Uitspraken

Deze zaak gaat over een slapend dienstverband, zoals bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019.1

Een langdurig arbeidsongeschikte werknemer heeft in februari 2017 aan zijn werkgever ESD verzocht om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel onder toekenning van de transitievergoeding. ESD heeft dit geweigerd. Per 12 september 2017 is de arbeidsovereenkomst geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer, zonder toekenning van een vergoeding.

In deze procedure verzoekt de werknemer om schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Volgens zowel kantonrechter als hof heeft de werknemer geen recht op schadevergoeding, omdat het in 2017 nog niet in strijd met het goed werkgeverschap was om niet in te stemmen met een beëindigingsverzoek van een werknemer met een slapend dienstverband (de ‘Xella-norm’). Volgens het hof geldt de Xella-norm pas vanaf het moment dat de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad is gepubliceerd (20 juli 2018).

In het door de werknemer ingestelde cassatieberoep gaat het om de vraag vanaf welk moment de ‘Xella-norm’ geldt. Mijns inziens is dat vanaf 1 juli 2015, het tijdstip waarop transitievergoeding werd ingevoerd als onderdeel van de Wet werk en Zekerheid (Wwz).

In een andere zaak over slapende dienstverbanden, waarin ik eveneens op 11 februari 2022 een conclusie heb genomen, gaat het ook over de werking van de Xella-norm voor ‘oude gevallen’.2 In die zaak gaat het echter niet om de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt (de temporele werking van de norm), maar over de vraag of de norm ook geldt in gevallen waarin een deel van de relevante rechtsfeiten – namelijk het verstrijken van de reguliere wachttijd – is gelegen vóór 1 juli 2015 en beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt ná 1 juli 2015. Daarmee gaat het in die zaak om zogenoemde ‘diepslapers’, ‘semi-diepslapers’ en ‘verlate slapers’ (zie daarover nader de conclusie in zaaknr. 21/01230).

De werknemer in de onderhavige zaak behoort echter tot geen van deze categorieën; zijn dienstverband is slapend geworden vanaf 25 juni 2016, dus na de inwerkingtreding van de Wwz.

Dat er toch discussie bestaat over de vraag of de Xella-norm van toepassing is op het geval van de werknemer, houdt verband met het feit dat op het moment dat het beëindigingsverzoek werd gedaan, de Xella-uitspraak nog niet was gewezen, terwijl ten tijde van de Xella-uitspraak het dienstverband reeds was beëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Dit roept de vraag op of werkgever ESD ‘met terugwerkende kracht’ kan worden gehouden aan de Xella-norm en gehouden is om alsnog een beëindigingsvergoeding aan de werknemer te betalen (bij wijze van schadevergoeding).

ESD produceert hoogwaardig siliciumcarbide, dat onder meer gebruikt wordt bij de productie van dieselroetfilters, slijpmiddelen en technisch keramiek. Bij ESD zijn ongeveer 90 werknemers werkzaam.

Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1951, is op 16 december 1985 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ESD. Hij vervulde de functie van medewerker QESH, tegen een salaris van € 3.515,- bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen, op basis van dienstverband van 36 uur per week.

Op 25 juni 2014 is Werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt, nadat hij eerder op 28 oktober 2010 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt, in november 2012 een WGA-uitkering kreeg en zijn arbeidsomvang werd aangepast naar 20 uur per week. De beperkingen van Werknemer waren in 2014 dusdanig dat re-integratie van Werknemer niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Nadat ESD gedurende een periode van 104 weken het loon van Werknemer volledig heeft doorbetaald, is deze wettelijke loonbetalingsverplichting per 25 juni 2016 geëindigd en was sprake van een slapend dienstverband als bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad.

In een brief van 23 januari 2017 heeft Werknemer ESD verzocht om het slapend dienstverband te beëindigen voorafgaand aan het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd op [datum] 2017. In reactie hierop heeft Werknemer een concept vaststellingsovereenkomst van ESD ontvangen, waarbij Werknemer onder meer is voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen per 1 maart 2017.

In een brief van 8 februari 2017 heeft Werknemer ESD verzocht om in de vaststellingsovereenkomst een (aangepaste) transitievergoeding op te nemen. ESD heeft in een brief van 14 februari 2017 aan Werknemer geantwoord dat zij niet bereid is om hem een (gedeeltelijke) transitievergoeding aan te bieden.

Op 12 september 2017 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege de AOW-gerechtigde leeftijd van Werknemer van rechtswege geëindigd zonder toekenning van een vergoeding.

In een brief van 4 maart 2020 heeft de advocaat van Werknemer aan ESD verzocht om aan Werknemer een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding toe te kennen op de grond dat sprake is van slecht werkgeverschap, omdat ESD niet is overgegaan tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding. In een brief van 30 maart 2020 is namens ESD dit verzoek afgewezen.

In deze cassatieprocedure staat de vraag centraal wat de peildatum is voor het aannemen van een ‘Xella-verplichting’. Met andere woorden, vanaf welk moment geldt de specifieke norm van goed werkgeverschap die de Hoge Raad in de Xella-uitspraak heeft geformuleerd (de ‘Xella-norm’)?

Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was een werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd.10 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer was voor de werkgever pre-Wwz dus in beginsel ‘kosteloos’. Dit is ingrijpend veranderd met de invoering van de Wwz. Onder de Wwz geldt namelijk dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in beginsel recht heeft op de transitievergoeding (art. 7:673 BW), ook als het gaat om beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van het dienstverband en de hoogte van het loon (art. 7:673 lid 2 BW). De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken.11 De transitievergoeding behoeft door de werknemer echter niet te worden gebruikt voor zijn transitie naar ander werk. Er bestaat ook recht op de transitievergoeding als het dienstverband wordt opgezegd vlak voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer.12

Aanvankelijk stond in de wet dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden moest hebben geduurd voordat de transitievergoeding was verschuldigd (art. 7:673 lid 1 BW (oud). Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 geldt deze referte-eis niet meer. De duur van het dienstverband is nog wel van belang voor de hoogte van de vergoeding, maar niet voor het recht daarop.

Na het verstrijken van de wachttijd van tenminste twee jaar ziekte (art. 7:670 lid 1 onder a BW, met een eventuele verlenging op grond van art. 7:670 lid 11 BW) geldt niet langer een opzegverbod. Dan kan de werkgever met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen, als ook aan de overige vereisten is voldaan (art. 7:671a BW jo. 7:669 lid 3 onder b BW, zie onder 6.8). Ook de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte vervalt na het verstrijken de wachttijd van in beginsel twee jaar (art. 7:629 lid 1 en 11 BW). Onder meer om betaling van de transitievergoeding te voorkomen, kozen werkgevers er echter vaak voor om niet tot beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werkgever over te gaan. Er ontstaat dan een zogenoemd slapend dienstverband.

Het fenomeen van het slapende dienstverband is overigens niet pas ontstaan met de invoering van de Wwz.13 Ook onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kwamen slapende dienstverband voor. Werkgevers kozen er ook toen soms voor om de arbeidsovereenkomst in stand te laten, ondanks dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd was. Het afzien van beëindiging werd bijvoorbeeld ingegeven door de verwachting dat de werknemer op termijn zou herstellen en dan (alsnog) zou kunnen re-integreren, of in afwachting van het beschikbaar komen van passende arbeid. Met name werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA (onderdeel van de WIA) hadden een (financieel) belang bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst met het oog op re-integratie van de werknemer, omdat zij maximaal tien jaar lang zelf de kosten van de WGA-uitkering dragen.14 Maar er konden ook voor werknemers voordelen zijn verbonden aan het voortduren van hun slapende dienstverband, zoals het doorlopen van bepaalde arbeidsvoorwaarden (bijv. een WAO-hiaatverzekering15).

De Wet compensatie transitievergoeding van 11 juli 2018,16 die is ingevoerd per 1 april 2020,17 voorziet in een compensatie voor werkgevers die de transitievergoeding moeten betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (hierna: de compensatieregeling).

