Uitspraken

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Ik behandel eerst de onderdelen 2-4.

“De vordering van [verweersters] met betrekking tot het derdenbeslag onder de v.o.f.

(…)

Anders dan [eiser] is het hof van oordeel dat in het hier beoordeelde geval tot een andere conclusie moet worden gekomen met betrekking tot de omvang van het derdenbeslag dan in genoemd arrest.

Anders dan in dat arrest leidt de constatering dat aan het in artikel 475 Rv bedoelde criterium is voldaan naar het oordeel van het hof hier namelijk tot de conclusie dat de betaalde voorschotten onder het derdenbeslag zijn begrepen. In het onderhavige geval spelen niet de omstandigheden die de Hoge Raad tot een tegengesteld oordeel brachten in het arrest met betrekking tot beslag op kredietruimte. Door de Hoge Raad werd in dat geval namelijk uitdrukkelijk belang toegekend aan de aard van de relatie tussen bank en cliënt, terwijl in dit geval andersoortige partijen en een andersoortige relatie aan de orde zijn. Evenmin leidt hier de wetsgeschiedenis tot het oordeel dat het beslag vorderingen zoals hier zijn beslagen niet zou omvatten vanwege de aard daarvan. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad in genoemd arrest overwoog, in de wetsgeschiedenis een beduchtheid voor blokkerende maatregelen van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie tot uitdrukking gebracht, maar het gaat hier erom dat de v.o.f. voorschotbetalingen onder zich houdt die -ook als deze nooit worden afgeroepen- op een later moment middels winstuitkeringen tot uitkering zullen komen. Hier is dus de bewarende functie van het conservatoire beslag wel degelijk aan de orde. De blokkerende werking van het beslag verschilt voorts niet veel met die van een beslag onder een werkgever ten laste van een werknemer op toekomstige loonbetalingen, welke loonbetalingen blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk onder een dergelijk beslag begrepen zijn. Een eventueel staken van het afroepen van voorschotten leidt voorts niet zonder meer tot een blokkering van de bedrijfsvoering, zoals de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest met betrekking tot beslag op kredietruimte heeft overwogen. De niet afgeroepen gelden zullen in geval van beslag onder een v.o.f. in een eventuele latere winstuitkering zijn begrepen.”

Het onderdeel klaagt allereerst13 dat de oordelen van het hof dat de v.o.f. een onjuiste verklaring heeft afgelegd en dat de toekomstige vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding, onjuist zijn, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. In ieder geval kan [eiser], aldus het onderdeel, gelet op het negatieve saldo van de v.o.f. bij ontbinding en ook daarvoor, niet zijn gehouden om aan [verweersters] te betalen.

Het onderdeel bevat vervolgens drie subonderdelen, die elk weer in verschillende klachten uiteenvallen.

Het eerste subonderdeel richt zich onder het kopje “Geen reeds bestaande rechtsverhouding” meer in het bijzonder tegen het oordeel in rov. 3.13 dat het gelet op de aard van de v.o.f. niet uitmaakt dat bij de v.o.f.-akte niet de v.o.f. zelf partij is, maar beide vennoten.

Volgens subonderdeel 2.1.1 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van art. 475 Rv, doordat het hof aldus heeft beslist dat de v.o.f. wordt gebonden aan een reeds bestaande rechtsverhouding waarbij de v.o.f. zelf geen partij is. In dit kader wordt benadrukt dat de v.o.f. geen rechtspersoonlijkheid bezit en niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen.14

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, in het licht van de essentiële stelling van [eiser] dat een rechtsverhouding tussen [betrokkene 2] en de v.o.f. niet aanwezig is.15 Gelet op het ontbreken van een dergelijke rechtsverhouding – er is, aldus de klacht, op grond van de v.o.f.-akte slechts sprake van een rechtsverhouding tussen [betrokkene 2] en [eiser] – kan reeds niet worden voldaan aan de vereisten van art. 475 Rv.

Voor zover het hof met rov. 3.13 heeft bedoeld dat een v.o.f.-overeenkomst waar een v.o.f. geen partij bij is, automatisch een rechtsverhouding tot stand brengt tussen de vennoten en de v.o.f., klaagt het subonderdeel dat dat oordeel onjuist is, dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, gelet op het karakter van de v.o.f. zoals weergegeven in HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649.

