Uitspraken

Deze zaak heeft betrekking op de vordering van vier Krimmusea tot teruggave van de door deze musea uitgeleende kunstschatten aan het APM. De tussen het APM als bruikleennemer en de Krimmusea als bruikleengevers gesloten overeenkomsten worden beheerst door Oekraïens recht. Nadat de kunstschatten zijn uitgeleend, is de Krim in maart 2014 afgescheiden van Oekraïne en heeft de Krim zich aangesloten bij de Russische Federatie. De Verenigde Naties, de Europese Unie en Nederland hebben deze afscheiding en aansluiting niet erkend.

In het voorjaar van 2014 hebben de Krimmusea aanspraak gemaakt op teruggave van de ten toon gestelde objecten. Nadat onderhandelingen over teruggave op niets zijn uitgelopen, hebben de Krimmusea tegen het APM een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, waarin zij onder meer teruggave van de kunstschatten hebben gevorderd. De Staat Oekraïne heeft in deze procedure tussenkomst gevorderd, wat door de rechtbank is toegestaan.

De rechtbank heeft de vordering van de Krimmusea afgewezen en het APM veroordeeld de kunstschatten af te geven aan de Staat Oekraïne. De rechtbank heeft – kort gezegd – overwogen dat de kunstschatten onrechtmatig uitgevoerd cultureel erfgoed zijn in de zin van het UNESCO-verdrag 19701 en de Erfgoedwet2.

In het door de Krimmusea ingestelde hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de maatregelen die de Staat Oekraïne op basis van het beschermende regime van de Oekraïense Museumwet heeft genomen, de status van ‘voorrangsregel’ in de zin van art. 10:7 BW hebben en dat op basis daarvan de kunstschatten aan de Staat Oekraïne moeten worden afgegeven.

In het door de Krimmusea ingestelde cassatieberoep wordt met verschillende klachten opgekomen tegen het oordeel van het hof, waaronder de klacht dat het hof onjuist heeft geoordeeld in het licht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Ook zijn klachten gericht tegen het oordeel dat het hof het ‘beschermende regime’ van de Oekraïense Museumwet als voorrangsregel in de zin van art. 10:7 BW heeft aangemerkt.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van de Staat Oekraïne klaagt over het oordeel van het hof dat de Staat Oekraïne geen aanspraak kan maken op teruggave van de kunstschatten op basis van de Erfgoedwet en de daaraan ten grondslag liggende verdragen inzake de bescherming van cultureel erfgoed.

Hoewel naar mijn mening het principaal cassatiemiddel faalt en de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel beroep achterwege kan blijven, besteed ik, gelet op het belang van de in het incidenteel beroep aan de orde gestelde rechtsvraag, daaraan toch enige aandacht.

Opmerking verdient dat na het uitbrengen van het verweerschrift in het incidenteel beroep de advocaten van de Krimmusea zich aan de zaak hebben onttrokken. Aan de procesrechtelijke gevolgen van deze onttrekking besteed ik onder 3 aandacht.

Op 3 juni 2022 hebben de cassatieadvocaten van de Krimmusea zich aan de verdere behandeling van de zaak onttrokken op de voet van art. 416 Rv. De roldatum voor schriftelijke toelichting was toen reeds bepaald op 16 september 2022. Het APM en de Staat Oekraïne hebben verzocht deze roldatum te handhaven, ook als de Krimmusea problemen zouden ondervinden bij het vinden van een vervangende cassatieadvocaat. De zaak is vervolgens diverse keren (in totaal negen weken) op de rol aangehouden om de Krimmusea de gelegenheid te geven voor het stellen van een nieuwe cassatieadvocaat. In die tijd heeft zich echter geen nieuwe cassatieadvocaat gesteld. Op 13 september 2022 hebben (vertegenwoordigers van) de Krimmusea, zonder tussenkomst van een cassatieadvocaat, een uitstelverzoek van twee maanden voor schriftelijke toelichting gedaan. Uit dat bericht blijkt dat de Krimmusea zich op grond van art. 13 lid 1 Advocatenwet hebben gewend tot de deken van de Haagse Orde van Advocaten met het verzoek een advocaat aan te wijzen en dat de deken dit verzoek op 30 augustus 2022 heeft afgewezen. De rolraadsheer heeft het verzoek tot uitstel voor schriftelijke toelichting afgewezen. Op 16 september 2022 hebben de Staat Oekraïne en het APM hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens arrest gevraagd.

De Krimmusea hebben op 12 oktober 2022 beklag gedaan bij het Hof van Discipline over de afwijzing door de deken van hun verzoek om een nieuwe cassatieadvocaat aan te wijzen. Bij beslissing van 16 december 2022 heeft het Hof van Discipline het beklag ongegrond verklaard, omdat klagers niet duidelijk hebben gemaakt voor welke proceshandeling bij de Hoge Raad zij nog een advocaat nodig hebben (rov. 4.10), hebben nagelaten te onderbouwen welke stappen zij hebben gezet om zelf een advocaat te vinden en evenmin informatie hebben verstrekt over de aard van de procedure (rov. 4.11).10 Uit de in de beslissing van het Hof van Discipline opgenomen beschikking van de deken blijkt dat de advocaten van de Krimmusea zich aan de zaak hebben onttrokken ‘ten gevolge van het conflict tussen Rusland en Oekraïne c.q. de sancties welke dientengevolge zijn getroffen’ (rov. 3.3).

De vraag rijst wat de procesrechtelijke gevolgen zijn van de onttrekking door de cassatieadvocaten van de Krimmusea. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat door een onttrekking op de voet van art. 416 Rv de loop van het rechtsgeding niet wordt geschorst zoals bedoeld in art. 226 Rv, aangezien een onttrekking niet op één lijn kan worden gesteld met de dood of het verlies van de hoedanigheid van de gestelde cassatieadvocaat. De beëindiging door de cassatieadvocaat van zijn opdracht is een omstandigheid die de cliënt persoonlijk betreft. De Hoge Raad heeft het in twee uitspraken van 1974 en 2001 redelijker geacht dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een advocaat (destijds nog: procureur) in het proces wordt vertegenwoordigd dan dat de wederpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de partij wier advocaat zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding.11 Hoewel de partij wier advocaat zich heeft onttrokken geen verdere proceshandelingen meer kan verrichten, mogen haar reeds ingenomen stellingen niet als prijsgegeven worden beschouwd. Het arrest dat uiteindelijk wordt gewezen, geldt dan ook als een arrest op tegenspraak.12

Dat de partij wier cassatieadvocaat zich heeft onttrokken geen verdere proceshandelingen meer kan verrichten, vloeit voort uit het stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie (art. 407 lid 3 Rv). Dit stelsel is op zichzelf niet in strijd met art. 6 EVRM.13 Ook de omstandigheid dat een cassatieadvocaat kan weigeren een cliënt bij te staan, bijvoorbeeld omdat de zaak geen redelijke kans van slagen heeft, levert op zichzelf geen schending van art. 6 EVRM op. Art. 6 EVRM vereist in het kader van rechtsbijstand wel dat een ‘adequate institutional framework’ aanwezig is ‘so as to ensure effective legal representation for entitled persons and a sufficient level of protection of their interests’.14Uit het voorgaande volgt niet dat een partij die bij aanvang van het geding werd bijgestaan door een cassatieadvocaat die zich vervolgens heeft onttrokken, in het geheel geen bescherming toekomt op grond van art. 6 EVRM. Zo heeft Snijders erop gewezen dat zich situaties kunnen voordoen waarin aan art. 6 EVRM bescherming zou kunnen worden ontleend, bijvoorbeeld omdat de onttrekking niet uitsluitend of overwegend de persoonlijke omstandigheden van de betrokken partij betreft.15

Door de onttrekking van de advocaten van de Krimmusea in deze zaak is in het principaal beroep geen sprake van schending van art. 6 EVRM, omdat de Krimmusea hun klachten tegen de arresten van het hof hebben onderbouwd in de procesinleiding, waarop het APM en de Staat Oekraïne inhoudelijk hebben gereageerd bij schriftelijke toelichting. Hoor en wederhoor is in zoverre gewaarborgd. De Krimmusea kunnen echter bij gebreke van een cassatieadvocaat niet door middel van een Borgersbrief op mijn conclusie reageren, terwijl het APM en de Staat Oekraïne dit wel kunnen. Ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Staat Oekraïne geldt dat de Krimmusea bij op 22 april 2022 ingediend ‘verweerschrift in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep’ hebben geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Zij hebben echter door de onttrekking van hun advocaten geen schriftelijke toelichting kunnen indienen. Nu aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet wordt toegekomen, omdat – zoals uit deze conclusie zal volgen – het principaal cassatieberoep dient te falen, is van schending van art. 6 EVRM naar mijn mening geen sprake.

Het middel bestaat uit een algemene inleiding en drie onderdelen.

Onderdeel 1 is, na een inleiding (onder 1.1), gericht tegen rov. 3.25.2, 3.26, 3.32.1-3.32.3 van het eindarrest. Het onderdeel heeft betrekking op het betoog van de Krimmusea dat Order No. 292 onverbindend is, omdat (ook) naar Oekraïens recht een ministerieel ‘besluit’ geen afbreuk kan doen aan het door formele wetten en het EVRM beschermde zakelijke recht van operationeel beheer van de Krimmusea.16 Het onderdeel klaagt dat de verwerping van dat betoog door het hof onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd, en tevens onjuist is wat betreft het beroep op art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP EVRM). Deze algemene klacht is uitgewerkt en toegelicht in onderdeel 1.2.1 en valt in vijf subonderdelen (genummerd a t/m e) uiteen.