De compensatieregeling is opgenomen in art. 7:673e BW en nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding.18 Art. 7:673e BW dwingt echter niet tot ontslag en de werkgever is op grond van deze bepaling dus niet verplicht om het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen.19 Ook na de invoering van de compensatieregeling zijn er daarom nog slapende dienstverbanden.

In de Xella-uitspraak van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:21

2.5. Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen is het volgende van belang.

De Wet compensatie transitievergoeding beoogt aan deze bezwaren tegemoet te komen en de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden. 23 Zij leidt onder meer tot invoering van art. 7:673e BW. 24 Daarin is voorzien in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. De compensatie komt ten laste van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en wordt verstrekt door het UWV. Tegenover de compensatie staat een verhoging van de Awf-premie, die ten laste komt van de werkgevers.”

(…)

Hiermee formuleert de Hoge Raad in de Xella-uitspraak een specifieke norm van goed werkgeverschap (de ‘Xella-norm):27 als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat voor de hoogte van de aan de werknemer te betalen vergoeding niet moet worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen (rov. 2.7.2). Hierdoor kan er een verschil bestaan tussen enerzijds de vergoeding die de werkgever op grond van de Xella-uitspraak aan de werknemer dient te betalen, en anderzijds de compensatie die de werkgever hiervoor van het UWV ontvangt.28

Dit betekent dat de compensatie is gelimiteerd tot de transitievergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van de twee jaren van arbeidsongeschiktheid, bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder a BW (de reguliere wachttijd). Het gevolg is dat als de arbeidsovereenkomst nog is doorgelopen nadat de wachttijd is verstreken, de werkgever het risico loopt dat hij een hogere transitievergoeding moet betalen dan waarvoor hij compensatie krijgt van het UWV.

Deze beperking van het compensatiebedrag strekt ertoe misbruik te voorkomen. Beoogd is om tegen te gaan dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie wordt voortgezet, zo is vermeld in de memorie van toelichting.29

In rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak overweegt de Hoge Raad dat op het uitgangspunt dat de werkgever moet instemmen met een beëindigingsvoorstel van de langdurig arbeidsongeschikte werkgever, een uitzondering moet worden aanvaard als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, maar niet in het bijna bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zo is overwogen. Het is aan de werkgever om daartoe omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen.

Dit betekent dat de ‘Xella-verplichting’ niet absoluut is.33 De verplichting geldt niet als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Van een dergelijk gerechtvaardigd belang zal niet snel sprake zijn: de uitzondering is weliswaar open, maar restrictief geformuleerd, zo schrijft Houweling.34

De instemmingsverplichting van de werkgever wordt – in de woorden van Bouwens – geactiveerd door een voorstel van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden (een ‘Xella-voorstel’).35 Zonder zo’n voorstel ontstaat er geen verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen, onder betaling van de transitievergoeding. Daar staat echter tegenover dat als de werkgever het dienstverband laat doorlopen, de hoogte van de transitievergoeding vaak zal oplopen, terwijl de vergoeding van het UWV gefixeerd is op het peilmoment dat geldt op grond van de compensatieregeling, namelijk het einde van de reguliere wachttijd (zie onder 6.4-6.9).

Recent heeft de Hoge Raad in de zaak Secretaresse/Advocatenkantoor37 geoordeeld dat als een werknemer een voorstel als bedoeld in de Xella-beslissing, de werkgever niet handelt als een goed werkgever indien hij slechts bereid is het voorstel te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken (rov. 3.2.3). Hieruit leid ik af dat de werkgever geen nadere voorwaarden mag stellen aan het Xella-voorstel van de werknemer.

Zoals gezegd, is de Wet compensatie transitievergoeding van 11 juli 2018 (hierna: de compensatieregeling), ingevoerd per 1 april 2020.38 De compensatieregeling voorziet in een compensatie voor werkgevers die de transitievergoeding moeten betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.

In de memorie van toelichting bij de wet is onder meer het volgende vermeld:39

De compensatieregeling beoogt dus om tegemoet te komen aan de bezwaren van werkgevers tot betaling van de transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer.40 Met deze regeling beoogt de wetgever, in de woorden van de Hoge Raad, ‘een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’.41

De compensatieregeling is neergelegd in art. 7:673e BW en in de op deze bepaling berustende Regeling compensatie transitievergoeding, een ministeriële regeling. Overigens heeft art. 7:673e BW inmiddels niet alleen betrekking op de betaling van een vergoeding bij de beëindiging van een slapend dienstverband. Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans op 1 januari 2021 voorziet deze bepaling namelijk ook in compensatie van de werkgever voor betaling van een vergoeding in enkele situaties van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, zie art. 7:673e lid 1 onder b BW. Deze gevallen blijven hier verder onbesproken.

De inhoud van de compensatieregeling blijft in deze conclusie verder onbesproken. Daarop wordt meer uitvoerig ingegaan in de conclusie van 11 februari 2022 in de parallelle zaak over slapende dienstverbanden.42

Al snel na de invoering van de Wwz is er zowel in de media als in de juridische literatuur aandacht besteed aan het fenomeen dat werkgevers dienstverbanden ‘slapend’ hielden, om betaling van de transitievergoeding te ontlopen. Op 31 juli 2015 zijn hierover Kamervragen gesteld, in antwoord waarop toenmalig minister Asscher op 7 september 2015 zijn bekende uitspraak deed dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding, niet getuigt van ‘fatsoenlijk werkgeverschap’. Zie meer uitgebreid onder 12.2 e.v.

Dat betekent dat al sinds het begin van de vormgeving van de compensatieregeling er aandacht is geweest voor het mogelijk verlenen van terugwerkende kracht aan de regeling.

In het conceptwetsvoorstel uit juli 2016, dat niet gepubliceerd is, is opgenomen dat ten aanzien van de compensatieregeling terugwerkende kracht wordt verleend tot 1 juli 2015.45

Deze bepaling heeft ongewijzigd het Staatsblad gehaald en dus niet is aangepast tijdens de parlementaire behandeling van de het wetsvoorstel.47 Wel is deze overgangsbepaling aangevuld met de WAB, zie hierna onder 7.27-7.28. Net als de rest van de compensatieregeling is de overgangsbepaling per 1 april 2020 in werking getreden.48

In de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is de terugwerkende kracht niet aan bod gekomen. De vaste commissie voor SZW heeft geen opmerkingen over de WCT gemaakt,58 zodat het wetsvoorstel op 10 juli 2018 als hamerstuk behandeld kon worden.59

Op 20 juli 2018 is de compensatieregeling in het Staatsblad gepubliceerd, inclusief de terugwerkende kracht (conform het voorgestelde art. VI lid 2).60

Op 26 februari 2019 is het inwerkingtredingsbesluit van de WCT in het Staatsblad gepubliceerd, met inwerkingtredingsdatum 1 april 2020.61

De Regeling compensatie transitievergoeding is eveneens op 26 februari 2019 gepubliceerd, in de Staatscourant.62 Art. 3 van deze ministeriële regeling is gewijd aan de terugwerkende kracht van de regeling:

In de toelichting op deze regeling is hierover opgenomen:63

En in een volgende passage in de toelichting:64

“Voor aanvragen die oude gevallen betreffen, is het niet haalbaar om binnen de hiervoor genoemde termijn te beslissen aangezien er naar verwachting gedurende de eerste zes maanden na inwerkingtreding van deze regeling een groot aantal aanvragen wordt ingediend. Daarom is bepaald dat UWV voor deze oude gevallen binnen zes maanden na ontvangst op de aanvraag moet beslissen.”

En, in de artikelsgewijze toelichting:65

Het komt er dus op neer dat werkgevers onder de compensatieregeling de mogelijkheid hebben gekregen om tot 1 oktober 2020 een verzoek in te dienen voor compensatie van beëindigingsvergoedingen die vanaf het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wwz, 1 juli 2015, aan langdurig arbeidsongeschikte werknemers zijn betaald.

