Uitspraken

Het cassatieberoep bestaat uit twee cassatiemiddelen. Middel I is gericht tegen het tussenarrest6en middel II tegen het eindarrest.

Voordat ik de cassatiemiddelen bespreek, stel ik het volgende voorop. In deze zaak is van toepassing het EVEX II, welk verdrag is gesloten tussen de lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie en de Europese Unie.7 Het EVEX II is op 1 januari 2010 in werking getreden voor alle lidstaten van de Europese Unie en op 1 januari 2011 voor Zwitserland. Op grond van art. 63 lid 1 EVEX II is het EVEX II van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding van dit verdrag in de staat van herkomst. De onderhavige zaak is bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakt op 29 januari 2016 en daarmee nadat het EVEX II voor Nederland in werking is getreden. Ingevolge art. 64 lid 2, onder a, EVEX II moet de Nederlandse rechter in dit geval het EVEX II toepassen, omdat de verweerder (Wengernalpbahn) haar woonplaats in Zwitserland heeft. In deze zaak is in cassatie onbestreden dat het EVEX II van toepassing is.

In het EVEX II zijn zoveel mogelijk de bepalingen overgenomen van de destijds voor de lidstaten van de EU geldende Verordening Brussel I.8 Protocol 2 bij het EVEX II heeft betrekking op de eenheid in de uitlegging van het EVEX II.9 Art. 1 lid 1 Protocol 2 bepaalt dat elk gerecht bij de toepassing en de uitlegging van het EVEX II naar behoren rekening houdt met de beginselen vervat in alle relevante beslissingen van de door het EVEX II gebonden staten en van het HvJEU met betrekking tot de desbetreffende bepalingen en soortgelijke bepalingen van het EVEX I en van de Verordening Brussel I (inmiddels vervangen door de Verordening Brussel I-bis).10 In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 3.3 van het arrest van 16 juli 2016 terecht overwogen dat de uitspraken van het HvJEU over de toepassing van de bepalingen van de Verordening Brussel I-bis, of voorgangers daarvan, van overeenkomstige toepassing zijn op de uitleg van het EVEX II, omdat deze regelingen op parallelle wijze moeten worden toegepast. Ook deze parallelle uitlegging is in cassatie onbestreden.

Het cassatieberoep heeft betrekking op de toepassing door het hof van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II. Art. 15 maakt deel uit van afdeling 4 van titel II van het EVEX II. In afdeling 4 is een autonome bevoegdheidsregeling opgenomen voor door consumenten gesloten overeenkomsten. Is sprake van een consumentenovereenkomst in de zin van art. 15, dan wordt de bevoegdheid geregeld door afdeling 4, onverminderd de toepassing van art. 4 en art. 5 punt 5 EVEX II. Afdeling 4 gaat uit van bescherming van de consument als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren partij dan zijn professionele contractspartij.11 Deze bescherming komt tot uitdrukking in art. 16 lid 1 EVEX II, waarin is bepaald dat de consument (in de zin van art. 15) ervoor kan kiezen om de vordering tegen zijn wederpartij in te stellen bij de rechter van de staat waar de wederpartij woonplaats heeft of bij het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. Schending van afdeling 4 door de rechter die de beslissing heeft gegeven, kan leiden tot een niet-erkenning van die beslissing in een andere verdragsstaat (art. 35 EVEX II). Art. 15 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer

a) (…),

b) (…),

c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de door dit verdrag gebonden staat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die staat, of op meerdere staten met inbegrip van die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