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Art. 79 lid 1, aanhef en onder b, Wet RO belet dat in cassatie de juistheid wordt onderzocht van oordelen omtrent de uitleg en toepassing van het recht van vreemde staten. Rechtsklachten stuiten hierop af. Motiveringsklachten over de uitleg en toepassing van het recht van vreemde staten kunnen slechts worden beoordeeld voor zover dit mogelijk is zonder daarbij de juistheid van de oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van dat recht te betrekken.17

Onderdeel 1.2.1 onder a is gericht tegen rov. 3.25.2 van het eindarrest, waarin het hof het betoog van de Krimmusea heeft verworpen dat een situatie zoals bedoeld in art. 41.1 Regulation (force majeure) zich niet voordoet. Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het gevaar voor verlies van de museumstukken iets zou afdoen aan het betoog van de Krimmusea dat Order No. 292 en de Regulation onverbindend zijn. Volgens het onderdeel laat een dergelijk gevaar immers onverlet dat deze regelgeving de vereiste formeelwettelijke grondslag ontbeert voor een wezenlijke beperking van het recht op operationeel beheer van de Krimmusea. Voor zover het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de Krimschatten bij teruggave aan de Krimmusea het risico zouden lopen van vernietiging, verdwijning of ‘verhuizing’ naar Rusland, klaagt het onderdeel nog in voetnoot 29 van de procesinleiding dat het hof in rov. 3.40 ten onrechte het bewijsaanbod van de Krimmusea op dit punt heeft gepasseerd.

In rov. 3.25.1 t/m 3.25.3 van het eindarrest heeft het hof toegelicht – blijkens de laatste zin van rov. 3.24 – waarom in de gegeven omstandigheden in het midden kan blijven in hoeverre het bestaan van een recht van operationeel beheer van de Krimmusea in de weg zou kunnen staan aan een veroordeling tot afgifte van de Krimschatten aan de Staat Oekraïne als (revindicerend) eigenaar daarvan. In rov. 3.25.1 heeft het hof eerst de relevante Oekraïense regelgeving – te weten de Museumwet, de Regulation en Order No. 292 – besproken, waarna het hof in rov. 3.25.2 is ingegaan op het betoog van de Krimmusea dat een situatie als bedoeld in art. 41.1 Regulation zich niet voordoet. In de feitelijke instanties hebben de Krimmusea namelijk betoogd dat de Krimschatten bij terugkeer naar de Krim niet het gevaar lopen te worden verplaatst, ontvreemd of vernietigd18 en weer zullen worden tentoongesteld in de Krimmusea.19 Het hof heeft dit betoog verworpen door er onder meer op te wijzen dat het buiten de invloedssfeer van de Staat Oekraïne raken van de Krimschatten ook moet worden beschouwd als verlies in de zin van de Regulation, ook als de museumstukken wel blijven bestaan en onbeschadigd blijven.

Anders dan de klacht aanvoert, heeft rov. 3.25.2 geen betrekking op het betoog van de Krimmusea dat de Regulation en/of Order No. 292 onverbindend zijn. Het hof is hierop ingegaan in rov. 3.25.3 en rov. 3.26 voor de museumstukken afkomstig uit de collectie van NP Tauric Chersonesos en in rov. 3.32.1 t/m 3.32.3 (onder verwijzing naar rov. 3.25) voor de museumstukken afkomstig uit de collecties van de andere drie Krimmusea. De klacht berust derhalve op een verkeerde lezing van rov. 3.25.2 en faalt daarom.

Ook de in dit verband opgeworpen voorwaardelijke klacht in voetnoot 29 van de procesinleiding mist feitelijke grondslag, aangezien het hof zijn oordeel in rov. 3.25.2 heeft gebaseerd op het door de Staat Oekraïne gestelde en door de Krimmusea niet voldoende gemotiveerd betwiste feit dat NP Tauric Chersonesos thans door een andere (Russische) entiteit wordt geëxploiteerd en de collectie daarmee buiten de macht van de Staat Oekraïne is geraakt, en niet op het verwijt dat de museumstukken het gevaar lopen te worden vernietigd, dan wel te worden verplaatst naar een (Russische) locatie buiten de Krim.

Onderdeel 1.2.1 onder b is gericht tegen rov. 3.25.3 van het eindarrest, waarin het hof het betoog van de Krimmusea heeft verworpen dat de Regulation en/of Order No. 292 onverbindend zijn. Het middel betoogt dat de verwerping van dit betoog onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is en ook onjuist is wat betreft het beroep op art. 1 EP EVRM, aangezien het enkele behoud van het recht van operationeel beheer in louter formele zin onverlet laat het volledige, onvrijwillige verlies van het feitelijke genot van dat recht voor de – inmiddels – niet afzienbare periode waarin de situatie op de Krim nog niet is gestabiliseerd.

In rov. 3.25.3 is het hof expliciet ingegaan op het beroep van de Krimmusea dat art. 41.1 Regulation en Order No. 292 onverbindend zijn wegens strijd met Oekraïense en Krimse wetgeving (waaronder art. 29 Museumwet, art. 137 van het Oekraïens Economisch Wetboek en art. 11 van de Bezettingswet), en impliciet voor zover dit betoog is gegrond op art. 1 EP EVRM. Het hof heeft zijn verwerping van het betoog van de Krimmusea gemotiveerd door erop te wijzen dat uit (de tekst van) Order No. 292 volgt dat de Krimschatten tijdelijk zullen worden bewaard in het National Historical Museum of Ukraine, in afwachting van de stabilisatie van de situatie op de Krim. Volgens het hof kan dan ook niet als juist worden aanvaard dat Order No. 292 het karakter heeft van een onteigening en/of de strekking heeft het aan de Krimmusea verleende recht van operationeel beheer te beëindigen. Het hof overweegt verder dat ook de Staat Oekraïne zich (in hoger beroep) op het standpunt stelt dat de door de Minister genomen maatregel van tijdelijke aard is en dat niet is beoogd daarmee het recht van operationeel beheer in te trekken.20 Verder heeft het hof in rov. 3.26 overwogen dat aangenomen moet worden dat de Staat Oekraïne in de gegeven omstandigheden – ter bescherming van zijn cultureel erfgoed en in weerwil van het bestaan van een aan de Krimmusea toekomend recht van operationeel beheer – een dergelijke tijdelijke maatregel mocht nemen; dat een en ander in strijd is met toepasselijke (Oekraïense) wetgeving vindt in de feitelijke stellingen die de Krimmusea daartoe aanvoeren onvoldoende steun.

Uit deze overwegingen blijkt dat het hof niet is voorbijgegaan aan het betoog van de Krimmusea dat de Regulation en/of Order No. 292 onverbindend zijn wegens strijd met Oekraïense en Krimse wetgeving. Of de verwerping van dat betoog lijdt aan een motiveringsgebrek kan in cassatie niet worden beoordeeld zonder daarbij de juistheid van de oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van Oekraïens (en Krims) recht te betrekken. De vraag of de Regulation en/of Order No. 292 het recht van operationeel beheer (de facto) kunnen beëindigen, dan wel opschorten voor een (on)afzienbare periode, is immers een kwestie van Oekraïens recht. Verder blijkt uit het procesdossier niet dat de Krimmusea in de feitelijke instanties hebben aangevoerd dat aan het tijdelijke karakter van Order No. 292 in de weg staat dat de Krim tot op heden nog niet is gestabiliseerd en dat onbekend is wanneer dat wel het geval zal zijn.21 Die onzekerheid of onvoorspelbaarheid doet hoe dan ook niet af aan het tijdelijke karakter van de maatregel. Het hof heeft dat tijdelijke karakter vastgesteld (mede) aan de hand van de bedoeling van de Minister zoals die blijkt uit de bewoordingen van Order No. 292. In cassatie kan bovendien niet worden beoordeeld hoe de situatie op de Krim zich zal ontwikkelen en wat daarvan het gevolg zou moeten zijn voor het oordeel van het hof naar Oekraïens recht. In zoverre faalt de klacht.

Art. 1 EP EVRM is van toepassing indien sprake is van ‘eigendom’.24 Dit begrip heeft een autonome betekenis. Naast het eigendomsrecht op zaken, genieten ook andere (zakelijke of persoonlijke) rechten en belangen die een economische waarde vertegenwoordigen, bescherming.25Volgens het EHRM is beslissend ‘whether the circumstances of the case, considered as a whole, may be regarded as having conferred on the applicant title to a substantive interest protected by that provision’.26Dat het nationale recht een bepaald belang niet als (eigendoms)recht erkent, staat aan bescherming niet noodzakelijkerwijs in de weg.27

De Krimmusea beroepen zich op het zakelijke recht van operationeel beheer naar Oekraïens recht. Uit het tussen- en/of eindarrest blijkt niet dat het hof heeft vastgesteld of de Krimmusea een dergelijk recht toekomt en wat daarvan de inhoud is.28 In het bijzonder heeft het hof in het midden gelaten in hoeverre het bestaan van een recht van operationeel beheer in de weg zou kunnen staan aan een veroordeling tot afgifte van de Krimschatten aan de Staat Oekraïne als (revindicerend) eigenaar daarvan (rov. 3.24).

Uit het procesdossier29 blijkt echter dat tussen partijen niet in geschil is dat (i) de Krimmusea een recht van operationeel beheer – ongeacht de aard en inhoud daarvan – over de Krimschatten hebben althans hadden ten tijde van de uitvaardiging van Order No. 292, (ii) het recht van operationeel beheer de rechthebbende in staat stelt niet-commerciële activiteiten te ontplooien30 en (iii) de rechthebbende de goederen waarop het recht rust niet mag vervreemden (zonder toestemming van de eigenaar).31 In het licht van deze kenmerken zou eraan kunnen worden getwijfeld of het recht van operationeel beheer van de Krimmusea enige economische waarde vertegenwoordigt en/of voorwerp is van het economische verkeer. Indien dat niet het geval is, mist art. 1 EP EVRM toepassing en ontbeert de klacht over onjuiste toepassing van art. 1 EP EVRM belang.

Nu gelet op het verbod van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, Wet RO de inhoud van het recht van operationeel beheer naar Oekraïens recht in cassatie niet kan worden getoetst, rijst de vraag of sprake is van een inbreuk op het ongestoord genot door de Krimmusea van dat recht, en zo ja, of dat een schending van art. 1 EP EVRM inhoudt.