Deze toevoeging is in de WAB opgenomen bij nota van wijziging.67 Daaruit blijkt dat de reden voor de wijziging erin is gelegen dat met de WAB ook een compensatieregeling bij betaling van de transitievergoeding in geval van bedrijfsbeëindiging wegens ziekte of pensionering van de werkgever wordt geïntroduceerd, en dat niet beoogd is om ook aan díe regeling terugwerkende kracht te verlenen.68 De terugwerkende kracht van de compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid is tijdens de parlementaire behandeling van de WAB voor het overige niet ter sprake gekomen.

Uit het feit dat aan de compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid terugwerkende kracht is toegekend tot 1 juli 2015, blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de door hem gewenste norm, beëindiging van slapende dienstverbanden onder toekenning van de transitievergoeding, terugwerkt tot aan het moment van de invoering van het Wwz-ontslagrecht. De compensatieregeling is immers in het leven geroepen om dat mogelijk te maken zonder te veel ‘pijn’ voor de individuele werkgever. Dat uit de passage in de memorie van toelichting dat de terugwerkende kracht nodig is ‘om verschillen tussen werkgevers die voor en na inwerkintreding van de maatregel tot ontslag overgaan, te voorkomen’ (zie onder 7.13), niet kan worden afgeleid dat beoogd is ‘met terugwerkende kracht op werkgevers een beëindigingsverplichting te leggen, als gevolg waarvan zij tegenover werknemers met een slapend gehouden dienstverband schadeplichtig zouden zijn’ (zoals het hof overweegt in rov. 7.8 van de in cassatie voorliggende uitspraak), kan ik dan ook niet volgen.

De door de wetgever wenselijk geachte norm is dat, indien de werknemer dat wenst, slapende dienstverbanden worden beëindigd onder betaling van de transitievergoeding; de realisatie van die norm is mogelijk gemaakt door de invoering van de compensatieregeling. Om rechtsongelijkheid te voorkomen is het bovendien mogelijk gemaakt dat ook reeds vóór de invoering van de compensatieregeling betaalde beëindigingsvergoedingen worden gecompenseerd, waarmee óók wordt voorkomen wordt dat er rechtsongelijkheid ontstaat tussen werknemers die voor of na de invoering van de compensatieregeling om beëindiging van hun slapende dienstverband hebben verzocht.

Het voorgaande laat zich als volgt kort samenvatten. Met de invoering van de compensatieregeling heeft de wetgever beoogd om een einde te maken aan slapende dienstverbanden. De compensatieregeling neemt de financiële drempel voor werkgevers weg om de transitievergoeding te betalen en tot beëindiging van het slapende dienstverband over te gaan. Beoogd is om dit ook mogelijk te maken voor reeds slapende dienstverbanden, vandaar de terugwerkende kracht tot aan de invoering van de transitievergoeding per 1 juli 2015.

De vraag die in deze zaak moet worden beantwoord is vanaf welk moment de specifieke norm van goed werkgeverschap geldt die de Hoge Raad in de Xella-uitspraak heeft geformuleerd.

Deze vraag is een afgeleide van de algemene vraag naar de temporele werking van rechterlijke uitspraken. Dit is een tamelijk complexe vraag, die ik hier beknopt zal behandelen.

Volgens Polak heeft de rechter de verplichting om in elke zaak waarin tot een ingrijpende wijziging van de jurisprudentie komt, in haar uitspraak een overweging te wijden aan de temporele werking daarvan.72

Verstraelen, die in 2015 in Antwerpen op het onderwerp promoveerde, is van mening dat het beoordelen van de temporele werking inherent is aan de rechtsprekende taak. Telkens wanneer de rechter haar rechtspraak wijzigt (door een nieuwe norm te formuleren, of door ‘om te gaan’), dient zij zich bewust te zijn van de gevolgen van deze ommekeer.73 Wanneer de rechter een uitspraak doet waarin een nieuwe jurisprudentiële norm wordt gesteld, zal zij dan ook steeds twee stappen moeten zetten. De eerste stap is het beantwoorden van de inhoudelijke rechtsvraag. De tweede stap is het nemen van een beslissing over de temporele werking van de uitspraak. Deze tweeledige redenering leidt ertoe, zo stelt Verstraelen, dat de rechter meer open en vrij is in de eerste stap. Bij de tweede stap kan de rechter, met oog voor de consequenties voor de rechtspraktijk, de temporele werking ‘moduleren’, dat wil zeggen een beslissing nemen over de werking in de tijd van de nieuwe jurisprudentiële norm die het beste past in de voorliggende kwestie.74

Er zijn drie manieren waarop een rechterlijke uitspraak temporele werking kan hebben. Onderscheid valt te maken tussen (i) terugwerkende kracht, al dan niet tot op zekere hoogte, (ii) onmiddellijke werking, en (iii) uitgestelde werking.

In de eerste plaats kan een rechterlijke uitspraak dus terugwerkende kracht hebben. Dat is het geval wanneer de uitspraak toegepast wordt op, en dus rechtsgevolgen verbindt aan, rechtsfeiten en rechtshandelingen die ontstaan zijn vóór de datum waarop de rechterlijke uitspraak gezag van gewijsde krijgt (anterieure feiten).75 De terugwerkende kracht kan onbeperkt zijn, of zijn beperkt tot een specifiek bepaald moment in het verleden.

In het uitgangspunt van terugwerkende kracht is de zogenoemde declaratoire visie op rechtspraak te zien, namelijk de gedachte dat de rechter niet méér doet dan verklaren hoe het recht altijd al was en begrepen had moeten worden. De uitspraak van de rechter brengt dus geen verandering in het recht teweeg.77

Volgens Ancery is terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken de hoofdregel. Als de rechter dus geen bijzondere temporele beperking aanbrengt, strekt de werking van een uitspraak zich ook uit tot rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het moment van het wijzen van de uitspraak, al wordt de uitspraak pas toegepast vanaf het moment van het wijzen.78

Ook Haazen schrijft in zijn proefschrift over rechterlijk overgangsrecht dat terugwerkende kracht in de rechtspraak van de Hoge Raad de hoofdregel is (al is die rechtspraak volgens hem niet consistent).79 Haazen noemt dit de default-positie van de terugwerkende kracht.80 Als de Hoge Raad nalaat de terugwerkende kracht van een uitspraak te beperken, betekent dat volgens Haazen echter niet per se dat terugwerkende kracht wordt verordonneerd. Het is ook mogelijk dat de mogelijkheid wordt opengehouden om op basis van de reacties in de literatuur, de inmiddels in het rechtsleven ervaren consequenties en specifieke, op de temporele werking en de stand van de maatschappelijke opvattingen gerichte betogen van advocaten in latere procedures, een onderbouwd oordeel te geven over de temporele werking van de uitspraak.81

In de tweede plaats kan een rechterlijke uitspraak onmiddellijke werking hebben. Een rechterlijke uitspraak heeft onmiddellijke werking wanneer de uitspraak toegepast wordt op, en dus rechtsgevolgen verbindt aan, rechtsfeiten en rechtshandelingen die ontstaan ná de datum waarop de rechterlijke uitspraak gezag van gewijsde krijgt (zogenoemde posterieure feiten).82

Volgens Vranken zou in beginsel van de onmiddellijke werking van rechterlijke uitspraken moeten worden uitgegaan.83 Daarmee zou worden aangesloten bij het wettelijk overgangsrecht en dat heeft volgens hem de voorkeur. De opvatting dat rechterlijke uitspraken altijd terugwerkende kracht hebben omdat ze het recht weergeven zoals het 'since time immemorial' gegolden heeft, is met de erkenning van de rechtsvormende taak van de rechterlijke macht onhoudbaar geworden, zo stelt Vranken.