Het komt er dus op aan of de consument zijn overeenkomst heeft gesloten met een persoon (hierna: de ondernemer) die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de verdragsstaat waar de consument woont, dan wel zijn activiteiten ongeacht met welke middelen richt op (een of meer staten waaronder) die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Het HvJEU heeft in verschillende arresten over de uitleg van art. 15 lid, onder c, Verordening Brussel I nadere handvatten gegeven voor de beoordeling van de vraag of de activiteiten van een ondernemer ‘gericht zijn op’ de desbetreffende staat. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, is deze rechtspraak van belang voor de parallelle uitleg die aan het EVEX II moet worden gegeven. Het HvJEU heeft in zijn arrest in de gevoegde zaken Pammer en Alpenhof aandacht besteed aan het gebruik van een website door de ondernemer.12 Het Hof heeft overwogen dat het erom gaat of de ondernemer, blijkens zijn activiteiten, de wil heeft gehad om zijn activiteiten op bepaalde staten te richten. Dat is duidelijk wanneer hij in die staten reclame maakt op ‘klassieke wijze’ via bijvoorbeeld pers, radio en televisie, maar die wil is niet steeds aanwezig wanneer hij reclame maakt via internet. Het Hof heeft overwogen:

Dat consumenten uit een bepaalde staat toegang hebben tot de internetsite van een ondernemer, is dus niet voldoende om te kunnen concluderen dat de ondernemer zijn activiteiten op die staat richt. Daarvoor is meer nodig, aldus het Hof. Volgens het Hof moet worden onderzocht of de ondernemer inderdaad de wil had om via zijn website commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in een of meerdere andere lidstaten, waaronder de staat waar de consument woont:

‘76. Bijgevolg dient bij de beoordeling van een overeenkomst tussen een ondernemer en een bepaalde consument te worden onderzocht of er vóór de sluiting van de overeenkomst met deze consument aanwijzingen waren dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten’.

Het Hof heeft overwogen dat het vermelden van een e-mailadres, het geografische adres, of een telefoonnummer zonder internationaal kengetal daarvoor geen aanwijzingen vormen:

‘77. De vermelding op een internetsite van het e-mailadres of het geografische adres van de ondernemer en de opgave van zijn telefoonnummer zonder internationaal kengetal vormen geen aanwijzingen in die zin. De vermelding van dergelijke gegevens wijst er immers niet op dat de ondernemer zijn activiteit richt op één of meerdere andere lidstaten, aangezien een consument die woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat waar deze ondernemer gevestigd is, dit soort gegevens hoe dan ook nodig heeft om betrekkingen met deze ondernemer aan te knopen’.

Factoren die er wél op kunnen duiden dat de ondernemer de wil had om met consumenten in een bepaalde lidstaat te contracteren, zijn volgens het Hof de volgende:

Tot slot kan ook het feit dat de internetsite de consumenten de mogelijkheid biedt om een andere taal of een andere munteenheid te gebruiken dan gebruikelijk in de staat waar de ondernemer is gevestigd, een aanwijzing vormen voor de wil om met consumenten uit een bepaalde staat te contracteren.13

In het arrest Mühlleitner heeft het HvJEU verder verduidelijkt dat het voor de toepassing van art. 15 lid 1, onder c, Verordening Brussel I niet nodig is dat de consument zijn overeenkomst op afstand heeft gesloten.14Dit kan uiteraard wel een aanwijzing vormen dat de overeenkomst verband houdt met een activiteit die is gericht op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, aldus het Hof. Ook als de consument op afstand contact heeft opgenomen met de ondernemer, vormt dat een aanwijzing.15

Na deze uiteenzetting ga ik over tot de bespreking van de cassatiemiddelen. Middel I is gericht tegen het tussenarrest en bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen (1.1 t/m 1.8), waarin rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rov. 3.7, 3.12 en 3.13 van het tussenarrest. Het tweede onderdeel bevat een voortbouwklacht.

In haar schriftelijke toelichting16 heeft Wengernalpbahn aangevoerd dat eiser geen belang heeft bij het eerste middel, omdat dit is gericht tegen een voorshands oordeel en cassatieberoep op grond van art. 399 Rv niet openstaat voor de partij die haar bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Dit betoog snijdt geen hout, omdat Wengernalpbahn eraan voorbijziet dat het hof in zijn eindarrest op overwegingen uit het tussenarrest heeft voortgebouwd. Eiser heeft daarom bij de behandeling van het eerste middel belang.