De inbreuk op het recht van operationeel beheer van de Krimmusea is gelegen in de omstandigheid dat de Krimmusea ten gevolge van het samenstel van de Museumwet, de Regulation en Order No. 292 tijdelijk (in afwachting van de stabilisatie van de situatie op de Krim) niet van hun recht kunnen genieten. Dat de Staat Oekraïne een eigendomsrecht heeft op de museumstukken afkomstig uit de collectie van NP Tauric Chersonesos en een eigendomsrecht pretendeert te hebben op de overige museumstukken doet aan deze inbreuk als zodanig niet af. Ongeacht welke uit art. 1 EP EVRM voortvloeiende regel in het geding is, moet aan de volgende vereisten zijn voldaan wil een dergelijke inbreuk geoorloofd zijn: (i) de inbreuk moet rechtmatig zijn (‘lawfulness’), (ii) de inbreuk moet een legitiem algemeen belang dienen (‘public interest’), en (iii) er moet sprake zijn van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten.32

Het eerste vereiste dat de inbreuk rechtmatig is, ‘demands compliance with the relevant provisions of domestic law and compatibility with the rule of law, which includes freedom from arbitrariness’.33De regel(s) van nationaal recht waarop de inbreuk is gebaseerd, moet(en) bovendien voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar zijn.34 Deze eisen hangen met elkaar samen in de zin dat een regel voorzienbaar is indien onder meer (rechts)bescherming tegen willekeurige inbreuken wordt geboden.35 Het EHRM heeft echter beperkte rechtsmacht om te oordelen of het nationale recht juist is uitgelegd en toegepast door de nationale gerechten.36 Voor de onderhavige zaak is van belang dat terugwerkende kracht op zichzelf niet in strijd is met ‘lawfulness’, mits de regel niet is bedoeld om de uitkomst van een individuele zaak in rechte te beïnvloeden of beslechten.37 Verder heeft het EHRM in uitzonderingsgevallen (impliciet) aanvaard dat de regel van nationaal recht niet algemeen verbindend behoeft te zijn, maar specifieke voorwaarden voor bepaalde individuen mag inhouden.38

In deze zaak heeft het hof – in cassatie onbestreden – overwogen dat de Krimschatten behoren tot het Museumfonds en vallen onder het regime van de Museumwet, die strekt tot bescherming van Oekraïens cultureel erfgoed en voorziet in onder meer beperkingen ten aanzien van de uitoefening van (zakelijke) rechten op museumstukken die daartoe behoren, zoals beperkingen met betrekking tot de vervreemding van stukken die tot het publieke deel van het Museumfonds behoren. Op basis van deze wet is de Regulation aangenomen die onder meer een regeling inhoudt over de verplaatsing van museumstukken. Deze Regulation is op 23 maart 2014 gewijzigd, in de zin dat art. 41.1 erin voorziet dat in het geval van gevaar van tenietgaan, verlies of beschadiging van museumstukken de Minister bevoegd is om een besluit te nemen met betrekking tot de overbrenging ter bewaring daarvan. Op 13 mei 2014 heeft de Minister in de vorm van Order No. 292 een dergelijk besluit genomen (rov. 3.25.1). Het hof heeft het betoog van de Krimmusea dat deze regelgeving onverbindend zou zijn, verworpen (rov. 3.25.3, 3.26 en 3.32.1).

Uit deze overwegingen blijkt dat de inbreuk is gebaseerd op een – in de ogen van het hof – geldig samenstel van nationale regelgeving. Ook was deze regelgeving in zoverre voorzienbaar voor de Krimmusea dat de Krimschatten – sinds zij onderdeel zijn van het Museumfonds – zijn onderworpen aan het regime van de Museumwet en de beperkingen die daaruit voortvloeien. Voor het overige moet de voorzienbaarheid worden bezien tegen de achtergrond van de ingrijpende ontwikkelingen op de Krim gedurende het voorjaar van 2014. Het is immers in reactie op de niet door de internationale gemeenschap erkende afscheiding en aansluiting van de Krim bij Rusland dat de Staat Oekraïne ter bescherming van zijn cultureel erfgoed Order No. 292 heeft uitgevaardigd.39 Art. 1 EP EVRM verzet zich niet tegen de omstandigheid dat deze regelgeving de uitoefening van het eerder verleende recht van operationeel beheer beïnvloedt, noch dat deze regelgeving niet in alle opzichten algemeen verbindend zou zijn. Order No. 292 geeft ook geen blijk van willekeur, omdat daarmee juist het cultuurerfgoed van de Staat Oekraïne – de zich in Amsterdam bevindende Krimschatten – wordt bestreken dat niet reeds buiten de invloedssfeer van Oekraïne is geraakt als gevolg van de aansluiting van de Krim bij Rusland. Uit het bovenstaande volgt dat het samenstel van regelgeving waarop de inbreuk is gebaseerd, voldoet aan het vereiste van ‘lawfulness’.

Het tweede vereiste dat de inbreuk een legitiem algemeen belang moet dienen, moet ruim worden genomen. De staat heeft een hoge mate van beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) om te bepalen wat in het algemeen belang is.40 Het EHRM heeft in de context van art. 1 EP EVRM verscheidene malen geoordeeld dat de bescherming van cultureel erfgoed een legitiem algemeen belang is.41 In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de Krimschatten tot het cultureel erfgoed van de Staat Oekraïne behoren en dat Order No. 292 en de regelgeving die daaraan ten grondslag liggen ter bescherming van het zwaarwegend openbaar belang bij het behoud en de bescherming van dat cultureel erfgoed dienen (rov. 3.26 en 3.32.3). De omstandigheid dat de Krimschatten ook als Krims erfgoed zijn te beschouwen, doet aan de legitimiteit van dit algemeen belang niet af. Aan het tweede vereiste van art. 1 EP EVRM is dan ook voldaan.

Het derde vereiste van een ‘fair balance’ houdt een belangenafweging in, waarbij moet worden onderzocht of de betrokken persoon/entiteit een ‘disproportionate and excessive burden’ moest dragen ten gevolge van de getroffen maatregel. In het bijzonder is vereist ‘a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measures applied by the State’.42Ook hierin komt de staat een hoge mate van beoordelingsvrijheid toe.43 De tijdelijke aard van de maatregel kan in het voordeel van de staat werken.44

In deze zaak heeft het hof in rov. 3.25.3 – tevergeefs bestreden in cassatie – overwogen dat Order No. 292 een tijdelijke maatregel betreft, namelijk in afwachting van de stabilisatie van de Krim, die niet het karakter heeft van een onteigening en/of de strekking heeft het recht van operationeel beheer van de Krimmusea te beëindigen. Hieruit volgt dat de maatregel niet verder gaat dan strikt noodzakelijk om de Krimschatten als cultureel erfgoed van Oekraïne te bewaren en te beschermen. De omstandigheid dat niet bekend is of, en zo ja, wanneer de Krim zal zijn gestabiliseerd, kan in dit verband niet aan de staat worden tegengeworpen, aangezien de situatie waarin de Krim sinds de aansluiting bij Rusland is komen te verkeren en momenteel verkeert – buiten de invloedssfeer van Oekraïne – inherent instabiel en onvoorspelbaar is. Tegen die achtergrond is een minder ingrijpende maatregel die de Krimschatten zou hebben behoed voor het buiten de invloedssfeer van Oekraïne raken (zie rov. 3.25.2), ook moeilijk denkbaar. De omstandigheid dat onduidelijk is of de Krimmusea in rechte hadden kunnen opkomen tegen Order No. 292 en dat zij kennelijk niet worden gecompenseerd voor het onderbreken van hun genot van het recht op operationeel beheer maakt niet dat zij een ‘disproportionate and excessive burden’ moeten dragen. Die omstandigheden worden immers gemitigeerd door de tijdelijkheid van de maatregel. Aldus is ook voldaan aan het vereiste van een ‘fair balance’ tussen enerzijds de inwerking die de inbreuk heeft op de Krimmusea en het legitiem algemeen belang dat wordt gediend door deze maatregel.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het hof bij zijn verwerping van het betoog van de Krimmusea dat de Regulation en/of Order No. 292 onverbindend zijn, art. 1 EP EVRM onjuist heeft toegepast en/of de strekking daarvan heeft miskend, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 1.2.1 onder c is gericht tegen rov. 3.26 van het eindarrest, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat aangenomen moet worden dat de Staat Oekraïne in de gegeven omstandigheden een dergelijke tijdelijke maatregel mocht nemen en dat een en ander in strijd is met toepasselijke (Oekraïense) wetgeving, in de feitelijke stellingen die de Krimmusea daartoe aanvoeren onvoldoende steun vindt. Geklaagd wordt dat sprake is van een onbegrijpelijke en/of ontoereikende motivering en ook wat betreft art. 1 EP EVRM een onjuiste. Het hof is niet inhoudelijk ingegaan op het juridische betoog van de Krimmusea dat zo’n wezenlijke beperking van hun genotsrecht door een ministeriële ‘interne instructie’ naar Oekraïens recht ongeoorloofd en daarom onverbindend is wegens een gebrek aan een formeelwettelijke grondslag, aldus de klacht.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op het vorige onderdeel, faalt het om dezelfde redenen. Niet onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat in de feitelijke stellingen van de Krimmusea onvoldoende steun is te vinden voor de stelling dat het treffen van een tijdelijke maatregel zoals vervat in Order No. 292 in strijd is met toepasselijke (Oekraïense) wetgeving. De uitleg van de gedingstukken is immers voorbehouden aan het hof als feitenrechter.45 Bovendien vergt die uitleg een beoordeling van stellingen naar Oekraïens recht, die in cassatie wordt belet door art. 79 lid 1, aanhef en onder b, Wet RO. De klacht faalt dan ook.