Beslag op toekomstige vorderingen

Op dit uitgangspunt is een uitzondering gemaakt met betrekking tot vorderingen. Ingevolge art. 475 Rv18 is het mogelijk beslag te leggen op toekomstige vorderingen die de beslagene rechtstreeks uit een reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen.19 Die bestaande rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering voortvloeit, betreft een rechtsverhouding tussen de beslagene en de derde-beslagene, dus de schuldenaar van de beslagen vordering. 20

Ingevolge art. 475a Rv strekt het beslag zich echter niet uit tot vorderingen of zaken die volgens de wet niet vatbaar zijn voor beslag, noch tot vorderingen die recht geven op een volgens de wet of naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie.

De aard van de v.o.f.

Behandeling subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2

Het hof heeft in rov. 3.12 geoordeeld dat voor zover [betrokkene 2] voorschotbetalingen aan hemzelf bij de v.o.f. heeft afgeroepen, dit vorderingen heeft doen ontstaan die geacht moeten worden rechtstreeks voort te vloeien uit de v.o.f.-overeenkomst, dat deze overeenkomst al ten tijde van de beslaglegging bestond en dat [eiser] namens de v.o.f. dienovereenkomstig had moeten verklaren.

Daarin ligt allereerst het oordeel besloten dat de v.o.f.-overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [betrokkene 2] voorschotbetalingen aan hemzelf bij de v.o.f. kan afroepen. Deze uitleg is voldoende begrijpelijk nu [eiser] zelf heeft gewezen (zie rov. 3.11) op artikel 9 van de v.o.f.-overeenkomst waarin is bepaald dat “ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een in onderling overleg te bepalen bedrag uit de kas der vennootschap [zal] mogen opnemen”.33

In de tweede plaats ligt in genoemd oordeel de verwerping van het in rov. 3.11 weergegeven betoog van [eiser] besloten dat op grond van de v.o.f.-overeenkomst slechts een rechtsverhouding bestond tussen [betrokkene 2] en hem, en niet tussen [betrokkene 2] en de v.o.f.

Deze verwerping geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de hierboven onder 2.8 tot en met 2.10 aangehaalde opvattingen in rechtspraak en literatuur over de aard van een v.o.f. De tussen [eiser] en zijn broer [betrokkene 2] gesloten overeenkomst tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam, de v.o.f., brengt ook een rechtsverhouding mee tussen ieder der vennoten en de v.o.f. als collectief in de vorm van een afgescheiden vermogen. Het hiervoor geciteerde artikel 9 van de v.o.f.-overeenkomst is daarvan een voorbeeld met de bepaling dat ieder der vennoten een bedrag uit de kas van de vennootschap – het afgescheiden vermogen – mag opnemen. Het oordeel van het hof dat het feit dat de v.o.f. niet zelf partij is bij de v.o.f.-akte daaraan niet afdoet, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 2.2 is opgenomen onder het kopje “Geen rechtstreekse grondslag in de zin van art. 475 Rv”.

Het subonderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof in rov. 3.13 en in de tweede volzin van rov. 3.14 een onjuiste dan wel onvoldoende begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het vereiste van art. 475 Rv dat sprake moet zijn van een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding.34 Deze algemene klacht valt vervolgens uiteen in drie nadere subonderdelen.

Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.13 en 3.14 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in het Kredietruimte-arrest was voldaan aan de vereisten van art. 475 Rv, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat in het Kredietruimte-arrest de aanspraak tegenover de bank voortvloeide uit de uitoefening van het wilsrecht, en niet rechtstreeks uit de rekening-courantverhouding. Volgens het subonderdeel geldt in de onderhavige zaak hetzelfde, nu de betalingen aan [betrokkene 2] pas werden verricht nadat hij zijn wilsrecht heeft uitgeoefend.