Onderdeel 1.1 klaagt over de door het hof in rov. 3.12 en 3.13 van het tussenarrest gehanteerde maatstaf. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte getoetst of sprake is van een ‘voldoende band met Nederland’, terwijl het criterium van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II slechts is of de overeenkomst gesloten is met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland, of deze activiteiten richt op die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

Deze klacht faalt, omdat uit rov. 3.12 en 3.13 van het tussenarrest, maar ook uit de vooropstelling in rov. 3.11, duidelijk blijkt dat het hof het door het onderdeel verdedigde (juiste) criterium heeft gehanteerd. Dat het hof aan het slot van rov. 3.13 spreekt van ‘een voldoende band met Nederland’ duidt er niet op dat het hof een andere maatstaf zou hebben aangelegd.

Onderdeel 1.2 bevat een weergave van de maatstaf die volgens het HvJEU in het hiervoor genoemde arrest Pammer-Alpenhof moet worden aangelegd bij de beoordeling of een ondernemer activiteiten ‘richt op’ een staat, en de gezichtspunten die daarbij van belang zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 3.12 en 3.13 aan deze maatstaf een te beperkte uitleg gegeven. Dit standpunt wordt in de onderdelen 1.3 t/m 1.6 nader uitgewerkt en toegelicht, zodat onderdeel 1.2 in zoverre geen zelfstandige klacht bevat en dus geen bespreking behoeft. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt zou hebben genomen dat de bijzondere bevoegdheidsregels van art. 15 e.v. EVEX II ‘strikt’ moeten worden uitgelegd, omdat deze klacht nader wordt toegelicht in onderdeel 1.7. De klacht dat het hof essentiële stellingen heeft miskend, komt aan de orde in onderdeel 1.8.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen de overweging in rov. 3.12 van het tussenarrest dat ‘de wil om activiteiten op bepaalde verdragsstaten te richten niet kan worden afgeleid uit reclame die op internet wordt gemaakt.’ Volgens het onderdeel is dit onjuist, omdat uit het arrest Pammer-Alpenhof blijkt dat moet worden nagegaan of uit de internetsites en de overige activiteiten van de ondernemer blijkt dat deze van plan was handel te drijven met (onder meer) de staat waar de consument zijn woonplaats heeft. Bij deze beoordeling kunnen verschillende door het HvJ EU niet-uitputtend opgesomde factoren van belang zijn, wat het hof volgens het onderdeel heeft miskend.

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft met de bestreden overweging bedoeld dat die wil niet enkel kan worden afgeleid uit het feit dat reclame op internet wordt gemaakt. Het hof laat deze overweging immers volgen door de overweging (ontleend aan punt 68 van het arrest Pammer-Alpenhof) dat communicatie op internet naar zijn aard een mondiaal bereik heeft, zodat de enkele omstandigheid dat een ondernemer een website heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd, niet voldoende is om te kunnen concluderen dat de ondernemer zijn activiteiten richt op elke individuele verdragsstaat. Bovendien blijkt uit rov. 3.13 van het tussenarrest en rov. 2.15 van het eindarrest dat het hof zich bewust was van de door het HvJEU opgesomde factoren, die kunnen meebrengen dat een ondernemer zich blijkens de website op verdragsstaten richt. Het heeft immers kenbaar meegewogen in welke talen de website van Wengernalpbahn beschikbaar was, dat daarop geen telefoonnummer met internationaal kengetal vermeld stond, dat daarop geen routebeschrijvingen vanuit bepaalde verdragsstaten waren opgenomen, dat Wengernalpbahn geen pogingen had ondernomen haar website via zoekmachines in bepaalde verdragsstaten beter vindbaar te maken, en dat de website zowel een domeinnaam eindigend op ‘.ch’ als eindigend op ‘.com’ had (rov. 2.15 van het eindarrest). Het hof heeft dus kenbaar aan de hand van de factoren uit het arrest Pammer-Alpenhof onderzocht of er aanwijzingen zijn dat Wengernalpbahn zich blijkens haar website op Nederland richtte. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Onderdeel 1.3 faalt daarom.