Onderdeel 1.2.1 onder d is eveneens gericht tegen rov. 3.26 van het eindarrest en betoogt dat de overweging van het hof dat de rechten van operationeel beheer reeds waren onderworpen aan het regime van de Museumwet toen de objecten werden overgebracht naar Nederland en Duitsland, een onbegrijpelijke en/of ontoereikende motivering inhoudt en onjuist is in het licht van art. 1 EP EVRM en art. 6 EVRM. De wijziging van de Regulation (23 maart 2014) en Order No. 292 (13 mei 2014) dateren van ruim na de sluiting van de bruikleenovereenkomsten (maart/april 2013) en de overbrenging van de Krimschatten naar Bonn (3 juli 2013) en Amsterdam (6 februari 2014). Volgens het onderdeel ligt in de overweging van het hof ten onrechte de suggestie besloten dat de Krimmusea ten tijde van het uitlenen van de museumstukken al bekend konden zijn geweest met het na en vanwege de afscheiding van de Krim nieuw geschapen regime op grond waarvan de afgifte van de Krimschatten aan het National Museum of History of Ukraine is gelast en gevorderd. In het licht hiervan acht het onderdeel ook onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd dat het hof in rov. 3.32.3 heeft overwogen dat het voor de materiële werkingssfeer van de Regulation en het daaraan te verbinden rechtsgevolg niet van belang is dat art. 41.1 eerst in 2014 is aangevuld met de mogelijkheid tot afgifte tot bewaring. Het onderdeel klaagt ook dat het hof heeft miskend, althans er ten onrechte zonder enige motivering aan is voorbijgegaan, dat het misbruik van bevoegdheid in strijd met art. 1 EP EVRM en art. 6 EVRM oplevert, althans kan opleveren, indien een besluit wordt uitgevaardigd met de bedoeling om een zakelijk gebruiks- en genotsrecht op onvoorzienbare wijze de facto (vrijwel) geheel aan de rechthebbende te ontnemen en/of de rechterlijke beslechting van een reeds gerezen conflict van een burger met de staat over zijn wettelijk en verdragsrechtelijk beschermde subjectieve recht door zo’n achteraf genomen besluit in het voordeel van de staat om te buigen.

In rov. 3.26 heeft het hof het betoog van de Krimmusea verworpen dat naar Nederlands internationaal privaatrecht wel het bestaan (naar Oekraïens recht) van een recht van operationeel beheer wordt erkend, maar niet de restricties die met betrekking tot de uitoefening daarvan krachtens de Museumwet gelden. De verwerping van dit betoog moet worden gelezen tegen de achtergrond van hetgeen het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen in rov. 3.25.1, namelijk dat tussen partijen niet in geschil is dat de museumstukken behoren tot het Oekraïens Museumfonds en onder het regime vallen van de Museumwet, die strekt tot bescherming van cultureel erfgoed en onder meer voorziet in beperkingen ten aanzien van de uitoefening van (zakelijke) rechten op museumstukken die daartoe behoren. Op basis van deze wet is de Regulation aangenomen die onder meer een regeling inhoudt met betrekking tot de verplaatsing van museumstukken, aldus het hof. Hierop voortbouwend heeft het hof in rov. 3.26 overwogen dat de Krimschatten reeds aan het regime van de Museumwet en de daaruit voortvloeiende beperkingen waren onderworpen toen zij werden overgebracht naar Duitsland en Nederland. Dat art. 41.1 Regulation (force majeure) en Order No. 292 dateren van na de bruikleenovereenkomsten en het overbrengen van de Krimschatten naar Duitsland en Nederland, doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de overweging van het hof in rov. 3.32.3 dat voor de materiële werkingssfeer van de Regulation en het daaraan te verbinden rechtsgevolg niet van belang is dat art. 41 Regulation eerst in 2014 is aangevuld met de thans ingeroepen mogelijkheid tot afgifte van bewaring. In de overwegingen van het hof ligt niet besloten dat de Krimmusea ten tijde van het uitlenen van de Krimschatten al bekend konden zijn geweest met de na en vanwege de afscheiding van de Krim uitgevaardigde Order No. 292, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat sprake is of kan zijn van misbruik van bevoegdheid in strijd met art. 1 EP EVRM en art. 6 EVRM. Art. 1 EP EVRM, in samenhang bezien met art. 6 EVRM, verzet zich tegen ‘any interference by the legislature – other than on compelling grounds of the general interest – with the administration of justice designed to influence the judicial determination of a dispute’.46 In rov. 3.26 heeft het hof vastgesteld dat de Krimschatten reeds waren onderworpen aan het regime van de Museumwet en de daaruit voortvloeiende beperkingen toen de museumstukken werden overgebracht naar Duitsland en Nederland. De daarop gebaseerde regelgeving die door de Krimmusea wordt aangemerkt als een inbreuk op hun recht van operationeel beheer, dateert van vóór de opschorting door het APM van zijn verplichting tot teruggave van de Krimschatten aan de Krimmusea (14 juli 2014) en het aanhangig maken van de onderhavige procedure door de Krimmusea (19 november 2014). Het is de Staat Oekraïne bij incidenteel tussenvonnis van 8 april 2015 toegestaan om in die procedure tussen te komen en eigen vorderingen in te stellen. Het valt dan ook niet in te zien hoe art. 41.1 Regulation en Order No. 292 zijn uitgevaardigd met de bedoeling om de rechterlijke beslissing in een aanhangige procedure over een reeds gerezen geschil in het voordeel van de staat om te buigen met een ‘achteraf’ genomen besluit. Overigens is niet uitgesloten dat de bescherming van cultureel erfgoed dat buiten de invloedssfeer van de staat dreigt te geraken, kwalificeert als een ‘compelling ground of the general interest’, zodat ook om die reden geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De klacht faalt ook om deze reden.

Onderdeel 1.2.1 onder e is gericht tegen rov. 3.32.1 t/m 3.32.3 van het eindarrest. Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd om dezelfde redenen als aangevoerd in de klachten onder a t/m d. Het hof noemt geen enkel inhoudelijk argument tegen het (juridische) betoog van de Krimmusea dat het samenstel van de Museumwet, de Regulation en Order No. 292 geen afbreuk kan doen aan de bescherming naar Oekraïens en EVRM-recht waarop de Krimmusea zich beroepen. Het ontbreken van een relevante en begrijpelijke motivering kan niet worden ‘gecompenseerd’ door het verwijzen naar een zwaarwegend openbaar cultureel belang van Oekraïne, aldus het onderdeel. Ook acht het onderdeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd het door het hof in rov. 3.32.2 – ter onderbouwing van het Oekraïense erfgoedkarakter van de Krimschatten – gehechte belang aan de strikte voorwaarden die door het Ministerie van Cultuur aan de uitleen van de Krimschatten in de exportvergunningen zijn gesteld. Het onderdeel betoogt dat de kernbepaling van de bruikleenovereenkomsten is gelegen in de garantie die het APM aan elk van de Krimmusea moest geven ter zake van de teruggave van de Krimschatten na afloop van de tentoonstelling. Dit klemt te meer nu ook de Krimmusea opkomen voor een zwaarwegend openbaar cultureel belang van de Krimrepubliek en de Krimse bevolking. Dit belang is door het hof genegeerd, aldus het onderdeel.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorafgaande klachten (met name de klacht van onderdeel 1.2.1 onder b), deelt het onderdeel het lot daarvan. Ik wijs er nog op dat het hof in rov. 3.32.1 expliciet heeft verwezen naar hetgeen in rov. 3.25 is overwogen met betrekking tot, kort gezegd, de rechtsgeldigheid van de krachtens de Museumwet vastgestelde Regulation, de op basis daarvan door de Minister van Cultuur gegeven Order No. 292 en het bestaan van een gevaar als in die Order bedoeld. Het hof heeft overwogen dat hetgeen in rov. 3.25 is overwogen mutatis mutandis ook geldt voor de museumstukken afkomstig uit de collecties van Tavrida CM, Kerch HCP en Bakhchisaray HCP. Het is dan ook niet zo dat het hof enig gebrek aan motivering – waarvan overigens geen sprake is – heeft ‘gecompenseerd’ met een verwijzing naar het zwaarwegende openbare belang van de Staat Oekraïne. De klacht deelt hetzelfde lot als de voorgaande klachten, om de redenen zoals hiervoor reeds uiteengezet.

Voor zover het onderdeel is gericht tegen rov. 3.32.2 geldt het volgende. Het hof heeft overwogen dat de betekenis die aan de gelding van het beschermingsregime van de Museumwet en aanverwante regelgeving toekomt onder meer wordt geïllustreerd doordat het het Ministerie van Cultuur van Oekraïne is geweest dat onder strikte voorwaarden, en onder verwijzing naar de ‘Regulations on the Museum Fund of Ukraine’, de exportvergunningen heeft verleend die aan de uitleen aan het APM van de Krimschatten ten grondslag liggen. Hieruit volgt dat het hof met deze overweging niet zozeer het Oekraïense erfgoedkarakter van de Krimschatten heeft willen onderbouwen, maar juist de betekenis die aan de gelding van voornoemd regime toekomt, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Het Oekraïense erfgoedkarakter van de Krimschatten volgt immers reeds uit rov. 3.25.1 en 3.32.1, waarin het hof heeft vastgesteld dat (niet in geschil is dat) de Krimschatten tot het Museumfonds behoren. Het overwogene in rov. 3.32.2 is dan ook niet dragend voor dat oordeel. Het hof heeft ook kennelijk de rol en de betrokkenheid van het Ministerie van Cultuur van Oekraïne en van het Museumfonds willen benadrukken en niet – zoals het onderdeel ten onrechte aanneemt – de voorwaarden waaronder de exportvergunningen zijn verleend. Dat de exportvergunningen een teruggavegarantie bevatten, doet in ieder geval niet af aan hetgeen het hof in rov. 3.32.2 heeft overwogen. De overwegingen van het hof in rov. 3.32.2 zijn dan ook niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat de klacht faalt.

Ook de stelling dat het hof de (openbaar culturele) belangen van de Krimmusea heeft genegeerd, mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.32.3, eerste en laatste volzin, en rov. 3.26, laatste volzin, blijkt dat het hof de belangen van de Krimmusea wel degelijk in aanmerking heeft genomen bij zijn beoordeling, zodat niet kan worden gezegd dat het hof deze heeft genegeerd of daaraan voorbij is gegaan. Voor zover hierover in het onderdeel een klacht kan worden gelezen, faalt deze.

Onderdeel 1.2.2 bevat geen klacht en preludeert op onderdeel 2.

De slotsom is dat onderdeel 1 geheel faalt.

Onderdeel 2 is onder meer gericht tegen rov. 3.32.3. Het onderdeel bevat twee als ‘voorwaardelijk’ aangeduide klachten (onder 2.1.2) en twee subonderdelen (onder 2.2 en onder 2.3).