In het verlengde hiervan betoogt subonderdeel 2.2.2 dat het hof in rov. 3.14 de nadruk legt op de volgens hem bijzondere omstandigheden die tot de uitkomst in het Kredietruimte-arrest hebben geleid. Dat geeft, aldus het subonderdeel, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Kredietruimte-arrest moet volgens het subonderdeel in een breder, algemeen kader, worden geplaatst waarin de beslaglegger in beginsel niet bevoegd is om aan de beslagene toekomende wilsrechten uit te oefenen.

Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat, los van de vraag of [betrokkene 2] op de in de v.o.f.-akte voorgeschreven toestemming heeft gewacht, geldt dat hij zelf zijn wilsrecht moest uitoefenen alvorens hij geld ontving en dat reeds daarom geen sprake is van een rechtstreekse grondslag.

“3.5 Voor de bank die aan zijn cliënt een kredietfaciliteit heeft verschaft, ontstaat pas een verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte (aan de cliënt zelf of aan een door deze aangewezen derde) wanneer die cliënt van zijn bevoegdheid tot afroep gebruik maakt. Het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt brengt dus niet mee dat de cliënt reeds op die grond een — vooralsnog voorwaardelijke — vordering heeft op de bank, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (vgl. HR 25 maart 1988, nr. 13 171, NJ 1989, 200). Hieruit volgt dat het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt nog geen voor beslag vatbare vordering van de cliënt op de bank impliceert.”

Het hof is [eiser] gevolgd in zijn betoog dat in de onderhavige zaak evenals in het Kredietruimte-arrest sprake is van betalingen op afroep en dat ook hier de voorschotbetalingen door de v.o.f. aan [betrokkene 2] een grondslag vinden in een overeenkomst die ten tijde van het beslag al bestond (rov. 3.13 tweede volzin).

Maar anders dan [eiser] heeft het hof uit het Kredietruimte-arrest afgeleid dat de omstandigheid dat het wilsrecht (de afroep) nog moet worden uitgeoefend, er niet aan in de weg staat om de grondslag waaruit de vorderingen na afroep dan voortvloeien, voldoende rechtstreeks te achten zoals bedoeld in art. 475 Rv. Er is volgens het hof dus sprake van een onmiddellijke grondslag (rov. 3.13 derde volzin).

M.i. heeft het hof met dit oordeel toepassing gegeven aan de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.5 van het Kredietruimte-arrest. Van een onjuiste toepassing of miskenning van de bredere betekenis van dit arrest, is mitsdien in zoverre geen sprake.37

Als [betrokkene 2] op grond van artikel 9 van de v.o.f.-overeenkomst voorschotbetalingen van de v.o.f. aan hem heeft afgeroepen, ontstaan vorderingen van hem op de v.o.f. die hun onmiddellijke grondslag vinden in de v.o.f.-overeenkomst. Dat het ontstaan van de vorderingen afhankelijk is van zijn wil(sverklaring), maakt dit niet anders. Dit gegeven zorgt ervoor dat de desbetreffende vorderingen als toekomstige vorderingen zijn te beschouwen, nu het ontstaan daarvan afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis.38 Het verandert evenwel niets aan de onmiddellijke grondslag van de vordering - de v.o.f.-overeenkomst - waaruit de aan de orde zijnde rechtsverhouding bestaat en waar de vennoot die de wilsverklaring kan afleggen deel van uitmaakt.39 Op toekomstige vorderingen kan ingevolge art. 475 Rv onder voorwaarden derdenbeslag worden gelegd. Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [eiser] namens de v.o.f. dienovereenkomstig had dienen te verklaren. Overigens heeft het hof aan het slot van rov. 3.13 nog overwogen dat uit de overzichten van de privé-onttrekkingen blijkt dat [betrokkene 2] zelf na beslaglegging is overgegaan tot uitoefening van de relevante wilsrechten.

Subonderdeel 2.3 betreft het oordeel van het hof in rov. 3.14. Het subonderdeel bevat drie klachten.

Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.14, dat de voorschotbetalingen op een later moment middels winstuitkeringen tot uitkering zullen komen, onjuist is, althans onbegrijpelijk, gelet op de volgende stellingen waar het hof ten onrechte niet op in is gegaan:

i) in artikel 9 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat ieder der vennoten periodiek voor privégebruik een onderling te bepalen bedrag uit de kas van de vennootschap mag opnemen als voorschot op de vermoedelijk te behalen winst;40

ii) de privé-onttrekkingen van [betrokkene 2] kunnen niet worden aangemerkt als voorschotten op de winst;41

iii) uit de negatieve rekeningcourant blijkt immers dat [betrokkene 2] nooit een vordering op de v.o.f. heeft gehad;42

iv) achteraf - na de ontbinding van de v.o.f. - kon worden geconstateerd dat nooit sprake is geweest van winst. Eind 2008 is de v.o.f. ontbonden en verdeeld. [eiser] heeft de onderneming als eenmanszaak voortgezet. Uit de verdeling vloeide voort dat [eiser] nog een aanzienlijke vordering op [betrokkene 2] had. Deze vordering is niet betaald. Bij vonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen van € 319.860,-43 en

v) de verwijzing naar de verrekening in de zin van art. 6:140 BW van winsten c.q. verliezen die na afloop van elk boekjaar via de kapitaalrekeningen werden gecrediteerd.44

Subonderdeel 2.3.2 richt zich tegen de overweging van het hof dat, anders dan in het Kredietruimte-arrest, in het onderhavige geval een blokkerende maatregel van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie niet en de bewarende functie van het conservatoire beslag wel aan de orde is. Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans onbegrijpelijk zijn in het licht van de essentiële stelling dat nooit sprake is geweest en zal zijn van winst.

Volgens subonderdeel 2.3.3 gaat de door het hof gemaakte vergelijking met loonbeslag niet op, omdat loonbetalingen voortvloeien uit een duurovereenkomst waarbij altijd sprake is van hetzelfde bedrag, zoals vergelijkbaar met huurovereenkomsten.45 Volgens het subonderdeel is hier geen sprake van een obligatoire overeenkomst die leidt tot periodieke betalingen, omdat [betrokkene 2] pas aan zichzelf kon uitkeren na het uitoefenen van zijn wilsrecht.46

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

“3.7 Bij het vorenstaande, dat overigens impliceert dat de hiervoor in 3.3 aangeduide ruime opvatting terecht niet door het middel wordt verdedigd, komt dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 475 Rv blijkt dat de wetgever beducht is voor een beslag zonder een reëel uitzicht op executie, zoals het gevolg zou zijn van de wél door het middel verdedigde tussenopvatting:

'Het beslag strekt ertoe dat zo snel mogelijk verhaal plaatsvindt. De door het beslag getroffen goederen worden in afwachting daarvan voor rechtshandelingen door de schuldenaar geblokkeerd. Beslag op toekomstige goederen is voor de schuldenaar dan ook aanzienlijk ingrijpender dan overdracht — of verpanding — daarvan, nu een zodanig beslag de schuldenaar gedurende onbepaalde tijd zou beletten bijv. zijn reeds gevormde of nog te vormen voorraad te verhandelen en gelden uit reeds bestaande of nog te verkrijgen vorderingen te innen, die hij nodig heeft om zijn voorraad aan te vullen of anderszins zijn bedrijf te financieren. Een zodanig beslag zou in weinig verschillen van het algemene beslag dat het gevolg is van het faillissement van de schuldenaar, de enige huidige beslagvorm die ook toekomstige goederen van de schuldenaar omvat (artikel 20 Fw).' (MvA II Inv. bij art. 475 Rv, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 158)