Onderdeel 1.4 betoogt eveneens dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, waar het heeft overwogen dat het er blijkens de rechtspraak van het HvJEU om zou gaan of ‘de ondernemer actief overeenkomsten tracht te sluiten’ met consumenten uit de relevante verdragsstaat, dan wel dat ‘actief handelen van de ondernemer’ vereist is dat ‘gericht is op en resulteert in’ de werving van klanten uit andere verdragsstaten.

Zoals bij het vorige onderdeel besproken, heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. Met de in onderdeel 1.4 bestreden overwegingen heeft het hof niet een andere maatstaf aangelegd, maar de bestaande maatstaf in eigen woorden weergegeven en daarbij kennelijk aangeknoopt bij (onder meer) de overweging van het HvJEU dat het erom gaat of de ondernemer blijkens zijn activiteiten de wil heeft gehad commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere verdragsstaten.17 Het onderdeel faalt.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 3.13 van het tussenarrest, specifiek tegen de overweging dat eiser niet heeft gesteld dat hij de overeenkomst met Wengernalpbahn op afstand heeft gesloten. Volgens het onderdeel is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat de rechtspraak van het HvJEU niet verlangt dat een (causaal) verband bestaat tussen het middel waarmee de ondernemer zijn activiteiten heeft ontplooid (een website) en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen.

Ook dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat niet is vereist dat causaal verband bestaat tussen het middel (bijvoorbeeld een website) en het sluiten van de overeenkomst, maar dat het bestaan van een dergelijk verband wel een aanwijzing vormt dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit. Het hof heeft daarentegen bij de beoordeling of Wengernalpbahn zich blijkens haar activiteiten en haar website op Nederland richtte, als één van de relevante factoren meegewogen of eiser zijn overeenkomst vanuit Nederland had gesloten en of dit mogelijk was geweest. Dat is een juiste benadering, omdat het HvJEU in de arresten Mühlleitner en Emrek heeft overwogen dat dit inderdaad aan aanwijzing kan vormen.18 Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 1.6 valt uiteen in vier subonderdelen. Zij zijn alle gericht tegen de overweging in rov. 3.13, dat er geen aanwijzingen zijn dat Wengernalpbahn met haar website ‘bewust aanstuurde op het sluiten van overeenkomsten met consumenten uit specifieke verdragsstaten, waaronder Nederland’, en de overweging dat het ‘richt op die staat-vereiste’ zinledig zou zijn als daarvan steeds sprake is wanneer een website zich richt op een mondiaal publiek.

Onderdeel 1.6.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar het overweegt dat het erom gaat of Wengernalpbahn ‘bewust aanstuurde’ op het sluiten van overeenkomsten met consumenten in een bepaalde verdragsstaat, nu voldoende is dat deze activiteiten zijn ‘gericht op’ die staat.

Deze klacht faalt. Het hof is, zoals reeds besproken, uitgegaan van de juiste maatstaf. Het gebruik van de woorden ‘bewust aansturen’ wijst niet op iets anders. De klacht maakt ook niet duidelijk welk relevant verschil dit voor de beoordeling zou maken of heeft gemaakt.

Onderdeel 1.6.2 betoogt dat het feit dat de website van Wengernalpbahn in het Engels, het Spaans en het Chinees beschikbaar was een aanwijzing vormt, of kan vormen, dat de activiteit van Wengernalpbahn zich op Nederland richtte, nu deze talen in het land van de ondernemer (Zwitserland) gewoonlijk niet worden gesproken.

Inderdaad kan het gebruik van een andere taal dan die wordt gesproken in de staat waar de ondernemer is gevestigd, erop duiden dat de ondernemer activiteiten richt op een andere staat.19Het hof heeft in rov. 3.13 van het tussenarrest hieraan ook kenbaar aandacht besteed en overwogen dat een en ander er niet op duidt dat Wengernalpbahn aanstuurde op het contracteren met consumenten uit specifieke verdragsstaten, waaronder Nederland. Volgens het hof wijst deze omstandigheid er juist op dat Wengernalpbahn zich richtte op een mondiaal publiek. Het hof heeft dus niet miskend dat bedoelde omstandigheid relevant kan zijn. De klacht faalt daarom.