De ‘voorwaardelijke’ klacht 1 is gericht tegen rov. 3.23-3.27 van het eindarrest, waarin het hof bij zijn oordeel dat de uit de collectie van NP Tauric Chersonesos afkomstige museumstukken moeten worden afgegeven aan de Staat Oekraïne, geen (kenbaar) beroep heeft gedaan op art. 10:7 BW. De klacht is als voorwaardelijk bedoeld in die zin dat voor zover het hof ten aanzien van deze museumstukken bewust geen toepassing heeft willen geven aan art. 10:7 BW, in dat geval geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht valt immers niet in te zien waarom, anders dan bij de museumstukken uit de collecties van de andere drie Krimmusea, de uit de collectie van NP Tauric Chersonesos afkomstige museumstukken aan de Staat Oekraïne moeten worden afgegeven, zonder dat een bijzondere regel van Oekraïens dwingend recht of het bloot eigendomsrecht van de Staat Oekraïne daartoe noopt als prevalerend boven het operationeel beheersrecht van dit museum.

In rov. 3.22-3.32 heeft het hof de vraag behandeld of de Staat Oekraïne een (goederenrechtelijke) aanspraak heeft op afgifte door het APM van de museumstukken op de grond dat deze zijn eigendom zijn en tot zijn cultureel erfgoed behoren. In het arrest wordt een onderscheid gemaakt tussen de aanspraak op de museumstukken uit de collectie van NP Tauric Chersonesos, waarvan niet in geschil is dat de Staat Oekraïne eigenaar is (rov. 3.23-3.27) en de aanspraak op de overige museumstukken, waarvan wél in geschil is aan wie deze in eigendom toebehoren (rov. 3.28-3.32). Ten aanzien van eerstgenoemde museumstukken heeft het hof in rov. 3.26 geoordeeld dat de Staat Oekraïne in de gegeven omstandigheden bevoegd was om de uitoefening van het recht van operationeel beheer door NP Tauric Chersonesos tijdelijk te beperken en van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door de uitvaardiging van Order No. 292. In deze overweging ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat het eigendomsrecht van de Staat Oekraïne op de museumstukken uit de collectie van NP Tauric Chersonesos wordt beheerst door Oekraïens recht en dat Oekraïens recht dus bepaalt welke rechten en bevoegdheden de Staat Oekraïne als eigenaar heeft. Het hof heeft in rov. 3.26 ook – onder verwijzing naar de nadere toelichting in rov. 3.32 waarin art. 10:7 BW is toegepast – overwogen dat het bepaalde in art. 10:127 en 10:130 BW er niet aan in de weg kan staan dat de goederenrechtelijke aanspraken van de Krimmusea op de museumstukken uit de collectie van NP Tauric Chersonesos worden doorkruist door (publiekrechtelijke) aanspraken van de Staat Oekraïne die voortvloeien uit op grond van de Museumwet genomen maatregelen. Uit deze in onderling verband gelezen overwegingen volgt dat het hof de (publiekrechtelijke) Order No. 292 ziet als een voorrangsregel van het Oekraïense recht. Het hof kon daardoor de vraag in hoeverre het bestaan van een recht van operationeel beheer in de weg zou kunnen staan aan een veroordeling tot afgifte van de museumstukken aan de Staat Oekraïne als revindicerende eigenaar in het midden laten (zie rov. 3.24). Daarmee faalt de klacht bij gebrek aan belang. Voor zover de klacht nog de door het hof gegeven uitleg van het Oekraïense recht beoogt te bestrijden, loopt de klacht stuk op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, Wet RO.

De eveneens als ‘voorwaardelijk’ aangeduide klacht 2 is gericht tegen rov. 4.43 van het tussenarrest en betoogt dat voor zover deze overweging zou inhouden dat de vraag of art. 10:7 BW van toepassing is op Order No. 292 in beginsel beantwoord moet worden naar Oekraïens recht, dat oordeel onjuist is. Het (vermeende) dwingendrechtelijke karakter van Order No. 292 moet weliswaar naar Oekraïens recht beoordeeld worden, maar de vraag of alsdan Order no. 292 zich in Nederland als voorrangsregel mag doorzetten, is een vraag van Nederlands recht. Voor zover het hof echter in rov. 4.43 en in het eindarrest bedoeld zou hebben dat het hof de (semi)publiekrechtelijke Order No. 292 – buiten art. 10:7 BW om – direct kan toepassen op grond van de Oekraïnse lex causae, is ook die benadering onjuist. De lex causae-leer geldt niet voor (semi)publiekrechtelijke regels, aldus de klacht.

Het hof heeft in rov. 4.43 van het tussenarrest overwogen dat het al dan niet bestaan en de rechtsgevolgen van de ingeroepen rechten en rechtshandelingen, waaronder Order No. 292, in beginsel beoordeeld dienen te worden naar Oekraïens recht. Kennelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat de vraag of Order No. 292 een (geldige) voorrangsregel is, moet worden beantwoord naar Oekraïens recht. Die zienswijze getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 2.2 zal blijken. Uit rov. 3.32.3 van het eindarrest volgt dat het hof de vraag of Order No. 292 in Nederland als voorrangsregel mag worden doorgezet, heeft beantwoord aan de hand van het Nederlandse IPR, namelijk art. 10:7 BW. Voor zover het middel betoogt dat het hof dat laatste heeft miskend, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klacht betoogt ook dat de benadering van het hof in (kennelijk) rov. 3.23-3.27 van het eindarrest onjuist is, indien het hof zou hebben bedoeld dat Order No. 292 – buiten art. 10:7 BW om – direct kan worden toegepast op grond van de lex causae-leer. Deze leer houdt in dat het door de conflictregel aangewezen recht integraal – inclusief regels van semipubliekrecht – van toepassing is.47 De leer was een reactie op de formele territorialiteitsleer, die inhoudt dat het ruimtelijk geldingsbereik van semipubliekrecht is beperkt tot het grondgebied van de staat die het recht heeft uitgevaardigd. Uiteindelijk is de lex causae-leer verdrongen door de leer van de bijzondere aanknoping, die ook ten grondslag ligt aan art. 10:7 BW. Deze leer houdt in dat semipubliekrechtelijke bepalingen afzonderlijk op hun internationale toepasselijkheid worden beoordeeld.48

Zoals bij de bespreking van voorwaardelijke klacht 1 bleek, heeft het hof – op basis van Oekraïens recht – geoordeeld dat de Staat Oekraïne als eigenaar van de museumstukken uit de collectie van NP Tauric Chersonesos op grond van Oekraïens recht bevoegd was om het recht op operationeel beheer van NP Tauric Chersonesos tijdelijk te beperken door Order No. 292 uit te vaardigen. Hieruit volgt niet dat het hof Order No. 292 zélf als onderdeel van de lex causae heeft toegepast. De klacht faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2.2 bevat verschillende klachten die in de kern betogen dat het hof ten onrechte en/of zonder begrijpelijke althans toereikende motivering het samenstel van ‘het beschermende Museumwetregime’, art. 41.1 Regulation en Order No. 292 als een voorrangsregel in de zin van art. 10:7 BW heeft aangemerkt.

Art. 10:7 BW weerspiegelt de opvatting dat regels van dwingend recht, die mede of uitsluitend strekken ter bescherming van openbare belangen, buiten het bereik van de normale verwijzingsregels vallen. In plaats daarvan zijn zij onderworpen aan een bijzonder conflictenrechtelijk procedé. Voorrangsregels kunnen worden onderverdeeld in voorrangsregels afkomstig: (i) uit het recht van de aangezochte rechter (lex fori), (ii) uit het recht dat de rechtsverhouding in materieel opzicht beheerst (lex causae), of (iii) uit het recht van derde landen (de ‘derdelandsnormen’), te weten uit het recht van een ander met het internationaal geval nauw verbonden land, niet zijnde de lex fori of de lex causae.49

Krachtens art. 10:1 BW laten de bepalingen van Boek 10 BW de werking van voor Nederland bindende internationale en Europeesrechtelijke regelingen onverlet. Dit betekent dat art. 10:7 BW slechts voor toepassing in aanmerking kan komen bij gebreke van een verdrag of EU-verordening. In de bronnenhiërarchie van het IPR heeft de Verordening Rome I50 voorrang boven de gelding van Boek 10 BW. Het hof heeft in de onderhavige zaak art. 10:7 BW toegepast, omdat Order No. 292 en de Regulation als voorrangsregels het (zakelijk) recht van beheer kunnen doorbreken. Het hof heeft de materie gekwalificeerd als een kwestie van goederenrecht, welk onderwerp buiten het materiële toepassingsgebied van Rome I valt. Art. 1 lid 1 Rome I bepaalt immers dat deze verordening van toepassing is ‘op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken’. Een andere benadering zou ook denkbaar zijn geweest. De verplichting tot teruggave op grond van de door Oekraïens recht beheerste bruikleenovereenkomsten wordt immers doorkruist door de (semipubliekrechtelijke) Order No. 292 en de Regulation. De vraag of de Nederlandse rechter aan die regelingen toepassing kan geven, moet in dat geval worden beantwoord aan de hand van art. 9 Rome I. In cassatie is geen klacht gericht tegen de goederenrechtelijke kwalificatie door het hof en de toepassing van art. 10:7 BW.

Art. 10:7 BW is sterk geïnspireerd door art. 9 Rome I, voorheen art. 7 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 1980 (hierna: EVO).51 Het ligt voor de hand om bij de uitleg van art. 10:7 BW aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over deze bepalingen.

Art. 10:7 lid 1 BW geeft een definitie van het begrip ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’, die is overgenomen van art. 9 lid 1 Rome I, waarin aansluiting is gezocht bij de formulering van het HvJEU in het arrest Arblade.52 Uit de definitie volgt dat in ieder geval voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen, ter bescherming van openbare belangen, onder de begripsbepaling vallen.53 In de literatuur wordt ook wel gesproken van semipubliekrechtelijke voorschriften, waarmee voorschriften worden bedoeld die niet zuiver privaatrechtelijk van aard zijn en evenmin zuiver publiekrechtelijk.54 Onder openbare belangen vallen, zo volgt uit art. 10:7 lid 1 BW, onder meer de politieke, sociale of economische organisatie van de staat. Ook het belang bij het behoud van nationaal cultureel erfgoed moet worden beschouwd als een openbaar belang in de zin van dit artikel.55

In art. 10:7 lid 2 BW zijn de voorrangsregels uit de lex fori geregeld. Art. 10:7 lid 3 BW heeft betrekking op zowel voorrangsregels uit de lex causae als derdelandsnormen; beide moeten worden beschouwd als ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht van een vreemde staat’ in de zin van die bepaling.56

Ten aanzien van de werking van art. 10:7 lid 3 BW kunnen twee fasen worden onderscheiden.57 In de eerste fase moet de Nederlandse rechter nagaan of de desbetreffende regel van vreemd recht in het land van herkomst van die regel de status van voorrangsregel heeft en zo ja, of hij in het onderhavige geval toepassing pretendeert. In dit verband wordt ook wel gesproken van de ‘identificatie-toets’.58 De geldingspretentie van de voorrangsregel volgt uit de bij die regel behorende ‘scope rule’, die door de wetgever kan zijn opgesteld, maar ook kan worden afgeleid uit de aard en de strekking van het voorschrift.59 Vervolgens – in de tweede fase – moet de rechter beslissen of hij gevolgen toekent aan de geldingspretentie van de buitenlandse voorrangsregel.60 Deze tweede fase komt aan de orde bij de bespreking van onderdeel 2.3.