Met deze beduchtheid is de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet te rijmen omdat deze juist in de regel wél leidt tot blokkering van de beslagen kredietfaciliteit gedurende onbepaalde tijd, zonder uitzicht op (spoedig) verhaal. In deze opvatting treft het door de beslaglegger onder de bank gelegde derden-beslag immers de vordering die voor de beslagene/cliënt op de bank ontstaat zodra de cliënt opdracht geeft aan de bank uit het krediet een bedrag te betalen aan hemzelf of over te boeken naar de rekening van een derde. Bij aanvaarding van deze opvatting zou in de praktijk, zoals, naar moet worden aangenomen, deze zich dan zou ontwikkelen, een zodanige opdracht — anders dan bij vergissing — evenwel nimmer aan de bank worden gegeven aangezien op voorhand zou vaststaan dat zij door de bank niet op de door de cliënt gewenste wijze zou worden uitgevoerd, omdat de bank in geval van een executoriaal beslag aan de beslaglegger zou moeten betalen en in geval van een conservatoir beslag het bedrag waarvoor de betalingsopdracht is gegeven zou moeten reserveren ter uitbetaling aan de beslaglegger nadat deze een executoriale titel heeft verkregen. Het beslag zou dan slechts tot gevolg hebben dat de beslagene/cliënt praktisch gesproken geen gebruik meer kan of zal maken van het krediet, zodat geen uitzicht bestaat op verhaal voor de vordering van de beslaglegger. Aldus zou dit beslag leiden tot de in het aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis bedoelde situatie waarin weinig verschil bestaat met het faillissementsbeslag, zulks in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dit zou voorts in strijd zijn met de wettelijke regeling van het conservatoire beslag dat immers, blijkens art. 704 Rv, als bewarende maatregel een voorlopige toestand inleidt en tot strekking heeft over te gaan in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv), als het niet van rechtswege komt te vervallen doordat de eis in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegane beslissing is afgewezen (art. 704 lid 2 Rv). Het onderhavige derdenbeslag zou evenwel, in de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet een bewarende maatregel van voorlopige aard zijn, maar een blokkerende maatregel van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie.

(…)

Volgens het hof zijn (i) in dit geval andersoortige partijen en een andersoortige relatie aan de orde dan in het Kredietruimte-arrest waarin het een bank- en cliëntrelatie betrof en leidt (ii) de wetsgeschiedenis evenmin tot het oordeel dat het beslag de vorderingen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, vanwege de aard daarvan niet zou omvatten. Dit laatste wordt door het hof gemotiveerd met de overwegingen dat:

(a) het gaat om voorschotbetalingen die de v.o.f. onder zich houdt die, ook als deze nooit worden afgeroepen, op een later moment middels winstuitkering tot uitkering zullen komen, zodat de bewarende functie wel degelijk aan de orde is;

(b) de blokkerende werking niet veel verschilt met die van een beslag onder een werkgever ten laste van een werknemer op toekomstige loonbetalingen, welke loonbetalingen blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk onder een dergelijk beslag begrepen zijn;

(c) een eventueel staken van het afroepen niet zonder meer leidt tot een blokkering van de bedrijfsvoering. De niet afgeroepen gelden zullen in geval van beslag onder een v.o.f. in een eventuele latere winstuitkering zijn begrepen.

Subonderdeel 2.3 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Daarmee faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

“Het voorgaande brengt mee dat [eiser] hierna zal worden veroordeeld tot betaling van € 83.303 (curs. A-G), nu de v.o.f. tot dit totaalbedrag betalingen aan [eiser] heeft gedaan in weerwil van het beslag. De vordering die strekt tot het afleggen van een met stukken onderbouwde daartoe strekkende verklaring (petitum sub 1 en 2) wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Het hof verwerpt het verweer dat een eventuele betalingsverplichting van de v.o.f. hier niet aan de orde kan zijn omdat de v.o.f. niet in deze procedure als partij is betrokken. Ingevolge art. 18 WVK zijn immers de vennoten hoofdelijk verbonden. Zij zijn ieder - ook na ontbinding van de v.o.f., zoals hier heeft plaatsgehad - gehouden voor zover mogelijk dezelfde prestatie te verrichten als de vennootschap verschuldigd was (curs. A-G). [verweersters] was niet gehouden eerst van de v.o.f. nakoming te vorderen voordat zij nakoming door [eiser] vorderde.”