In de derde plaats kan een rechterlijke uitspraak uitgestelde werking hebben, namelijk wanneer de uitspraak toegepast wordt op, en dus rechtsgevolgen verbindt, aan rechtsfeiten en rechtshandelingen die zich voordoen na verloop van een termijn die door de rechter wordt bepaald.84

Tegen deze achtergrond is het van belang dat de rechter beoordeelt welke temporele werking aan haar uitspraak moet worden gegeven. Als de rechter daarover een beslissing moet nemen – zoals zij dus steeds zou moeten doen als sprake is van een nieuwe jurisprudentiële beslissing, in de opvatting van Verstraelen –, doet zich een spanningsveld voor tussen enerzijds de rechtszekerheid en anderzijds het legaliteitsbeginsel.85 Bij het verlenen van terugwerkende kracht krijgt het legaliteitsbeginsel voorrang; het ‘beste’ recht wordt toegepast op een eerder ontstane situatie, een oudere (onwettige) norm wordt uit de rechtsorde verwijderd, alsof deze nooit heeft bestaan. Bij onmiddellijke of uitgestelde werking krijgt daarentegen het rechtszekerheidsbeginsel voorrang: de burger kon geen rekening houden met de nieuwe norm en hoeft dus niet geconfronteerd te worden met de gevolgen van de nieuwe rechtsnorm. De nieuwe norm heeft dus geen gevolg voor oude rechtsfeiten.86 Als voorbeeld van een situatie waarin toepassing van een nieuwe norm op oude rechtsfeiten niet op zijn plaats is, noemt Verstraelen de wijziging van maatschappelijke opvattingen, die ertoe leidt dat een bepaalde situatie als strijdig met de grondwet wordt bevonden. In dergelijke situatie kan het opportuun zijn om de terugwerkende kracht te beperken tot een tijdstip tussen de inwerkingtreding van de norm en de datum van de uitspraak.87

Om te bepalen hoe de balans tussen enerzijds het belang van rechtszekerheid en anderzijds het belang van het legaliteitsbeginsel in een concreet geval moet uitvallen, moet de rechter een afweging maken aan de hand van alle relevante aspecten van het geval. De enkele verwijzing naar ‘de rechtszekerheid’ vormt daarbij geen afdoende motivering, omdat aspecten van rechtszekerheid altíjd in het geding zijn.88 De rechter zal een inhoudelijke motivering moeten geven voor de gemaakte keuze, aan de hand van een afweging van de relevante omstandigheden van het geval. Als gezichtspunten die daarbij mogelijk relevant kunnen zijn noemt Verstraelen: de bescherming van legitieme verwachtingen, de voorzienbaarheid van de beslissing, de goede trouw, de (buitensporige) administratieve, financiële en budgettaire gevolgen, de gevolgen voor derden en de maatschappelijke impact, de doelstelling van de jurisprudentiële norm, de continuïteit van het beleid, het vermijden van lacunes in de rechtsorde, de vraag of wetgevend optreden is vereist, het voorkomen van de noodzaak tot later ingrijpen door de wetgever, de aard van het rechtsgebied, de betrokkenheid van fundamentele rechten en vrijheden.

Enkele van deze gezichtspunten licht ik kort nader toe.

Met betrekking tot het aspect van ‘legitieme verwachtingen’ wijst Verstraelen erop dat niet elke rechterlijke uitspraak een zelfde niveau van vertrouwen rechtvaardigt.89 Een vaste lijn in de rechtspraak, die reeds vele jaren door het hoogste rechtscollege toegepast wordt, kan niet vergeleken worden met de eenmalige uitspraak van een feitenrechter. Gerechtvaardigd vertrouwen kan ook ontbreken als er tegenstrijdige uitspraken zijn, zeker wanneer deze afkomstig zijn van verschillende kamers van het hoogste rechtscollege. Ook wanneer het recht op een bepaald punt sterk in beweging is, zodat er van duidelijkheid en zekerheid geen sprake kan zijn, weegt het aspect van ‘legitieme verwachtingen’ minder zwaar. Verder kan worden meegewogen of de oude norm ook van dien aard is geweest, dat zij van significante invloed was op het handelen van de betrokken partij, aldus Verstraelen.

Met betrekking tot het aspect ‘voorzienbaarheid’ is van belang of de nieuwe jurisprudentiële norm al dan niet een abrupte en ingrijpende verandering vormt. Een aanscherping of nadere detaillering van een reeds bestaande norm is niet hetzelfde als een wezenlijke koerswijziging in de rechtspraak.90 Zo kan zich voordoen dat lagere rechters en de rechtspraktijk al lang de oudere jurisprudentie links lieten liggen. Ook kan er een nieuwe wettelijke regeling in de maak zijn, waarin gebroken wordt met de oudere jurisprudentie. De uitspraak van het hoogste rechtscollege bevestigt dan louter de heersende opvatting en heeft zo bezien enkel symbolische betekenis.91

Uit het bovenstaande laten zich de volgende conclusies trekken. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat er te weinig aandacht wordt besteed aan de temporele werking van – met name – nieuwe jurisprudentiële opvattingen. Idealiter zou in elke uitspraak van de Hoge Raad waarin een nieuwe koers wordt uitgezet, ook een overweging moeten worden gewijd aan de temporele werking van die nieuwe koers: terugwerkende kracht (onbeperkt of tot een bepaald moment), onmiddellijke werking, of uitgestelde werking (vanaf een te bepalen moment in de toekomst). De rechter die een oordeel geeft over de temporele werking van een nieuwe koers, zal daartoe een belangenafweging moeten maken aan de hand van een veelheid aan gezichtspunten. Een verwijzing naar de rechtszekerheid is onvoldoende, omdat dat begrip te onbepaald is.

In de Xella-uitspraak heeft de Hoge Raad een specifieke norm van goed werkgeverschap geformuleerd, die zoals gezegd, inhoudt dat als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW, als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

In het arrest is niets overwogen over de temporele werking van deze nieuwe rechtsnorm. De tweede stap van Verstraelen (zie onder 8.5) is dus niet gezet.

Mijns inziens is de consequentie daarvan dat in beginsel moet worden aangenomen dat de uitspraak terugwerkende kracht heeft, dus dat de Xella-norm terugwerkt tot aan het moment van invoering van het ontslagrecht uit de Wwz, 1 juli 2015. Als de rechter niets heeft beslist over de temporele werking van een nieuwe jurisprudentiële regel, is de hoofdregel immers dat moet worden aangenomen dat deze nieuwe regel terugwerkende kracht heeft (zie onder 8.22).

Volledigheidshalve: terugwerkende kracht tot een eerder moment dan 1 juli 2015 ligt niet in de rede, omdat pas per 1 juli 2015 de transitievergoeding is ingevoerd, als onderdeel van de Wwz.

Terugwerkende kracht van de Xella-norm tot 1 juli 2015 strookt met het feit dat de compensatieregeling terugwerkende kracht heeft gekregen tot die datum. Dat was een bewuste keuze van de wetgever (zie onder 7.7-7.31). De terugwerkende kracht van de compensatieregeling leidt ertoe dat werkgevers in alle gevallen dat zij slapende dienstverbanden hebben beëindigd en de werknemer een beëindigingsvergoeding hebben betaald – conform de Xella-norm – in beginsel aanspraak hebben kunnen maken op compensatie, óók als het ging om dienstverbanden die al vóór de Xella-uitspraak slapend waren geworden (terugwerkend tot 1 juli 2015). Een speciale categorie wordt hier gevormd door werknemers die al vóór 1 juli 2015 in een slapend dienstverband zijn geraakt, de zogenoemde diepslapers. Op deze gevallen wordt nader ingegaan in de conclusie van 11 februari 2022 in de parallelle zaak over slapende dienstverbanden.92

Uit rov. 2.7.4 van de Xella-beschikking, die gewijd is aan het mogelijk moeten voorfinancieren van de transitievergoeding door de werkgever, leid ik af dat ook de Hoge Raad een koppeling met de terugwerkende kracht van de compensatieregeling maakt. Bij de bespreking van die kwestie legt de Hoge Raad namelijk uitdrukkelijk een verband tussen de in rov. 2.7.3 geformuleerde Xella-norm, en de datum van 1 juli 2015, als startpunt voor de toepasselijkheid van de compensatieregeling.