Uit de rechtspraak van het HvJEU in het kader van art. 7 EVO en art. 9 Rome I volgt dat het begrip ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ strikt moet worden uitgelegd. In het arrest Unamar heeft het HvJEU overwogen dat de rechter, bij zijn beoordeling van de vraag of sprake is van een bepaling van bijzonder dwingend recht, uit de precieze bewoordingen van de bepaling, de algemene opzet en alle omstandigheden waarin de bepaling is vastgesteld, dient af te leiden of de wetgever de bepaling heeft vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken staat fundamenteel is.61

Bij de beoordeling door de rechter of een regel van vreemd recht als voorrangsregel moet worden aangemerkt die in een concreet geval gelding pretendeert, is de intentie van de buitenlandse wetgever dus leidend. Deze intentie kan onder meer worden afgeleid uit de aard en strekking van de bepaling.

In elk geval is niet vereist dat de regel afkomstig is van de formele wetgever. Zo was één van de bekendste Nederlandse voorrangsregels, (het inmiddels vervallen) art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA)65, niet neergelegd in een wet in formele zin: het BBA werd op 5 oktober 1945 als noodbesluit van de Kroon ingevoerd om de arbeidsverhoudingen na de Duitse bezetting te reguleren.66 Evenmin moet het begrip ‘bepaling van bijzonder dwingend recht’ zo worden opgevat dat hieronder slechts bepalingen vallen die zijn vervat in een wet in materiële zin. Niet is uitgesloten dat een verbindende (maat)regel die niet is opgenomen in een wet in formele of materiële zin, maar wél is uitgevaardigd op basis van een bevoegdheid die een wettelijke grondslag heeft, kan kwalificeren als voorrangsregel. Zoals gezegd, is voor deze kwalificatie bepalend of de wetgever (of regelgever) de intentie heeft gehad om aan de regel het karakter van een voorrangsregel te geven vanwege de politieke, sociale of economische belangen die met de bepaling gemoeid gaan.

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar onderdeel 2.2, dat uiteenvalt in zeven subonderdelen (a t/m g).

Onderdeel 2.2 onder a betoogt, in de kern genomen, dat Order No. 292 niet als voorrangsregel kan worden aangemerkt omdat de Order naar Oekraïens recht onverbindend is.

De klacht bouwt voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 2.2 onder b is gericht tegen de kwalificatie door het hof van het samenstel achter Order No. 292 als voorrangsregel. Gesteld wordt dat deze kwalificatie onjuist is, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat uit de tekst van deze Order niet blijkt dat de vier Krimmusea zelf als geadresseerden ervan moeten worden aangemerkt. Immers, § 1 houdt slechts een verklaring (geen ‘order’) in inzake een gevaar voor verlies van de museumobjecten. Weliswaar houdt § 2 een 'order' in tot het overbrengen van de Krimschatten naar het National Museum of History of Ukraine te Kiev, maar die ‘order’ legt aan de Krimmusea zelf geen (kenbare) verplichting tot zodanig handelen op, overigens net zomin als aan het APM. De enige concrete 'orders' richten zich in § 3 tot het museum te Kiev (om de objecten te ontvangen en bewaren) en in § 4 tot de First Deputy Minister van Cultuur (om op de uitvoering van Order No. 292 toe te zien), aldus het onderdeel.

Het hof heeft aldus uit het doel en de strekking van de Museumwet en de daarop gebaseerde maatregelen afgeleid dat naar Oekraïens recht sprake is van een voorrangsregel, die in het onderhavige geval toepassing pretendeert. Hieruit volgt dat het hof de zienswijze van het Oekraïense recht leidend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een voorrangsregel. Dit getuigt, gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Meer in het bijzonder behoefde het hof, anders dan het onderdeel betoogt, voor de kwalificatie als voorrangsregel van de Museumwet en de daarop gebaseerde maatregelen niet vast te stellen of (het samenstel achter) Order No. 292 de Krimmusea zélf adresseerde. De klacht faalt daarom.

Onderdeel 2.2.1 onder c is eveneens gericht tegen de kwalificatie door het hof van Order No. 292 als een voorrangsregel die verbindend is voor alle Krimmusea. Volgens het onderdeel is het hof daarbij niet ingegaan op de essentiële stelling van de Krimmusea dat een dergelijke ‘order’ hen, met uitzondering van NP Tauric Chersonesos, reeds daarom niet verbindt, omdat zij niet vallen onder het gezag van het Oekraïense Ministerie van Cultuur maar onder het gezag van het Ministerie van Cultuur van de Krimrepubliek.

Het hof heeft in rov. 3.32.3 overwogen dat de museumstukken deel uitmaken van het cultureel erfgoed van Oekraïne en dat het cultureel belang bij het behoud van de museumstukken als zwaarwegend openbaar belang van de Staat Oekraïne moet worden beschouwd. Het is om die reden dat aan het regime van de Museumwet met de daarop gebaseerde Regulation en Order No. 292 gevolg moet worden toegekend en dit samenstel als voorrangsregel moet worden beschouwd. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarom.

Onderdeel 2.2.1 onder d betoogt dat het hof bij zijn vragen in rov. 4.44.3 van het tussenarrest en vervolgens in het eindarrest bij zijn kwalificatie van het samenstel achter Order No. 292 als voorrangsregel, ten onrechte niet of ontoereikend heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van de Krimmusea dat de Staat Oekraïne bij zijn appelpleitnota van 11 maart 2019 heeft erkend (in de zin van artikel 154 Rv) dat Order No. 292 geen externe werking heeft, geen algemeen verbindend voorschrift en geen beschikking is, maar slechts een interne instructie van de Oekraïense Minister van Cultuur aan (beweerdelijk) onder zijn gezag staande instellingen en/of ambtenaren. Ook al eist artikel 10:7 BW welllicht niet per se een formeelwettelijke regel, uit de wettelijke omschrijving ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ moet in elk geval worden afgeleid dat een niet extern werkende ambtelijke instructie niet in aanmerking komt voor de kwalificatie van voorrangsregel, aldus het onderdeel.

Het hof is in de slotalinea van rov. 3.32.3 ingegaan op het betoog van de Krimmusea dat het feit dat Order No. 292 geen externe werking heeft eraan in de weg staat dat aan het hier besproken beschermende regime, waarvan deze maatregel een constitutief element is, voorrang wordt toegekend. Het hof heeft dit betoog verworpen en daarbij overwogen dat het Nederlandse IPR geen nadere regels stelt aan de reikwijdte van de ingeroepen voorrangsregel. Daarmee heeft het hof, anders dan het middel betoogt, wél gerespondeerd op de stelling van de Krimmusea dat Order No. 292 geen externe werking heeft. In zoverre faalt de klacht.

Ik merk ten overvloede nog op dat de stelling van de Krimmusea dat Order No. 292 geen externe werking heeft, naar mijn mening niet als essentieel kan worden beschouwd. Van het passeren van een essentiële stelling is sprake indien de feitenrechter heeft nagelaten een stelling van een van de partijen te behandelen die, indien juist, waarschijnlijk tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering zou hebben geleid.67 Voor zover de stelling al juist is, staat zij er niet aan in de weg dat Order No. 292 (in combinatie met de Museumwet en de Regulation) als voorrangsregel wordt aangemerkt. Voor de kwalificatie van een voorschrift als voorrangsregel is immers de zienswijze van het land van herkomst bepalend. Zoals bij de bespreking van de klacht onder b bleek, heeft het hof dat laatste niet miskend.

Voor zover het onderdeel nog betoogt dat het hof heeft miskend dat Order No. 292 als een niet extern werkende ambtelijke instructie, niet in aanmerking komt voor de kwalificatie van voorrangsregel, faalt deze klacht, nu het hof niet louter Order No. 292, maar het samenstel van de Museumwet, art. 41 van de Regulation en Order No. 292 als voorrangsregel heeft aangemerkt.

Onderdeel 2.2.1 onder e betoogt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, aan het slot van eindarrest rov. 3.32.3 een – in het licht van artikel 24 en 149 Rv ontoelaatbare – feitelijke aanvulling of clausulering van de bij klacht onder d bedoelde erkenning van de Staat Oekraïne heeft gegeven door middel van het (hier onderstreepte) woordje ‘geen (verdere) externe werking’. Onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is ook de overweging dat ‘het Nederlandse IPR geen nadere regels stelt aan de reikwijdte van de ingeroepen voorrangsregel’. Immers, de Staat Oekraïne heeft erkend dat Order No. 292 géén externe werking heeft, terwijl een voorrangsregel in elk geval een verdere reikwijdte moet hebben dan een louter intern werkend politiek of ambtelijk bevel aan een of meer ondergeschikte ambtenaren of entiteiten, aldus het onderdeel.

In rov. 3.32.3 heeft het hof het betoog van de Krimmusea verworpen dat Order No. 292 slechts is gericht op het veiligstellen van de onderhavige museumstukken en geen (verdere) externe werking heeft. Kennelijk heeft het hof gemeend dat het feit dat Order No. 292, zoals uit de tekst ervan blijkt, specifiek is gericht op het veiligstellen van museumstukken die zich in Nederland bevinden, een vorm van externe (in de betekenis van extraterritoriale) werking impliceert. In het licht hiervan valt niet in te zien dat het hof met het woord ‘verdere’ een ontoelaatbare feitelijke aanvulling of clausulering heeft gegeven. De klacht faalt.