Volgens onderdeel 1.6.3 heeft het hof eraan voorbijgezien dat het gebruik van het Engels op haar website erop kan duiden dat Wengernalpbahn zich richtte op Nederland, nu het (aldus het onderdeel) een feit van algemene bekendheid is dat veel Nederlanders in staat zijn een Engelstalige website te raadplegen.

Ook deze klacht faalt. Zoals ik in het kader van de vorige klacht heb opgemerkt, heeft het hof er niet aan voorbij gezien dat het gebruik van andere talen dan die gewoonlijk gesproken worden in de staat waar de ondernemer woont, relevant kan zijn voor de beoordeling. Het hof heeft echter geconcludeerd dat die omstandigheid er in dit geval op duidt dat Wengernalpbahn zich richtte op een mondiaal publiek en niet specifiek op (meerdere verdragsstaten waaronder) Nederland. Evenmin is in het oordeel te lezen dat het hof zou hebben miskend dat volgens het HvJEU niet vereist is dat de consument de website van de ondernemer in zijn ‘eigen’ taal kan raadplegen.

Onderdeel 1.6.4 klaagt over de overwegingen dat de website van Wengernalpbahn zich op een mondiaal publiek richtte, dat dit ook past bij de toeristische activiteiten van Wengernalpbahn, en dat deze activiteiten in beginsel door eenieder kunnen worden uitgeoefend, ongeacht nationaliteit of staat van herkomst. Volgens de klacht heeft het hof hiermee het geldende criterium miskend.

Deze klacht bouwt voort op de voorafgaande klachten. Zoals ik hiervoor heb geschreven, heeft het hof het geldende criterium kenbaar toegepast, namelijk of gebleken is dat Wengernalpbahn zich op (een of meer verdragsstaten waaronder) Nederland richtte. In het kader van die beoordeling heeft het hof vervolgens overwogen dat Wengernalpbahn zich op een mondiaal publiek richtte en dat dit, gezien de door haar aangeboden toeristische activiteiten, ook niet onlogisch is. Die overweging staat in de sleutel van de vraag of Wengernalpbahn zich op Nederland richtte en geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 1.7 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 15 lid 1, onder c, EVEX II ‘strikt’ moet worden uitgelegd. Het onderdeel betoogt dat een dergelijke strikte uitleg bij deze bepaling niet aan de orde is, omdat zij is gericht op de bescherming van de consument.

De klacht faalt. Het HvJEU heeft in het door het hof aangehaalde arrest inzake Emrek overwogen dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd20, omdat die een afwijking van of uitzondering op een algemene regel behelst. Het hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

De slotsom is dat het hof geen essentiële stellingen heeft gepasseerd en dat onderdeel 1.8 faalt.

Onderdeel 2 bouwt voort op het slagen van één van de voorgaande onderdelen en faalt eveneens.

Middel II is gericht tegen het eindarrest en bestaat uit drie onderdelen (genummerd 3, 4 en 5), waarvan onderdeel 5 een voortbouwklacht bevat. De onderdelen 3 en 4 bestaan uit meerdere subonderdelen en bevatten rechts- en motiveringsklachten.

Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel 3.1 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.2 van het eindarrest om geen acht te slaan op nieuwe stellingen en verweren die naar voren zijn gebracht in de nadere aktes, waarmee partijen hebben kunnen reageren op elkaars aktes naar aanleiding van het tussenarrest. Volgens het onderdeel bestond er geen aanleiding voor een dergelijke ‘analogische toepassing van de tweeconclusieregel’, omdat het hof ambtshalve de vraag naar de rechtsmacht van Nederlandse rechter aan de orde heeft gesteld en het dus niet gaat om een ‘gewoon’ hoger beroep.