Subonderdeel 3.1 betoogt dat het door mij gecursiveerde gedeelte onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] dat gelet op het negatieve saldo van de rekening-courant, noch de v.o.f., noch [eiser] gehouden waren aan [betrokkene 2] betalingen te doen. Volgens het subonderdeel bepaalt art. 475h Rv niet dat een in weerwil van het beslag gedane betaling opnieuw moet worden gedaan, ditmaal aan de beslaglegger. Hoewel dat wel in de literatuur wordt aangenomen, kan deze regel volgens het subonderdeel niet althans niet in dit geval worden aanvaard. Daartoe wordt aangevoerd dat de v.o.f., de verrichte betalingen weggedacht, niets aan de beslaglegger verschuldigd zou zijn geweest omdat de v.o.f. in de jaren tot en met 30 november 2008 (steeds) verlies heeft geleden.48 Van enige vordering van [betrokkene 2] op de v.o.f. was in deze periode per saldo dan ook geen sprake. Het hof heeft verzuimd op deze stellingen in te gaan.

Subonderdeel 3.2 voegt daaraan toe dat het bestreden oordeel des te meer onbegrijpelijk is, nu het hof in het eerste tussenarrest van 11 maart 2014 tot het oordeel kwam dat [betrokkene 2] geen aanspraak op zijn broer of de v.o.f. heeft of zal krijgen op grond van de vennootschapsakte en het negatieve vermogen van de v.o.f.

De subonderdelen kunnen niet slagen, omdat de verrichte betalingen door de v.o.f. aan [betrokkene 2] niet kunnen worden weggedacht. De betalingen zijn door de v.o.f. gedaan op grond van de na afroep ontstane vorderingen. De v.o.f. was derhalve op het moment van het ontstaan van deze vorderingen iets aan [betrokkene 2] verschuldigd. De v.o.f. diende dan ook de voorschotbetalingen, gelet op de blokkerende werking van het reeds gelegde - destijds - conservatoire derdenbeslag, te bewaren en, nadat het beslag executoriaal was geworden ingevolge art. 723 Rv in verbinding met art. 477 Rv aan de deurwaarder van de beslaglegger te betalen. Dat er uiteindelijk geen winst is gemaakt, doet niet af aan (i) het ontstaan van de in het geding zijnde vorderingen, en (ii) het feit dat de voorschotbetalingen - in weerwil van het beslag in de zin van art. 720 Rv in verbinding met art. 475h Rv - zijn uitgekeerd aan [betrokkene 2].

Nu het hier een geschonden verplichting van de v.o.f. als derde-beslagene betreft, zijn de vennoten hiervoor uit hoofde van art. 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk, ook ná ontbinding van de v.o.f.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel, dat alsnog tot betaling moet worden overgegaan, onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel kan de beëindiging van de v.o.f. wel degelijk aan [verweersters] worden tegengeworpen, omdat een derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag immers niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene.49 Nu op grond van de negatieve cijfers de v.o.f. niets aan [betrokkene 2] was verschuldigd, kan [eiser] volgens het subonderdeel op grond van art. 18 WVK (ook) niet worden veroordeeld tot betaling aan [verweersters]

[eiser] wijst ook in dit kader op de verrekening (in de zin van art. 6:140 BW) van winsten c.q. verliezen die na afloop van elk boekjaar via de kapitaalrekeningen werden gecrediteerd50, op welk argument het hof niet is ingegaan.

De v.o.f. had, als gezegd, de voorschotbetalingen gelet op de blokkerende werking van het derdenbeslag ten behoeve van [verweersters] dienen te bewaren, met dien verstande dat de v.o.f. - en na ontbinding [eiser] in zijn hoedanigheid van vennoot - deze voorschotten, na het executoriaal worden van het beslag, diende te betalen aan de deurwaarder van [verweersters] (art. 477 Rv).

De v.o.f. - en na ontbinding [eiser] in zijn hoedanigheid van vennoot - heeft uit hoofde van art. 6:33 BW verhaal op [betrokkene 2] met betrekking tot de in weerwil van het beslag verrichte betalingen.51 De v.o.f. komt derhalve niet in een slechtere positie te verkeren dan waarin de v.o.f. stond tegenover [betrokkene 2] als beslagene.52 Dat het risico, dat [betrokkene 2] als beslagene geen verhaal biedt, op deze wijze wordt verlegd, maakt dit niet anders.53

Subonderdeel 3.3 faalt mitsdien eveneens.

Hetzelfde geldt voor het op subonderdeel 3.3 voortbouwende subonderdeel 3.4.