Deze opvatting – dus: de Xella-norm geldt sinds 1 juli 2015 – heeft als consequentie dat werkgevers die sindsdien gedurende een slapend dienstverband niet met een Xella-voorstel hebben ingestemd, hun verplichtingen uit het goed werkgeverschap hebben geschonden. Die tekortkoming kan leiden tot schadeplichtigheid, ook indien het betreffende dienstverband inmiddels reeds is geëindigd zonder betaling van een vergoeding. Daarbij valt, net als in de zaak die nu voorligt, te denken aan werknemers die inmiddels de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt (vgl. art. 7:673 lid 7 sub b BW). Datzelfde geldt indien de werknemer tijdens het dienstverband is overleden.93

De opvatting dat de werking van de Xella-norm niet verder terugwerkt dan tot het moment waarop de compensatieregeling in het Staatsblad is gepubliceerd (20 juli 2018) – zoals aangenomen door het hof in de bestreden uitspraak –, lijkt mij niet juist. Op zichzelf kan worden onderschreven dat ‘het bestaan’ van de compensatieregeling van essentieel belang is geweest voor het formuleren van de Xella-norm. Ook auteurs als Pennings,94 Houweling95 en Frikkee96 gaan daarvan uit. Daarmee is echter niet gezegd dat de Xella-norm niet zou kunnen terugwerken tot een moment dat gelegen is vóórdat de compensatieregeling in het leven werd geroepen.

Een belangrijke contra-indicatie voor de gedachte dat de Xella-norm niet verder terugwerkt dan 20 juli 2018 is in de eerste plaats dat de Hoge Raad de temporele werking van de norm niet heeft beperkt, zodat in beginsel moet worden aangenomen dat de norm terugwerkende kracht heeft (zie onder 8.22).

In de tweede plaats is van wezenlijk belang dat aan de compensatieregeling wél terugwerkende kracht is toegekend tot 1 juli 2015 (zie onder 7.7-7.31). Om te bewerkstelligen dat de wenselijk geachte norm – beëindiging van slapende dienstverbanden onder betaling van de transitievergoeding – zou worden gerealiseerd én om te voorkomen dat rechtsongelijkheid zou ontstaan tussen vergoedingen die zijn betaald vóór dan wel ná de inwerkingtreding van de compensatieregeling, is ervoor gekozen de regeling terugwerkende kracht te geven. Daarom is het mogelijk gemaakt dat werkgever met terugwerkende kracht om compensatie konden verzoeken (zie onder 7.31).

Hiermee is moeilijk te rijmen dat de op de compensatieregeling en de daarvoor ‘in de wetsgeschiedenis gegeven redenen’ gebaseerde Xella-norm, in tijd zou worden beperkt tot situaties ná 20 juli 2018.

De arbeidsrechtelijke literatuur is verdeeld over de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt.

Een aantal auteurs gaat ervan uit dat dit het geval is vanaf het moment van publicatie van de compensatieregeling in het Staatsblad, 20 juli 2018. Houweling c.s. schrijft hierover in Arbeidsrechtelijke Themata (mijn onderstrepingen):97

De Groot huldigt vergelijkbare opvattingen, waar zij schrijft dat de verplichting om inmiddels gepensioneerde werknemers een schadevergoeding te betalen in elk geval niet verder kan teruggaan dan tot het moment waarop de Wet compensatie transitievergoeding is gepubliceerd en bekend werd dat deze terugwerkende kracht zou hebben tot 1 juli 2015.98

Vermulst houdt de mogelijkheid open dat werkgevers al vóór de publicatie in het Staatsblad de Xella-norm kunnen hebben geschonden. Zij lijkt zich op het standpunt te stellen dat het erom gaat of het slapende dienstverband na 1 juli 2015 is beëindigd en dat daaraan niet kan afdoen of voor of na 10 juli 2018 beëindiging plaatsvond vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.101

In de feitenrechtspraak is met enige regelmaat geoordeeld dat de werkgever “in elk geval” (zo is vaak te lezen) vanaf 20 juli 2018 (de dag van publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad) bekend kon zijn met de Xella-norm. Vanaf dat moment had de werkgever namelijk kunnen weten dat hij op verzoek van de werknemer in beginsel moest instemmen met een verzoek tot beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding, zo is dan de gedachtegang.104

Een weigering ná 20 juli 2018 wordt dan ook – in beginsel – als een normschending aangemerkt, tenzij de werknemer reeds voorafgaand aan die datum uit dienst is getreden, bijvoorbeeld vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De Xella-norm moet immers geschonden zijn tijdens het dienstverband. Een weigering vóór 20 juli 2018 wordt daarentegen níet als een normschending aangemerkt, omdat de werkgever toen nog niet bekend kon zijn met de Xella-norm.

Overigens richtte de discussie zich in bijna al deze procedures op de vraag of steekhoudend was het verweer van de werkgever, dat pas vanaf de Xella-uitspraak bekendheid kon bestaan met de Xella-norm (8 november 2019).105 Dat betoog is in de hier bedoelde uitspraken dus steeds verworpen.

Hieruit wordt in de bedoelde feitenrechtspraak afgeleid dat zonder de compensatieregeling de Xella-norm niet zou zijn geformuleerd door de Hoge Raad. Dat leidt dan vervolgens tot de conclusie dat de Xella-norm niet bestond voordat de compensatieregeling in het leven werd geroepen. Cruciaal in deze gedachtegang lijkt te zijn dat pas met de publicatie van de compensatieregeling voor werkgevers voorzienbaar was dat de Xella-norm zou gaan gelden. Ik zeg ‘lijkt’, omdat de redenering in de verschillende uitspraken niet steeds precies hetzelfde is, en ook niet altijd even helder.

Zo wordt in de in deze cassatieprocedure bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden in feite op twee gedachten gehinkt.

Enerzijds wordt geoordeeld dat er geen verplichting was voor de werkgever om het slapende dienstverband te beëindigen volgens de Xella-norm omdat die nog niet gold ten tijde van het verzoek van de werknemer in februari 2017; deze norm is volgens het hof pas gaan gelden na ‘de totstandkoming van de compensatieregeling’. Dat moment wordt bepaald op de datum van publicatie van de compensatieregeling in het Staatsblad (20 juli 2018). Eerder was er, in de woorden van het hof, nog geen ‘zekerheid’ over de gehoudenheid ‘om het door de Werknemer gestelde risico te nemen’ (rov. 7.6). Met ‘het risico’ doelt het hof op het risico dat de werkgever een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd krijgt (rov. 7.6, laatste zin).

Uit de tweede volzin in deze overweging lijkt te volgen dat in de gedachtegang van het hof beslissend is of de werkgever feitelijk aanspraak kan maken op compensatie. Maar dat is een andere vraag dan wanneer voor de werkgever redelijkerwijs voorzienbaar was (zekerheid hebben lijkt mij sowieso een brug te ver) dat de Xella-norm zou gaan gelden. En in de derde volzin lijkt het hof ervan uit te gaan dat het erom gaat op welk moment de werkgever zekerheid heeft verkregen over het verkrijgen van compensatie. Dat is weer een andere vraag, die evenmin samenvalt met de vraag naar voorzienbaarheid van de norm.

Omdat bij het antwoord op de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt door het hof in de bestreden beschikking – en ook door andere feitenrechters107 – ook wordt aangeknoopt bij de vraag of de werkgever in het concrete geval aanspraak heeft op compensatie, zal ik hierna ingaan op de vraag of het recht van de werkgever op compensatie van invloed is op de toepasselijkheid van de Xella-norm.

De Xella-verplichting is dus gebaseerd op ‘de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen’. Ook in rov. 2.5, waarin een aantal inleidende opmerkingen wordt gemaakt over de prejudiciële vragen, gaat de Hoge Raad al in op de compensatieregeling en de daarvoor in de wetsgeschiedenis gegeven redenen.