De omstandigheid dat het hof de bevoegdheidskwestie ambtshalve aan de orde heeft gesteld, betekent niet dat er geen grenzen zijn aan de mogelijkheden van partijen om zich daarover uit te laten. Ook in een dergelijk geval geldt het belang van de goede procesorde, meer specifiek de belangen van concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil.23In dit geval heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op zijn overwegingen uit het tussenarrest en partijen vervolgens toegestaan om bij nadere akte op die eerste aktes te reageren, gezien de omvang daarvan. Het hof heeft in rov. 2.2 slechts overwogen dat nieuwe stellingen en verweren uit die nadere aktes buiten beschouwing zullen worden gelaten. Hiermee heeft het hof partijen voldoende gelegenheid gegeven om op de overwegingen van het hof en op elkaars standpunten in te gaan (zie art. 19 Rv) en daarbij rekening gehouden met de hiervoor genoemde belangen. De klacht faalt daarom.

Onderdeel 3.2 bouwt voort op het voorafgaande onderdeel en faalt om dezelfde redenen.

Onderdeel 4 valt in twaalf subonderdelen uiteen. Onderdeel 4.1 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.11 van het eindarrest, dat het hof op grond van de standpunten van partijen niet tot een andere afweging is gekomen over de bevoegdheidskwestie. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt in algemene zin dat het oordeel onjuist is, hetgeen in latere onderdelen nader wordt uitgewerkt.

Onderdeel 4.2 bestrijdt de relevantie van de omstandigheid dat eiser zijn skipas niet op afstand, maar ter plaatse bij het ‘Talstation’ heeft gekocht. De klacht komt neer op een herhaling van de klacht van onderdeel 1.5 tegen de soortgelijke overweging in rov. 3.13 van het tussenarrest en faalt om dezelfde reden. Het hof heeft geenszins de rechtspraak van het HvJEU miskend. De rechtspraak waarop het onderdeel zich beroept, heeft het hof in rov. 2.13 van het eindarrest genoemd.

Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd waar het in rov. 2.15 van het eindarrest heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat op de website van Wengernalpbahn ‘actief reclame’ werd gemaakt voor haar activiteiten, gericht op het aantrekken van buitenlandse consumenten.

Het hof heeft met zijn vooropstellingen in rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest genoegzaam blijk gegeven van het hanteren van de juiste maatstaf. Het onderdeel maakt bovendien niet duidelijk waarom ‘actief reclame’ maken iets substantieel anders zou inhouden dan het geldende criterium of een ondernemer blijkens zijn website en zijn overige activiteiten van plan was handel te drijven met (onder meer) de staat waar de consument zijn woonplaats heeft.24Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4.4 klaagt over rov. 2.15 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het gebruik van een websiteadres eindigend op ‘.com’ voor een ondernemer niet ongebruikelijk is. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat uit het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de staat waar de ondernemer gevestigd is, kan blijken dat de activiteit van de ondernemer is gericht op de staat waar de consument zijn woonplaats heeft.

Uit de overweging uit het arrest Pammer-Alpenhof waarnaar het onderdeel verwijst, volgt slechts dat het gebruik van een dergelijke domeinnaam daarop kan duiden, niet dat daaruit altijd de door het onderdeel voorgestane conclusie moet worden getrokken. Uit rov. 2.15 volgt dat het hof deze mogelijkheid inderdaad onder ogen heeft gezien, maar heeft verworpen. Volgens het hof volgt uit de wijze waarop de website destijds was opgezet en gebruikt, dat geen sprake is van actief handelen van Wengernalpbahn als ondernemer dat gericht is op en resulteert in de werving van consumenten uit andere verdragsstaten, waaronder uit Nederland. De klacht faalt.

Onderdeel 4.5 bouwt onder meer op het voorgaande onderdeel voort en klaagt dat het hof een aantal als essentieel aangeduide stellingen zou hebben miskend bij zijn oordeel dat uit de website van Wengernalpbahn geen actief handelen van haar als ondernemer kan worden afgeleid dat gericht is op en resulteert in het werven van consumenten uit (onder andere) Nederland.