Onderdeel 4 bevat een veegklacht en betoogt dat het slagen van één van de bovengenoemde klachten maakt dat rov. 3.15, rov. 3.17 en rov. 4 en rov. 5 van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

Het onderdeel faalt gelet op het falen van de onderdelen 2 en 3.

“[eiser] heeft bij memorie na verwijzing nog een bijkomende vordering ingesteld met betrekking tot (de onrechtmatigheid van) een in 2014 door [verweerster 3] gelegd beslag en heeft zijn eis in deze zin vermeerderd. In dit stadium van de procedure - na cassatie en verwijzing - kan [eiser] echter zijn eis niet op zodanige wijze uitbreiden, althans dat daartoe in dit geval wel een mogelijkheid bestaat heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd, reden waarom het hof aan deze eisvermeerdering voorbij gaat.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel dat in een procedure na verwijzing in beginsel geen mogelijkheid bestaat tot eisvermeerdering- of wijziging, onjuist is, omdat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de mogelijkheden van een eiswijziging in procedure na cassatie en verwijzing moet worden aangesloten bij de in de rechtspraak aangenomen uitzonderingen op de in beginsel strakke tweeconclusieregel.57

Volgens subonderdeel 1.2 is genoemd oordeel van het hof in elk geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien uit de antwoordmemorie onder 28 duidelijk volgt dat sprake is van een nieuw door [verweersters] gelegd beslag, waarover hij niet eerder heeft kunnen grieven. Hieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat een van de uitzonderingen op de in beginsel strakke regel aan de orde is.

Subonderdeel 1.3 betoogt dat, voor zover het aannemen van een uitzondering op de tweeconclusieregel in strijd zou zijn met de goede procesorde, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof hierover niets overweegt. Het hof kan volgens het subonderdeel ook niet impliciet hebben aangesloten bij hetgeen [verweersters] hebben opgemerkt, omdat zij niet expliciet bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijziging.

In zijn arrest van 15 september 2017 heeft de Hoge Raad met betrekking tot (de mogelijkheid van) eisvermeerdering in een verwijzingsprocedure na cassatie de volgende lijnen uitgezet.58

Volgens vaste rechtspraak geldt de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv).

Er zijn echter uitzonderingen op deze regel mogelijk.59

Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie omdat die procedure als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing geldt.

Wel moet, aldus nog steeds de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 2017, dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.61

Het is mij niet geheel duidelijk welke beoordeling het hof in rov. 3.8 heeft toegepast.

Voor zover het oordeel inhoudt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom zich een van de toegelaten uitzonderingen heeft voorgedaan op de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, geldt het volgende.

“28. [verweersters] is aansprakelijk voor het verhaalsbeslag zoals zij dat heeft gelegd en gehandhaafd. Bovendien heeft [verweersters] ook na het arrest van 10 juni 2014 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken. Dit gebaseerd op het inmiddels vernietigde arrest.

[eiser] brengt hierbij de exploiten van 12 augustus 2014 en 13 augustus 2014 in het geding (productie 6 en 7). De Rabobank als hypotheekhouder heeft zich daarop genoodzaakt gezien om de executie over te nemen en daarbij wederom vanwege de beslaglegging kosten aan [eiser] door te belasten (productie 8). Door deze beslaglegging werd [eiser] in zijn bedrijfsvoering wederom belemmerd. Daarnaast zijn wederom advocaatkosten noodzakelijkerwijze gemaakt. [verweersters] heeft als gevolg van de beslaglegging in 2014 wederom schade veroorzaakt bij [eiser] voor welke schade [verweersters] eveneens aansprakelijk is;

29. [eiser] wijzigt/vermeerdert zijn eis hierna als volgt:

‘I. Te verklaren voor recht dat geintimeerden als gedaagden in reconventie ([verweersters]) jegens eiser ([eiser]) onrechtmatig hebben gehandeld althans misbruik van recht hebben gemaakt door op 6 maart 2003 beslagen op de onroerende zaken te leggen en deze beslagen onverminderd te handhaven en deze niet op te heffen en door te halen alsmede deswege hoofdelijk, des dat de ene betalende de ander zal zijn bevrijdt, aansprakelijk zijn voor de door eiser ([eiser]) geleden schade;