Kortom, het bestaan van de compensatieregeling is essentieel geweest voor de formulering van de Xella-norm. Dat betekent echter niet dat de Xella-norm alleen geldt indien de werkgever in een concreet geval daadwerkelijk recht op compensatie heeft. De Hoge Raad heeft dit niet zo beslist en die voorwaarde geldt naar mijn mening niet.

Hierbij is ook van belang dat de Xella-uitspraak niet een ‘speciaal soort vergoeding’ in het leven heeft geroepen. Weliswaar heeft de Hoge Raad de aanspraak gekoppeld aan het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), maar dat betekent niet dat het gaat om een eigensoortige vergoeding. Uiteindelijk gaat het gewoon om de verplichting van de werkgever om de transitie-vergoeding te betalen. Dat neemt overigens niet weg dat die vergoeding juridisch wel ‘van kleur verschiet’ indien een werkgever ten onrechte niet met een beëindigingsvoorstel heeft ingestemd en vervolgens tot betaling van schadevergoeding wordt veroordeeld.

De Xella-vergoeding betreft in de kern dus de transitievergoeding. Tegen die achtergrond is het mijns inziens in strijd met het wettelijke systeem om aan de verschuldigdheid een extra voorwaarde te stellen, namelijk het recht op compensatie van de werkgever. De regeling van de transitievergoeding bevat die voorwaarde niet.

Zoals hiervoor is besproken (zie onder 7.6), is dat recht op compensatie een aanspraak van de werkgever jegens het UWV. De werknemer staat daar buiten. Het is bovendien een bestuursrechtelijk vraagstuk, wat binnen de beoordelingsbevoegdheid van de bestuursrechter valt, en niet van de civiele rechter.

Verder heeft Hoge Raad in de Xella-uitspraak onderkend dat er een verschil kan bestaan tussen de door de werkgever te betalen vergoeding en de door de werkgever te ontvangen compensatie (rov. 3.7.2). Ook hieruit volgt dat de vraag naar de aanspraak van de werknemer op de (transitie)vergoeding en de vraag naar compensatie twee losstaande kwesties zijn.

Dat sprake kan zijn van een discrepantie tussen de hoogte van het door de werkgever aan de werknemer te betalen bedrag, en de door de werkgever te ontvangen compensatie, is een gevolg van het feit dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding een peildatum geldt die kan afwijken van (want: later kan zijn gelegen dan) het moment waarop de door het UWV te verstrekken compensatie is gemaximeerd (zie onder 6.4-6.9). De Hoge Raad heeft, in de woorden van Houweling, gekozen voor ‘de fictie van een werkelijke beëindiging’ en niet voor aansluiting bij de formulering van art. 7:673e BW.110

Ook kan zich de situatie voordoen dat de aanspraak op de aan de werknemer te betalen vergoeding niet samenvalt met het recht van de werkgever op compensatie. Zo staat niet vast dat art. 7:673e BW ook betrekking heeft op door de werkgever aan de werknemer betaalde schadevergoeding (zie direct hierna). Mogelijk ontbreekt ook een recht op compensatie bij de gevallen waarin de reguliere wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, maar de arbeidsovereenkomst pas daarna wordt opgezegd.111

Kortom, het is geen voorwaarde is voor de toepasselijkheid van de Xella-norm dat de werkgever recht heeft op compensatie.

Omdat het recht op compensatie geen voorwaarde is voor toepassing van de Xella-norm, is in feite niet relevant of de werkgever aanspraak op compensatie kan maken in een geval als hier aan de orde is, waarin de werknemer verzoekt om betaling van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding (gebaseerd op schending van art. 7:611 BW). Volledigheidshalve zal ik daarover toch enkele opmerkingen maken.

Daarbij constateren Barentsen & Sagel dat het niet gecompenseerd krijgen van zo’n schadevergoeding, ‘zelfs voor de meest principiële werkgever die zich voorheen met hand en tand verzetten tegen beëindiging van slapende dienstverbanden’, een tamelijk overtuigend argument zal zijn om toch akkoord te gaan met een Xella-voorstel. In mijn woorden: het vooruitzicht om ‘met de kosten te blijven zitten’ is een prikkel voor werkgevers om de op hen rustende verplichting uit het goed werkgeverschap (alsnog) na te komen.

Ook volgens Houweling c.s. komt schadevergoeding niet voor compensatie op de voet van art. 7:673e BW in aanmerking.113 Verhulp en verschillende andere auteurs hebben zich, reeds voorafgaand aan de beantwoording van de prejudiciële vragen, in vergelijkbare zin uitgelaten.114

Bouwens drukt zich iets voorzichtiger uit in zijn NJ-noot bij de Xella-uitspraak. Onder verwijzing naar twee hofuitspraken schrijft hij dat de consequentie dat een werkgever (mijn onderstreping) ‘mogelijk niet meer in aanmerking komt voor compensatie op grond van art. 7:673e BW’, voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen die wegens niet-instemmen een schadevergoeding moet betalen.115

Uit deze passage kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat de minister van mening is dat ook vergoedingen die betaald zijn uit hoofde van een schadevergoedingsverplichting door het UWV gecompenseerd moeten worden. De minister doelt hier namelijk op vergoedingen (ter hoogte van de transitievergoeding) die betaald worden op basis van een beëindigingsovereenkomst. Die situatie laat zich niet direct doortrekken naar vergoedingen uit hoofde van een schadevergoedingsplicht. Zo verklaart art. 7:673e lid 3 BW de compensatieregeling uitdrukkelijk van toepassing indien sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden.118 Daarnaast is voor vergoedingen die worden betaald bij beëindiging met wederzijds goedvinden in de parlementaire geschiedenis bij de Wwz al opgemerkt dat de transitievergoeding daarop ‘reflexwerking’ heeft.119 Dat geldt niet voor vergoedingen uit hoofde van een schadevergoedingsplicht.

Er is nog geen gepubliceerde rechtspraak beschikbaar waarin bestuursrechters hebben geoordeeld over de vraag of schadevergoeding ook in aanmerking komt voor compensatie op de voet van art. 7:673e BW. Daar kunnen meerdere redenen voor zijn. Zo valt niet uit te sluiten dat het UWV bij dergelijke schadevergoedingen wel compensatie verstrekt, zodat er geen reden is geweest om hierover te procederen. Dat laat zich door mij echter niet goed vaststellen, nu geen sprake is van openbaar gemaakte beleidsregels van het UWV ten aanzien van de uitvoering van de compensatieregeling. Dat betekent overigens niet dat het UWV niet zou beschikken over interne handleidingen, visiedocumenten en/of memo’s.120 In elk geval wordt op de UWV-website niet afzonderlijk beschreven wat heeft te gelden indien een werkgever naar aanleiding van een 611-vergoeding een compensatieverzoek wil indienen.121

Op dit moment staat niet vast of de werkgever die schadevergoeding betaalt ter hoogte van de transitievergoeding wegens schending van de Xella-norm, daarvoor al dan niet compensatie van het UWV verkrijgt. Het hof lijkt daarvan uit te gaan in de bestreden uitspraak, maar daarover is in ieder geval nog geen uitsluitsel gegeven door de Centrale Raad van Beroep. Ook is onbekend wat de uitvoeringspraktijk van het UWV op dit punt is.

Hoe dan ook is het al dan niet bestaan van een recht op compensatie van de werkgever niet bepalend voor de temporele werking van de Xella-norm.

Mocht de Hoge Raad de zaak toch willen beslissen langs de lijn van Houweling c.s. (zie onder 9.14) en uitspraken van feitenrechters (zie onder 9.19), en de Xella-norm dus niet reeds vanaf 1 juli 2015 aanwezig achten, dan is het volgende op te merken over de voorzienbaarheid van de Xella-norm.