Met de overweging dat het Nederlandse IPR geen nadere regels stelt aan de reikwijdte van de ingeroepen voorrangsregel, heeft het hof kennelijk bedoeld dat de vraag of sprake is van een voorrangsregel die gelding pretendeert niet moet worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse IPR. Zoals hierboven reeds bleek, getuigt deze zienswijze niet van een onjuiste rechtsopvatting: de geldingspretentie van een vreemde voorrangsregel moet worden vastgesteld aan de hand van de tot die regel behorende geschreven of ongeschreven ‘scope rule’. Ook deze klacht faalt.

Onderdeel 2.2.1 onder f betoogt dat het hof ten onrechte en/of zonder begrijpelijke, althans toereikende motivering, niet kenbaar heeft gerespondeerd op het procedurele argument van de Krimmusea dat het beroep van de Staat Oekraïne op art. 10:7 BW bij zijn memorie van antwoord (en appelpleitnota van 11 maart 2019) nog beperkt was tot Order No. 292 en dat dit beroep pas voor het eerst bij zijn akte van 7 januari 2020 is uitgebreid tot de Regulation, derhalve tardief en in strijd met de twee-conclusieregel. De Staat Oekraïne heeft zijn beroep op art. 10:7 BW bovendien nimmer uitgebreid tot (het regime van de) Museumwet. Volgens het onderdeel is daarom rov. 3.1 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat niet in strijd is gehandeld met de twee-conclusieregel, onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Met het slagen van de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de museumstukken op grond van het UNESCO-verdrag 1970 en de Erfgoedwet terug moeten naar de Staat Oekraïne, moest het hof de andere rechtsgrond die de Staat Oekraïne aan zijn vordering tot teruggave ten grondslag heeft gelegd, namelijk zijn gestelde eigendomsrecht, alsnog en in volle omvang beoordelen. De Staat Oekraïne heeft deze grondslag in hoger beroep niet gewijzigd. Het geschilpunt of de vordering tot afgifte moet worden toegewezen gelet op het door de Staat Oekraïne gestelde eigendomsrecht en het door de Krimmusea gestelde recht op operationeel beheer, bevond zich aldus binnen het door de grieven ontsloten gebied.

Binnen het door de grieven ontsloten gebied rust op de appelrechter op grond van art. 10:2 BW de verplichting om de conflictregels en het door de conflictregels aangewezen buitenlands recht ambtshalve toe te passen. De appelrechter is dus niet gebonden aan de standpunten van partijen, maar mag partijen wel vragen inlichtingen over de inhoud van het buitenlandse recht te verstrekken.68 Aangenomen moet worden dat de verplichting tot ambtshalve toepassing uit art. 10:2 BW ook meebrengt dat de rechter nagaat of het buitenlandse recht een bepaling bevat die als voorrangsregel in de zin van art. 10:7 BW is te kwalificeren en die ingrijpt in de privaatrechtelijke rechtsverhouding die in geding is.69

In de zaak die aan de orde is, moest het hof dus, zo nodig ambtshalve, onderzoeken of aan de Regulation en/of de Museumwet als (onderdeel van een) voorrangsregel gevolg moet worden toegekend. Het hof mocht zich daarbij ook baseren op de informatie uit de akte van 7 januari 2020 die de Staat Oekraïne heeft genomen naar aanleiding van het tussenarrest, waarin het hof partijen verschillende vragen over de inhoud van het Oekraïense recht heeft voorgelegd en partijen in de gelegenheid heeft gesteld om hierover bij akte nader inlichtingen te verstrekken. Of en zo ja, in welke fase van de procedure de Staat Oekraïne een beroep heeft gedaan op de Regulation en/of de Museumwet als zijnde (onderdeel van een) voorrangsregel, doet niet ter zake, nu in procesrechtelijke zin sprake is van een rechtsgrond en niet van een grief. De twee-conclusieregel is dus niet in het geding, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 2.2.1 onder g is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.1 van het eindarrest dat de Staat Oekraïne (i) niet in strijd met de twee-conclusieregel heeft gehandeld en (ii) art. 21 Rv niet op zodanige wijze heeft geschonden dat er aanleiding bestaat daaraan consequenties te verbinden. De klacht betoogt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Uit het aan de procesinleiding gehechte schema blijkt volgens het onderdeel dat de Staat Oekraïne, ook na zijn memorie van antwoord, verschillende onderling onverenigbare standpunten heeft ingenomen ter onderbouwing van zijn vorderingen. Het onderdeel stelt dat het hof de door de Staat Oekraïne na zijn memorie van antwoord ingenomen standpunten, voor zover deze geen ‘erkenning’ opleveren, als tardief buiten beschouwing had moeten laten. Ontoelaatbare discrepanties hadden tot toepassing van art. 21 Rv moeten leiden. Vervolgens zet het onderdeel uiteen ten aanzien van welke punten de Staat Oekraïne volgens de Krimmusea inconsistente standpunten heeft gepresenteerd.

De klacht die gericht is tegen het oordeel van het hof dat de twee-conclusieregel niet is geschonden, bouwt voort op de klacht van onderdeel 2.2.1 onder f en deelt het lot daarvan.

Ten aanzien van de klacht dat het hof art. 21 Rv had moeten toepassen vanwege ontoelaatbare discrepanties in de standpunten van de Staat Oekraïne, merk ik het volgende op. Art. 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Of partijen aan de verplichting van art. 21 Rv hebben voldaan, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.70 Het staat de rechter vrij om aan het niet voldoen aan de in art. 21 Rv bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht.71 In cassatie kan daarom niet worden geklaagd dat het hof aan de proceshouding van de Staat Oekraïne geen consequenties heeft verbonden. Daarmee faalt de klacht.

Onderdeel 2.3 klaagt, in de kern genomen, over de toepassing van het hof van de gevolgentoets die wordt voorgeschreven door art. 10:7 lid 3 BW. Het onderdeel betoogt dat het hof deze gevolgentoets heeft geschonden door geen enkele inhoudelijke motivering te geven waarom het nationale Oekraïense erfgoedbelang mag en moet prevaleren boven de door de Krimmusea ingeroepen regionale, archeologische en museale belangen bij de teruggave van de museumstukken. Laatstbedoelde belangen hadden kennelijk en kenbaar in het kader van de gevolgentoets moeten zijn meegewogen, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 4.43 van het tussenarrest overwogen dat het al dan niet bestaan en de rechtsgevolgen van de ingeroepen rechten en rechtshandelingen (de bruikleenovereenkomsten, het eigendom, het recht van operationeel beheer en Order No. 292) in beginsel beoordeeld dienen te worden naar het recht van Oekraïne. Hieruit volgt dat het hof Order No. 292 en de regelgeving waarop deze Order is gebaseerd, heeft beschouwd als een voorrangsregel behorende tot de lex causae.

Het feit dat een voorrangsregel afkomstig is uit de lex causae, betekent dus niet dat deze regel per definitie door de rechter wordt toegepast. De rechter zal de vraag of hij gevolgen kan toekennen aan voorrangsregels van de lex causae moeten beantwoorden aan de hand van art. 10:7 lid 3 BW. Bij de toepassing van deze bepaling kunnen, zoals hierboven bleek, twee fasen worden onderscheiden. Indien de rechter heeft vastgesteld dat de regel in kwestie volgens het recht van herkomst de status van voorrangsregel heeft en in het voorliggende geval toepassing pretendeert, moet de rechter vervolgens beslissen of hij gevolgen toekent aan de geldingspretentie van de buitenlandse voorrangsregel. Uit de bewoordingen van art. 10:7 lid 3 BW volgt dat de rechter moet onderzoeken (i) of sprake is van een nauwe band tussen de casus en de staat die de voorrangsregel heeft uitgevaardigd, (ii) of de toepassing van de voorrangsregel gezien zijn aard en strekking gerechtvaardigd is, en (iii) wat de gevolgen zijn van de toepassing of de niet-toepassing van de regel (hierna ook: de gevolgentoets).

De nauwe band-toets ziet op de vraag of het feitencomplex objectief gezien voldoende nauw is verbonden met de staat die de voorrangsregel heeft uitgevaardigd.74 Het criterium verhindert dat de Nederlandse rechter gevolgen toekent aan een buitenlandse voorrangsregel met een excessieve geldingspretentie.75

De rechter dient kenbaar in zijn oordeelsvorming te betrekken of de toepassing van de voorrangsregel gerechtvaardigd wordt door zijn aard en strekking.76 In de literatuur worden in dit verband drie deelvragen onderscheiden: (i) welk belang wordt door de voorrangsregel gediend?; (ii) is dat belang vanuit Nederlands perspectief beschermenswaardig?; (iii) is het belang voldoende zwaarwegend om de gewone methode van het verwijzingsresultaat te doorbreken?77 Asser/Vonken spreekt van de ‘gedeelde waarden-toets’, die inhoudt dat de rechter toetst of de gewichtige publieke en beschermende private belangen die aan de vreemde voorrangsregel ten grondslag liggen hetzij in overeenstemming zijn met de rechtsopvattingen van de forumstaat, hetzij een algemeen aanvaard internationaal belang dienen, hetzij een belang dienen dat de forumstaat kan delen.78

De gevolgentoets brengt in elk geval mee dat de rechter onderzoekt of met de toepassing van de buitenlandse voorrangsregel daadwerkelijk het belang achter die regel wordt gediend. Komt de rechter tot het oordeel dat de niet-toepassing van de regel geen of nauwelijks schade zal toebrengen aan het doel achter de regel, dan zal hij de buitenlandse voorrangsregel niet toepassen.81 De vraag rijst of de gevolgentoets méér behelst. Moet de rechter ook overgaan tot een afweging van andere belangen die bij de toepassing en de niet-toepassing van de regel betrokken zijn?82 En zo ja, welke belangen moeten in de afweging worden betrokken? Dient de rechter bijvoorbeeld rekening te houden met een individueel belang van een partij, zoals een mogelijke oplegging van een strafrechtelijke sanctie bij overtreding van de voorrangsregel?83

De feitenrechter dient bij zijn beslissing of hij in een concreet geval gevolg kan toekennen aan derdelandsnormen dus een afweging te maken tussen enerzijds de belangen die gediend worden door toepassing te geven aan de buitenlandse voorrangsregel en anderzijds de belangen die worden gediend door toepassing te geven aan de lex causae. Het gaat dus om de belangen die de staten bij het uitvaardigen van de desbetreffende regelgeving (resp. de regels van de lex causae en de voorrangsregel) op het oog hebben gehad85 en niet om de individuele belangen of verwachtingen van partijen ten aanzien van de toepassing of niet-toepassing van de regel in het concrete geval.86 Uit de laatste zinsnede van de aangehaalde rechtsoverweging blijkt dat het op de rechtsverhouding toepasselijke recht ook van invloed is op de belangenafweging.