II. Te verklaren voor recht dat geintimeerden als gedaagden in reconventie ([verweersters]) jegens eiser ([eiser]) onrechtmatig hebben gehandeld althans misbruik van recht hebben gemaakt door op 12 augustus 2014 wederom beslagen op de onroerende zaken te leggen alsmede deswege hoofdelijk, des dat de ene betalende de ander zal zijn bevrijdt, aansprakelijk zijn voor de door eiser ([eiser]) geleden schade;

III. Geintimeerden als gedaagde in reconventie tegen behoorlijk bewijs van kwijting op grond van het onder I en/of II ten deze te wijzen arrest, hoofdelijk te veroordelen, des dat de ene betalende de ander zal zijn bevrijdt, tot betaling van de door eiser in reconventie ([eiser]) geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.””

“Vooropgesteld moet worden dat de behandeling van de zaak na verwijzing moet worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond vóór het wijzen van arrest. Er is dus ook geen plaats voor allerlei nieuwe argumentaties en feitelijke stellingen. [verweersters] verzoekt het hof op deze beperking de nodige acht te slaan. Zij wil niet geacht worden in te stemmen met uitbreiding van het partijdebat.”62

In de spreekaantekeningen van 20 maart 2019 van [eiser] staat verder niets vermeld over de eisvermeerdering.

Gelet op het in de antwoordmemorie gestelde geeft het oordeel van het hof blijk van een miskenning van de regels uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017. Indien het hof deze regels niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de desbetreffende regels niet behoefden te worden toegepast.

Het onderdeel is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld.

De vraag is echter of dit dient te leiden tot vernietiging en verwijzing.

Ik betrek bij de beantwoording van deze vraag het volgende.

Uit hetgeen [eiser] ter adstructie van zijn vermeerdering van eis heeft aangevoerd, begrijp ik dat hij alleen stelt dat de beslaglegging in 2014 onrechtmatig is omdat het is gebaseerd op een vernietigde titel, te weten het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014.

Het gaat hem daarbij om het beslag “op de onroerende zaken.”

Met betrekking tot dit laatste merk ik op dat uit een vergelijking tussen de in 2003 in beslag genomen onroerende zaken (zie bijlage 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) en de in 2014 genoemde onroerende zaken (zie bijlage 6 bij de antwoordmemorie na verwijzing) blijkt dat drie van de vijf onroerende zaken identiek zijn.63

Ten tijde van dit nieuwe beslag was de v.o.f. evenwel ontbonden. De drie zaken waarop hernieuwd beslag is gelegd, behoorden in 2014 derhalve niet tot het afgescheiden vermogen van de v.o.f., ten aanzien waarvan de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft geoordeeld (zie hierboven onder 1.13) dat privé-schuldeisers van [betrokkene 2] hierop geen verhaal kunnen nemen.

Volgens vaste rechtspraak geldt met betrekking tot zowel het conservatoire als het executoriale beslag dat de beslaglegger, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, in beginsel aansprakelijk is voor de door de beslagene als gevolg van het beslag geleden schade, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.64

In het arrest Ontvanger/Bos65 heeft de Hoge Raad hieromtrent het volgende overwogen:

“4.2 Bij de beoordeling van het middel van de Ontvanger dient te worden vooropgesteld dat het Hof in rov. 14 terecht ervan is uitgegaan dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt.

In het voorgaande is onder 'degene die een beslag legt' begrepen zowel degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, onder welke laatste categorie mede is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.”

In het onderhavige geval staat vast dat het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014 waarin het hof [eiser] heeft veroordeeld tot betaling aan [verweersters] van € 169.450,-, met rente, is vernietigd.

Echter, deze vernietiging houdt in de eerste plaats vanwege het onderhavige cassatieberoep nog niet in dat vaststaat dat het gepretendeerde recht van [verweersters] definitief niet bestaat. In de tweede plaats heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het thans bestreden arrest de vordering van [verweersters] ook – zij het beperkter68 – toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 83.303,-, te vermeerderen met wettelijke rente.