Al snel na de invoering van de Wwz is er zowel in de media als in de juridische literatuur aandacht besteed aan het fenomeen dat werkgevers dienstverbanden ‘slapend’ hielden, om betaling van de transitievergoeding te ontlopen.122 Hierover zijn Kamervragen gesteld op 31 juli 2015. In antwoord hierop deed toenmalig minister Asscher op 7 september 2015 zijn bekende uitspraak dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding, niet getuigt van ‘fatsoenlijk werkgeverschap’.123

Verschillende werknemers met een slapend dienstverband zijn hierna naar de rechter gestapt met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, onder toekenning van de transitievergoeding. Deze verzoeken zijn echter nooit gehonoreerd.124 Tegen de achtergrond van één van die rechterlijke uitspraken werden op 11 december 2015 wederom Kamervragen gesteld,125 waarna toenmalig minister Asscher op 13 juni 2016 schreef dat het uiteindelijk aan de rechter is om, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het geval, te beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.126 Ook daarna zijn er echter geen rechters geweest die hebben geoordeeld dat ernstig verwijtbaar is gehandeld vanwege het slapend houden van een dienstverband.

De lijn in de feitenrechtspraak was in grote lijnen dezelfde als die in de literatuur werd verdedigd: werknemers met een slapend dienstverband kunnen bij hun werkgever niet afdwingen dat hun dienstverband wordt beëindigd onder toekenning van de transitievergoeding. Het slapend houden van een dienstverband is geen schending van het goedwerkgeverschap.

De komst van de compensatieregeling was in zoverre een game changer, dat er vanaf december 2018 enkele rechterlijke uitspraken verschenen waarin geoordeeld werd dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden is om mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer en onder toekenning van de transitievergoeding.128 In de meerderheid van de rechterlijke uitspraken werd, ook (ruim) na 20 juli 2018, echter nog steeds uitgegaan van een tegengestelde opvatting.129 In feite was er tot aan de Xella-uitspraak zeker geen bestendige lijn in de rechtspraak dat werkgevers grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden zouden zijn om op verzoek van de werknemer mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband en onder toekenning van de transitievergoeding. Verzoeken tot ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever bleven sowieso een doodlopende weg (deze kwestie is uiteindelijk nooit voorgelegd aan de Hoge Raad).130

In deze periode van tegenstrijdige feitenrechtspraak stelde de kantonrechter Roermond bij uitspraak van 10 april 2019 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Mijn conclusie in die zaak dateert van 18 september 2019. Bij uitspraak van 8 november 2019 beantwoordde de Hoge Raad de prejudiciële vragen en werd de Xella-norm geformuleerd.

Als het gaat om het kiezen van een peildatum voor het moment dat voor werkgevers in voldoende mate voorzienbaar was dat de Xella-norm geldt, wordt in de feitenrechtspraak, als gezegd, vaak gekozen voor de datum van 20 juli 2018, de dag waarop de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad is gepubliceerd. Hier zou tegenin kunnen worden gebracht dat het moment van publicatie van een wet in het Staatsblad niet steeds betekent dat die wet ook inderdaad wordt ingevoerd.157 De KEI-wetgeving biedt daarvan een treurig voorbeeld. Zolang er geen inwerkingtredingsbesluit is gepubliceerd, is onzeker of en wanneer een wet wordt ingevoerd. Dat zou er voor pleiten om uit te gaan van de datum van het inwerkingtredingsbesluit van de Wet compensatie transitievergoeding, dat is 20 februari 2019.

Als echter letterlijk wordt aangeknoopt bij de hiervoor onder 6.1 geciteerde overweging van de Hoge Raad in de Xella-uitspraak (rov. 2.7.2), zou het moeten gaan om het moment van de invoering van de compensatieregeling. Dat was op 1 april 2020, dus ruimschoots ná de Xella-uitspraak. Het is echter vreemd om van díe datum uit te gaan, omdat de Hoge Raad de norm al eerder heeft geformuleerd, dus vóórdat de compensatieregeling was ingevoerd. Dat was in een zaak waarin de relevante rechtsfeiten al op een eerder moment waren gelegen, zo had de betreffende werknemer sinds januari 2018 al een aantal keer voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding.158 Ook strookt het niet met de overwegingen uit rov. 2.7.4 van de Xella-uitspraak over voorfinanciering door werkgevers, om uit te gaan van 1 april 2020 als ingangsdatum voor de Xella-norm.

In deze redenering zou het dan meer voor de hand liggen om uit te gaan van het tijdstip waarop de Xella-uitspraak is gedaan, namelijk 8 november 2019. Toen is er pas echt duidelijkheid gekomen; tot dan toe bleef sterk omstreden dat de werkgever moest meewerken aan beëindiging van een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer en onder betaling van de transitievergoeding. Anders gezegd: de publicatie van de compensatieregeling heeft nog niet voor een werkelijke ommezwaai in de feitenrechtspraak gezorgd, dat is pas gebeurd ná de Xella-uitspraak. In een enkele uitspraak lijkt inderdaad dit tijdstip te zijn aangehouden als ingangsdatum voor de Xella-verplichting.159

Anderzijds zou ook kunnen worden verdedigd dat al met de publicatie van het wetsvoorstel op 20 maart 2017 de Xella-norm een behoorlijke stap dichterbij was gebracht. Toen was immers duidelijk dat er concrete stappen werden genomen om werkgevers te compenseren.

Daarmee is al met al nog niet zo duidelijk welke peildatum het meest in aanmerking komt als uiterste datum voor de terugwerkende kracht van de Xella-norm, aangenomen dat beslissend zou moeten zijn op welk moment voor werkgevers redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij slapende dienstverbanden dienden te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding (wat dus volgens mij geen juiste aanname is).

Van belang is bovendien, zoals uiteengezet in hoofdstuk 8 van deze conclusie, dat bij het bepalen van de temporele werking van een rechterlijke beslissing een brede belangenafweging moet plaatsvinden. Dat geldt ook indien in een latere uitspraak, volgend op de uitspraak waarin de nieuwe jurisprudentiële norm is geformuleerd, alsnog de temporele werking wordt beperkt. ‘Voorzienbaarheid’ van de nieuwe norm is daarbij zeker niet het enige belang dat gewicht in de schaal legt.

Bij deze belangenafweging zou dan ook moeten worden betrokken dat vanuit het belang van rechtsgelijkheid er veel voor te zeggen is om alle werknemers die in de periode na 1 juli 2015 hebben verzocht om beëindiging van hun slapende dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding, gelijk te behandelen. Dat stemt volgens mij ook overeen met wat de wetgever voor ogen heeft gestaan (zie onder 7.30).

Dit alles pleit er temeer voor om, in lijn met het uitgangspunt voor temporele werking van rechterlijke uitspraken, uit te gaan van 1 juli 2015 als ingangsdatum voor de Xella-norm.

Tot slot sta ik nog stil bij de vraag of in deze procedure, die met een verzoekschrift is ingeleid, de juiste rechtsingang is gekozen. Dat moet de rechter immers ambtshalve beoordelen, ook in cassatie.160 Indien de vorderingen van Werknemer bij dagvaarding hadden moeten worden ingesteld, dient (alsnog) toepassing te worden gegeven aan art. 69 Rv.

Voor het overige hebben Werknemer en ESD zich niet uitgelaten over de rechtsingang. De feitenrechters hebben dit punt niet aan de orde gesteld tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep, althans dat blijkt niet uit de processen-verbaal. Zowel de kantonrechter als het hof hebben uitspraak gedaan bij beschikking. In cassatie heeft Werknemer zich niet uitgelaten over de juistheid van de rechtsingang. ESD refereert zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad.162

Tot uitgangspunt is te nemen dat de vordering van Werknemer is gebaseerd op een schending van art. 7:611 BW. Aangevoerd is dat ESD als goed werkgever gehouden was om in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van Werknemer, onder toekenning van een (transitie)vergoeding.