Hoewel ik zou menen dat een voorrangsregel van de lex causae wel degelijk het normale verwijzingsresultaat kan doorkruisen88, is de toepassing van een voorrangsregel van de lex causae inderdaad minder bezwaarlijk dan de toepassing van een derdelandsnorm. Maakt de voorrangsregel deel uit van de lex causae, zoals in de zaak die in cassatie aan de orde is, dan zijn alle regels uitgevaardigd door dezelfde staat en kan moeilijk worden gesproken van conflicterende statelijke belangen. Voor zover de regels verschillende belangen dienen, zal rekening moeten worden gehouden met het (semi)publiekrechtelijke belang dat gemoeid gaat met de toepassing van de voorrangsregel. De staat zal immers meer belang hechten aan de toepassing van zijn (semi)publiekrechtelijke voorschriften die in het concrete geval gelding pretenderen, dan aan de toepassing van zijn privaatrechtelijke regels.89 Bij voorrangsregels van de lex causae kan daarom worden volstaan met een minder stringent toetsingskader dan voor toepassing van derdelandsnormen.

Gelet op het voorgaande zie ik bij voorrangsregels van de lex causae geen ruimte voor het maken van een belangenafweging. Dat de rechter zo’n afweging zou moeten maken, volgt niet uit de tekst van art. 10:7 lid 3 BW, noch uit de wetsgeschiedenis. De gevolgentoets kan worden beperkt tot de vraag of de toepassing van de voorrangsregel van de lex causae tot gevolg heeft dat het (naar Nederlandse maatstaven beschermenswaardige) belang dat de voorrangsregel beoogt te dienen, in het voorliggende geval ook daadwerkelijk wordt gediend.

Ik keer terug naar het onderdeel. Uit rov. 3.32.3 volgt dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen de belangen die de Staat Oekraïne door middel van de Museumwet en de daarop gebaseerde maatregelen (de Regulation en Order No. 292) beoogt te beschermen, namelijk de bescherming en het behoud/in tact laten van zijn nationaal cultureel erfgoed. Het hof heeft overwogen dat deze belangen geacht moeten worden zwaarder te wegen dan die van de Krimmusea, ook als het belang van het bijeenhouden van de collecties wordt meegewogen. In de kern genomen betoogt het onderdeel dat het hof ook de andere, door de Krimmusea gestelde belangen, in het bijzonder de regionale, archeologische en museale belangen bij de teruggave van de museumstukken aan de Krimmusea, kenbaar in zijn belangenafweging had moeten betrekken. Het onderdeel gaat er daarmee vanuit dat de feitenrechter in het kader van de gevolgentoets van art. 10:7 lid 3 BW ten aanzien van voorrangsregels die behoren tot de lex causae een belangenafweging moet maken waarin hij alle door partijen gestelde belangen bij de toepassing en de niet-toepassing van de voorrangsregel kenbaar betrekt. In het licht van hetgeen ik hierboven over de gevolgentoets heb opgemerkt, gaat het onderdeel hiermee uit van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het faalt.

De slotsom is dat onderdeel 2 geheel faalt.

Onderdeel 3 bevat een algemene ‘veegklacht’ en behoeft, gelet op het falen van de onderdelen 1 en 2, geen bespreking.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt.

Het incidenteel cassatieberoep van de Staat Oekraïne is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Nu geen van de klachten van het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld. Het incidentele cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking.

Art. 6.3 Erfgoedwet strekt tot implementatie van het UNESCO-verdrag 1970. Het verdrag leent zich niet voor rechtstreekse werking en is in Nederland op 1 juli 2009 geïmplementeerd in onder meer de Uitvoeringswet UNESCO-verdrag 1970.90 Per 1 juli 2016 is deze Uitvoeringswet, tezamen met een aantal andere wetten, geïntegreerd in de Erfgoedwet. Nederland en Oekraïne zijn, zoals in voetnoot 1 van deze conclusie reeds is vermeld, beide partij bij het UNESCO-verdrag.

De vraag is of art. 6.3, aanhef en onder a, Erfgoedwet ook van toepassing is in deze zaak, waarin de museumstukken op dit moment zonder geldige exportvergunning in Nederland verblijven, terwijl zij aanvankelijk rechtmatig (mét exportvergunning) buiten het grondgebied van de Staat Oekraïne zijn gebracht. Voor het antwoord op deze vraag komt het aan op de interpretatie van art. 6.3 Erfgoedwet. Nu art. 6.3 Erfgoedwet strekt tot implementatie van het UNESCO-verdrag, moet deze bepaling worden uitgelegd in het licht van dat verdrag.91 Zowel de rechtbank als het hof hebben met juistheid vastgesteld dat het verdrag dient te worden uitgelegd aan de hand van de uitlegmaatstaf van art. 31 en 32 van het Weens Verdragenverdrag92 (hierna: WVV). De uitleg dient dus plaats te vinden overeenkomstig de betekenis die de bewoordingen van het UNESCO-verdrag in het normale spraakgebruik hebben, met inachtneming van hun context en in het licht van het voorwerp en doel van het UNESCO-Verdrag.93 De rechtbank heeft hieraan toegevoegd dat behalve met de context, waar mogelijk ook rekening moet worden gehouden met de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden en de wordingsgeschiedenis en dat bij de uitleg van een verdragsbepaling aan de hand van art. 31 en 32 WVV de bewoordingen van een verdragsbepaling in beginsel zodanig moeten worden uitgelegd dat die bepaling een redelijke zin heeft, en dus niet op een wijze die de bepaling zinledig doet zijn.94

De rechtbank heeft gekozen voor een ruime uitleg van het UNESCO-verdrag en, in het kielzog daarvan, van art. 6.3, aanhef en onder a, Erfgoedwet. De rechtbank heeft overwogen dat deze regelingen zo moeten worden uitgelegd dat zij ook van toepassing zijn in dit geval, waarin de museumstukken ooit rechtmatig zijn ingevoerd, maar nu zonder geldige exportvergunning in Nederland verblijven.95 Volgens de rechtbank is het doel van het UNESCO-verdrag het behouden van het culturele erfgoed voor – en zo nodig terugbrengen naar – het land van herkomst. Aan dit doel zou geen recht worden gedaan als wordt vastgehouden aan de letterlijke tekst van art. 6.3 Erfgoedwet en een strikte uitleg van het UNESCO-verdrag. Voor deze ruime uitleg heeft de rechtbank ook steun gevonden in het ook door de wetgever als gezaghebbend aangemerkte commentaar van Patrick O’Keefe op het UNESCO-verdrag96, waarin wordt bepleit om aan de bepalingen van het verdrag, in overeenstemming met art. 31 WVV, zoveel mogelijk betekenis te geven (rov. 4.12). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in de Memorie van Toelichting op de Uitvoeringswet is vermeld dat bij de implementatie van het UNESCO-verdrag mede gebruik zal worden gemaakt van de goede elementen van het (niet door Nederland geratificeerde) Unidroit-verdrag97 en dat zal worden aangesloten bij de Richtlijn Cultuurgoederen.98 In deze beide instrumenten wordt onder ‘onrechtmatige uitvoer’ mede verstaan het niet terugzenden van een rechtmatige tijdelijke zending na het verstrijken van de termijn in de exportvergunning (rov. 4.13-4.14). De rechtbank heeft ook gewezen op de omstandigheid dat volgens het recht van de Staat Oekraïne cultuurgoederen die niet na het verstrijken van de in de exportvergunningen genoemde termijn zijn teruggekeerd naar Oekraïne, worden beschouwd als onrechtmatig uitgevoerd. De rechtbank heeft overwogen dat in het geval dat volgens het recht van de Staat Oekraïne de Krimschatten onrechtmatig in Nederland verblijven, dat ook voor de Nederlandse rechter het uitgangspunt moet zijn voor de toepassing van het UNESCO-verdrag (rov. 4.15).

Het hof heeft daarentegen in het bestreden eindarrest geopteerd voor een enge interpretatie en overwogen dat het begrip ‘onrechtmatige uitvoer’ uitsluitend betrekking heeft op het moment waarop de museumstukken de verdragsstaat verlaten en niet mede op de daarop aansluitende periode dat de objecten zich buiten dat grondgebied bevinden. Op grond van deze enge interpretatie heeft het hof geoordeeld dat art. 6.3 Erfgoedwet in deze zaak niet van toepassing is (rov. 3.4-3.18). Het hof heeft de betekenis van ‘uitvoer’ in het normale spraakgebruik doorslaggevend geacht en geoordeeld dat het doel van het UNESCO-verdrag geen aanleiding geeft tot de ruime uitleg die het rechtbank heeft gehanteerd (rov. 3.7.1; 3.8.2).

De argumenten die de rechtbank naar voren heeft gebracht, komen mij overtuigend voor. De uitleg van het hof is naar mijn mening te eng en uitsluitend gebaseerd op de betekenis van het begrip ‘uitvoer’ in het normale spraakgebruik. Met de rechtbank ben ik van mening dat het geven van een ruime betekenis aan het begrip ‘onrechtmatige uitvoer’ strookt met het doel van het UNESCO-verdrag. De door de rechtbank voorgestane uitleg heeft immers tot gevolg dat de Staat Oekraïne in dit geval teruggave kan vorderen op grond van art. 6.7 Erfgoedwet en art. 1011a Rv, waarmee de Staat Oekraïne kan bewerkstelligen dat de Krimschatten voor hem worden behouden. De ruime uitleg van het begrip ‘onrechtmatige uitvoer’ sluit tevens aan bij de bedoeling van de wetgever om binnen de grenzen van art. 31 WVV zoveel mogelijk betekenis aan de verdragsbepalingen toe te kennen.99