Deze klacht is grotendeels een herhaling van onderdeel 1.8, dat is gericht tegen het inhoudelijk gelijke oordeel van het hof op dit punt in rov. 3.13 van het tussenarrest. Dit geldt voor de stellingen (b) t/m (f). Ik verwijs naar mijn bespreking van onderdeel 1.8. De relevantie van stelling (a) (dat de website van Wengernalpbahn in verschillende talen was te raadplegen) is reeds aan de orde gekomen bij de bespreking van de onderdelen 1.6.2 en 1.6.3. Stelling (g) heeft betrekking op de algemene voorwaarden van Jungfraubahnen Management AG, welke vennootschap in deze zaak geen rol meer speelt, omdat het hof in rov. 3.9 van het tussenarrest – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat eiser hiermee niet heeft gecontracteerd. Het onderdeel verwijst niet naar plaatsen in de processtukken waarin is onderbouwd dat deze voorwaarden ook door Wengernalpbahn werden gehanteerd. De relevantie van deze stelling voor de beoordeling van het handelen van Wengernalpbahn is dus niet zonder meer duidelijk. De klacht faalt.

Onderdeel 4.6 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.15 van het eindarrest dat op de website van Wengernalpbahn geen routebeschrijving vanuit bepaalde verdragsstaten te vinden was. Het hof heeft de essentiële stelling miskend dat die routebeschrijving daarop wel degelijk te vinden was, aldus het onderdeel. De relevantie van deze stelling is reeds besproken in het kader van de behandeling van subonderdeel 1.8 (stelling (b)). De klacht van onderdeel 4.6 faalt om dezelfde reden.

Onderdeel 4.7 is gericht tegen rov. 2.16 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat ‘op grond van de enkele omstandigheid dat een ondernemer een internetsite heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd’ niet kan worden geoordeeld dat de ondernemer zijn activiteiten actief richt op de verdragsstaten, waaronder Nederland. Betoogd wordt dat dit oordeel onjuist is gelet op hetgeen in de onderdelen 1.2-1.6 is aangevoerd. Nu de klachten van de onderdelen 1.2-1.6 falen, deelt ook onderdeel 4.7 het lot daarvan. Overigens merk ik op dat de aangelegde maatstaf overeenkomt met die van het arrest Pammer-Alpenhof.25

Ook wordt nog geklaagd dat rov. 2.16 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het oordeel van het hof in rov. 2.16 is onmiskenbaar een rechtsoordeel, namelijk een vooropstelling over de interpretatie van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II. Naar vaste rechtspraak kan een dergelijk rechtsoordeel niet met motiveringsklachten worden bestreden.26 De klacht stuit hierop af.

Onderdeel 4.8 bevat geen zelfstandige klacht, maar vormt een inleiding op de daarop volgende onderdelen (4.8.1 t/m 4.8.3), die zijn gericht tegen het oordeel in rov. 2.17 e.v. van het eindarrest dat niet aannemelijk is geworden dat Wengernalpbahn (of Jungfraubahnen) zelf reclameactiviteiten hebben ondernomen in Nederland.

Onderdeel 4.8.1 voert aan dat het hof met dit oordeel meerdere essentiële stellingen zou hebben miskend. Ik merk hierover het volgende op. Stelling (a) verwijst naar een in de Nederlandse taal opgesteld persbericht, dat door ‘Jungfraubahnen c.s.’ zou zijn verspreid, waaruit zou blijken dat juist reclame voor het skigebied wordt gemaakt en benadrukt wordt dat Nederlanders meer dan welkom zijn. Uit het persbericht waarnaar het onderdeel verwijst, blijkt als zodanig niet dat dit is verspreid door Wengernalpbahn of door Jungfraubahnen. Stelling (c) houdt in dat dit zou zijn af te leiden uit het feit dat daarin de telefoonnummers van de CEO en de persvoorlichter van Jungfraubahnen zijn genoemd, maar deze stelling is voor het eerst ingenomen bij nadere akte van 7 januari 2020. In rov. 2.2 van het eindarrest heeft het hof overwogen geen acht te zullen slaan op nieuwe stellingen uit deze akte (zie de bespreking van onderdeel 3.1). Gelet op het voorgaande is stelling (b) over de inhoud van het persbericht, niet relevant. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4.8.2 ziet op de rol van Jungfrau Region Tourismus AG. Volgens het hof heeft eiser geen overeenkomst gesloten met deze vennootschap. Verder heeft Wengernalpbahn gemotiveerd bestreden dat de handelingen van deze vennootschap aan haar zouden kunnen worden toegerekend. Zij heeft daaraan volgens rov. 2.17 verschillende omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de eerste zin van rov. 2.18 volgt dat het hof dit betoog overtuigend heeft gevonden: het hof overweegt immers dat handelingen van Jungfrau Region Tourismus AG ‘onder de hiervoor beschreven omstandigheden’ niet aan Wengernalpbahn kunnen worden toegerekend. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee niet afdoende gerespondeerd op verschillende essentiële stellingen, die hierna worden besproken.

Stellingen (a) t/m (c) houden in dat Wengernalpbahn en Jungfraubahnen tot hetzelfde concern behoorden als Jungfrau Region Tourismus AG, dat Jungfraubahnen daarover het bestuur uitoefent, en dat die laatste vennootschap dus op de hoogte was van en heeft ingestemd met de marketingactiviteiten. In de overweging van het hof dat Wengernalpbahn onafhankelijk optreedt en (kort gezegd) niets van doen heeft met Jungfrau Region Tourismus AG, ligt besloten dat deze stellingen volgens het hof niet relevant zijn. De stellingen hebben immers enkel betrekking op de rol van Jungfraubahnen en niet op die van Wengernalpbahn. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom die stellingen dus relevant zouden zijn voor het oordeel over de vraag in hoeverre handelen van Jungfrau Region Tourismus AG aan Wengernalpbahn kan worden toegerekend. Stellingen (d) t/m (g) hebben vervolgens betrekking op de activiteiten van Jungfrau Region Tourismus AG en kunnen, gelet op het voorgaande, niet als essentieel worden aangemerkt. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4.8.3 bouwt voort op het voorafgaande en wijst erop dat eiser in feitelijke instanties heeft betoogd dat niet naar de activiteiten van de afzonderlijke ondernemingsafdelingen van een concern moet worden gekeken, maar naar de gehele ondernemingsactiviteit in onderling verband beschouwd, omdat anders de marketingactiviteiten eenvoudig van de overige activiteiten van een ondernemer zouden kunnen worden afgesplitst, hetgeen zou afdoen aan het nut van art. 15 EVEX-II. Dit betoog – wat daarvan verder ook zij – is (blijkens de verwijzingen naar de processtukken) echter pas voor het eerst gevoerd bij nadere akte van 7 januari 2020. Zoals gezegd, heeft het hof in rov. 2.2 van het eindarrest overwogen nieuwe stellingen in deze nadere aktes niet te zullen meewegen. Het onderdeel stuit hierop af.

Onderdeel 4.9 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen 4.8.1 t/m 4.8.3 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4.10 richt zich tegen het (eind)oordeel in rov. 2.18 van het eindarrest, dat kort gezegd de activiteiten van Wengernalpbahn zich richten op een mondiaal publiek, hetgeen verband houdt met de toeristische aard daarvan, maar niet specifiek op Nederland. Het onderdeel richt tegen dit oordeel dezelfde klachten als vervat in de onderdelen 1.2-1.6, die zijn gericht tegen het inhoudelijk gelijke oordeel in rov. 3.12-3.13 van het tussenarrest. Hiervoor is reeds besproken dat die klachten falen. Onderdeel 4.10 behoeft daarom geen nadere bespreking en deelt het lot van de onderdelen 1.2-1.6.

Onderdeel 4.11 herhaalt onderdeel 1.7 en faalt om dezelfde reden.

Onderdeel 4.12 is gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 2.18 van het eindarrest, waarin het hof meeweegt dat het hier gaat om een gestelde aansprakelijkheid die aan de hand van de situatie ter plaatse en het daar toepasselijke recht moet worden beoordeeld. Volgens het onderdeel is dit niet de juiste maatstaf, omdat het enige wat er in deze zaak toe doet is of sprake is van ‘richten op die staat’ in de zin van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II.

De klacht faalt, omdat het hof ten aanzien van de uitleg van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

Onderdeel 5 is een voortbouwende slotklacht. Het onderdeel behoeft geen zelfstandige bespreking.