Verder is voorop te stellen dat alleen gebruik kan worden gemaakt van de verzoekschriftprocedure wanneer uit de wet blijkt (uit het gebruik van het woord ‘verzoek’, ‘verzoekschrift’ of ‘verzoeker’) dat een procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid (art. 261 lid 2 Rv). Blijkt de rechtsingang niet uit de wet, dan wordt de procedure ingeleid bij dagvaarding (art. 78 jo. 261 Rv).

Deze bepaling regelt dus niet dat procedures die (op schending van) van art. 7:611 BW zijn gebaseerd bij verzoekschrift zouden dienen te worden ingeleid, zodat zou kunnen worden aangenomen dat dergelijke vorderingen bij dagvaarding moeten worden ingesteld.

De regering heeft echter een aanbeveling van Van Slooten overgenomen.165 In een uitgave van de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) deed hij in zijn bijdrage ‘Procesregeling’ de volgende aanbeveling:166

Ter nadere onderbouwing wees Van Slooten erop dat het opvallend is dat het voorgestelde art. 7:686a lid 2 BW zich beperkt tot enkele artikelen uit afdeling 7.10.9 BW, omdat er ook andere artikelen in het nieuwe ontslagrecht zijn op grond waarvan men een vordering kan indienen. Hij noemt daarbij de ketenregeling, de inachtneming van opzegtermijnen of de dood van de werkgever en dat geschillen over die artikelen kunnen bestaan in een vordering tot nakoming of een verklaring voor recht. Volgens Van Slooten verdient het aanbeveling om duidelijk te maken dat lid 2 voor het gehele ontslagrecht geldt:167

“Het is in lijn met het doel van de bepaling, de vereenvoudiging van het procesrecht en het voorkomen van dubbele procedures, om nog beter te voorkomen dat er dagvaardings- en verzoekschriftprocedures naast elkaar blijven bestaan in het ontslagrecht. Twijfel over dit onderwerp dient vermeden te worden. Het verdient dan ook aanbeveling om lid 2 aldus te verwoorden dat alle geschillen inzake Afdeling 7.10.9 worden ingeleid door een verzoekschrift.”

Bij het overnemen van de aanbeveling van Van Slooten is door de regering opgemerkt dat het gaat om ‘een redactionele verbetering’.168 Vervolgens is de bepaling in zijn huidige vorm opgenomen in art. 7:686a lid 2 BW.

Art. 7:686a lid 2 BW bepaalt niet dat alle arbeidsrechtelijke procedures met een verzoekschrift worden ingeleid. Zo moeten bijvoorbeeld schadevergoedingsprocedures wegens werkgeversaansprakelijkheid bij dagvaarding aanhangig worden gemaakt. Dat geldt ook voor geschillen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst, net als geschillen over een concurrentiebeding, loondoorbetaling of de eindafrekening. Dit is alleen anders als een partij ervoor kiest deze vorderingen op grond van art. 7:686a lid 3 BW als nevenverzoek te combineren met een verzoek op grond van afdeling 7.10.9 BW of deze vorderingen in een dergelijke procedure als tegenverzoek in te dienen.169

Uit de feitenrechtspraak blijkt dat rechters verschillend oordelen over wat de juiste rechtsingang is als een werknemer een schadevergoedings- of instemmingsprocedure start vanwege schending van de Xella-verplichting door de werkgever. Op die vorderingen c.q. verzoeken wordt zowel bij vonnis/arrest als bij beschikking beslist, naast de (vele) uitspraken bij kortgedingvonnis.170 Ook geven sommige rechters toepassing aan de ‘spoorwissel’-bepaling van art. 69 Rv, waarbij de procedure in tegengestelde richtingen wordt geleid.171 Dit is een duidelijke illustratie van de observatie van Quist dat geen eenduidigheid bestaat over de reikwijdte van art. 7:686a lid 2 BW.172

In maart 2021 heeft de Hoge Raad twee 81 RO-beschikkingen gewezen waarin het ging om vorderingen tot schadevergoeding die waren ingesteld door werknemers.173 In die procedures was de vordering in de kern gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst was beëindigd terwijl er geen toereikende (ontslag)grond voor de werkgever was. Daarom ging ik ervan uit dat die vordering onder het toepassingsbereik van art. 7:686 lid 2 BW valt: die schadevordering was immers onlosmakelijk verbonden met de bepalingen over het einde van de arbeidsovereenkomst in afdeling 7.10.9 BW.174 De Hoge Raad deed uitspraak bij beschikking. Hieruit zou ik willen afleiden dat schadevorderingen inderdaad onder het bereik van art. 7:686a lid 2 BW vallen indien zij onlosmakelijk zijn verbonden met de bepalingen uit afdeling 7.10.9 BW.

De vraag is dan of een schadevergoedingsvordering wegens schending van de op art. 7:611 BW gebaseerde Xella-verplichting onlosmakelijk is verbonden met de bepalingen uit afdeling 7.10.9 BW.

Ik zou die vraag bevestigend willen beantwoorden. De Xella-verplichting hangt zodanig samen met het ontslagrecht – meer in het bijzonder met de wettelijke regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW e.v. – dat schending van die verplichting als onlosmakelijk verbonden met de bepalingen uit afdeling 7.10.9 BW moet worden beschouwd. Dat geldt temeer nu het enkel van het tijdsverloop afhangt of het gaat om een verzoek tot betaling van de transitievergoeding (omdat er nog een arbeidsovereenkomst is) of als een 611-verzoek (omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels is beëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van werknemer).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de procedure die tot het cassatieberoep van Werknemer heeft geleid, terecht bij verzoekschrift is ingesteld.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het laatste onderdeel alleen een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel I bevat een rechtsklacht, gericht tegen rov. 7.3-7.6 van de bestreden beschikking. Dit deel van de bestreden beschikking is voorzien van het tussenkopje ‘Geen gehoudenheid tot beëindiging van een slapend dienstverband vóór 20 juli 2018’.

Volgens de klacht uit dit onderdeel heeft het hof miskend dat reeds na 1 juli 2015, maar zeker in een geval als hier aan de orde,175 op basis van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) op de werkgever de verplichting rust om in te gaan op een verzoek van een werknemer om, nadat de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken is geëindigd, tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het betalen van de transitievergoeding over te gaan, tenzij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. De vraag of aanspraak bestaat op (gedeeltelijke) compensatie van de te betalen transitievergoeding staat hier los van. Indien een werkgever niet op een zodanig verzoek van de werknemer ingaat, handelt de werkgever in strijd met art. 7:611 BW en kan een werknemer op basis van art. 6:74 BW aanspraak maken op schadevergoeding gelijk aan het bedrag van de misgelopen transitievergoeding, aldus nog steeds de steller van het middel.

De klachten uit onderdeel I slagen. Aangenomen moet worden dat de norm van goed werkgeverschap die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de Xella-uitspraak, geldt vanaf 1 juli 2015 (zie onder 9.3-9.11 en onder 12.16).

Onderdeel II bevat een motiveringsklacht.

Deze klacht wordt opgeworpen ‘voor zover het verkrijgen van compensatie onder de WCT wel als voorwaarde heeft te gelden voordat sprake is van strijd met goed werkgeverschap en daarmee aansprakelijkheid op basis van schending van art. 7:611 BW’. Geklaagd wordt dat de bestreden beschikking onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof onbesproken heeft gelaten dat het niet valt uit te sluiten dat ESD alsnog aanspraak kan maken op compensatie van de door haar te betalen schadevergoeding indien zij tot betaling daarvan wordt veroordeeld. Daarmee zou, aldus de steller van het middel, zijn voldaan aan de door het hof gestelde voorwaarde uit rov. 7.5.

Aan de voorwaarde van deze klacht niet voldaan, want het in een concreet geval kunnen krijgen van compensatie is geen voorwaarde voor toepassing van de Xella-norm (zie onder 10.10). Onderdeel II is dus tevergeefs voorgedragen.

Onderdeel III bevat een voortbouwklacht en slaagt daarmee ook.

De slotsom is dat het middel slaagt en dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd.