 seconde duurt. Meer duidelijkheid biedt het systeem waarin de arbeidsverhouding aan het eind van de maand wordt afgerond, zodat werkgever en werknemer in de nieuwe maand met een schone lei verder kunnen. Overigens tref ik in de wetsgeschiedenis en de uitspraken waar [verweerster] in subonderdeel 2.1.1 naar verwijst niet aan dat een opzegging ‘tegen het einde van de maand’ betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de daaropvolgende maand om 0.00 uur.

In subonderdeel 2.1.2 betoogt [verweerster] dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat uit de opzegging zelf niet eenduidig blijkt op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen, onjuist en onbegrijpelijk is. Zoals het hof in rov. 5.9 terecht heeft opgemerkt, volgt uit normaal spraakgebruik dat een opzegging per 1 maart 2018 niet anders kan worden begrepen dan dat het dienstverband eindigt op 1 maart 2018; uit de opzegging blijkt dus weldegelijk eenduidig op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen.

Ook de klacht van subonderdeel 2.1.2 faalt. Het hof legt in rov. 5.8 duidelijk uit op welke wijze men ‘per’ ook kan interpreteren, namelijk als tegen het einde van de maand (conform het bepaalde in art. 7:672 BW). Die uitleg is niet onjuist of onduidelijk.

In het kader van subonderdeel 2.1.3 betoogt [verweerster] dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat niet is aangevoerd of gebleken dat partijen een andere dag van opzegging zijn overeengekomen, onjuist en onbegrijpelijk is. Ook wanneer subonderdeel 2.1.1 geen doel zou treffen, moet uit het feit dat ABN AMRO per 1 maart 2018 heeft opgezegd en [verweerster] daartegen niet is opgekomen, worden afgeleid dat partijen in dat geval stilzwijgend een andere datum voor opzegging zijn overeengekomen.

De klacht van subonderdeel 2.1.3 faalt. Het hof heeft in rov. 5.8 inderdaad geoordeeld dat niet is aangevoerd of gebleken dat partijen een andere dag van opzegging zijn overeengekomen. Vervolgens heeft het hof in de kern geoordeeld dat [verweerster] in casu inderdaad mocht denken dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is beëindigd. Dat dit tussen partijen rechtens is, is heel wat anders dan dat partijen (stilzwijgend) een andere dag van opzegging zijn overeengekomen. Dat laatste wordt ook niet door de beslissing van het hof geïmpliceerd.

Voor het geval dat de subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.3 geen doel zouden treffen, terwijl dat wel geldt voor onderdeel 1 van ABN AMRO, zou dit niet ten nadele van [verweerster] mogen strekken, zo betoogt zij in het kader van subonderdeel 2.1.4. Er heerst op dit moment onduidelijkheid over het aanvangstijdstip van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Indien Uw Raad zou oordelen dat opzegging tegen het einde van de maand als bedoeld in art. 7:672 lid 1 BW betekent dat de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW verstrijkt drie maanden na de laatste dag van de maand, dan mag dit niet alsnog tot niet-ontvankelijkheid van [verweerster] leiden. Zoals ook in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent122 voor de beschikking van Uw Raad van 1 september 2017123 wordt betoogd, dient voor de rechtsmiddelentermijnen de grootst mogelijke duidelijkheid te bestaan. Dit geldt des te meer in het arbeidsrecht. Van een gebrek aan duidelijkheid kan en mag een werknemer niet het slachtoffer worden, aldus [verweerster] .

Ook de klacht van subonderdeel 2.1.4 faalt. Er is geen onduidelijkheid/rechtsonzekerheid over het aanvangstijdstip van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Het geschil ziet op de uitleg van het woord ‘per’ in de opzeggingsbrief van ABN AMRO in deze zaak. Nu is gebleken dat het eigenlijk duidelijk was dat de overeenkomst eind februari eindigde (tegen het einde van de maand, zoals normaal), is er geen reden om die uitkomst niet tegenover [verweerster] te laten gelden.

Nu alle door [verweerster] aangedragen klachten falen, dient het incidenteel cassatieberoep te worden verworpen.