Uitspraken

Om hun kinderwens te realiseren, hebben de belanghebbende en zijn partner in 2016 in de Verenigde Staten meegedaan aan het unlimited single or multiple embryo live birth plan, een commercieel eiceldonatie- en draagmoederschapprogramma. Een gedoneerde eicel werd met spermacellen van de belanghebbende in vitro samengesmolten tot een embryo dat in de baarmoeder van de draagmoeder werd geplaatst. Aldus is in 2018 belanghebbendes dochter geboren, die geadopteerd is door zijn partner. De belanghebbende heeft in totaal $ 167.000 betaald voor deelname aan het programma en reis- en verblijfkosten. Van dit bedrag heeft hij de kosten van de in vitro fertilisatie (ivf) ad € 38.077 als specifieke zorgkosten (art. 6.17(1)(a) Wet IB 2001) in aftrek gebracht in zijn aangifte IB/PVV. Dat bedrag omvat de volgende kosten van (voorbereiding van) de ivf-behandeling:

- Onderzoeken, reinigen en wassen van belanghebbendes sperma $ 8.290

- Bevruchting eicellen met belanghebbendes sperma van belanghebbende $ 25.900

- Screenen en testen van de verkregen embryo’s $ 6.000

De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd omdat de kosten haars inziens niet onder art. 6.17(1)(a) Wet IB 2001 vallen; zij zijn niet gemaakt wegens ziekte of invaliditeit van de belanghebbende of zijn partner. Belanghebbendes bezwaar daartegen is door de Inspecteur ongegrond verklaard. Daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank Gelderland omdat hij aftrekweigering in strijd acht met het nationaalrechtelijke gelijkheidsbeginsel dan wel wegens onverenigbaarheid van art. 6.17(1)(a) Wet IB 2001 met het discriminatieverbod in (Protocol 12 bij) het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

De Rechtbank Gelderland 1

De Rechtbank constateerde op die basis een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen:

“5.7. De rechtbank is van oordeel dat de situatie van eiser en zijn partner vergelijkbaar is met de situatie van stellen en vrouwen die door onvruchtbaarheid in de onmogelijkheid verkeren om op een natuurlijke wijze een kind te krijgen en die een ivf-behandeling ondergaan om hun kinderwens te realiseren. Deze groepen worden immers, net als eiser, geconfronteerd met grotere uitgaven dan stellen en vrouwen die op een natuurlijke wijze zwanger kunnen raken, zodat sprake is van buitengewone uitgaven die hun draagkracht aantasten. De situatie van eiser en zijn partner verschilt weliswaar van de genoemde groepen, omdat eiser noch zijn partner onvruchtbaar zijn, maar de rechtbank ziet geen relevant verschil in het gegeven dat een vrouw vanwege onvruchtbaarheid, van zichzelf of haar partner, niet zwanger kan worden, met het gegeven dat twee personen van het mannelijke geslacht nooit op een natuurlijke wijze een kind kunnen krijgen. De situatie van eiser en zijn partner verschilt daarbij wel in relevant opzicht van stellen en vrouwen die om niet-medische redenen kiezen voor een ivf-behandeling en draagmoederschap, aangezien deze groepen de keuze hebben om op natuurlijke wijze zwanger te worden. Eiser en zijn partner hebben die keuze niet.

De Rechtbank zag geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de door haar geconstateerde ongelijke behandeling:

“5.9. De rechtbank is van oordeel dat voor het gemaakte onderscheid geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikelen 6.16 en 6.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 en diens voorgangers artikel 46, derde lid, van de Wet IB 1964 en het Besluit inkomstenbelasting 1941, volgt namelijk niet dat de wetgever heeft onderkend dat de aftrekfaciliteit leidt tot een ongelijke behandeling van homoseksuele mannen. Los daarvan, ziet de rechtbank geen redenen die de ongelijke behandeling zouden kunnen rechtvaardigen. Daar komt bij dat sprake is van onderscheid naar persoonskenmerken, namelijk naar geslacht en seksuele voorkeur, waarbij eiser en zijn partner behoren tot een kwetsbare groep die in het verleden is gediscrimineerd. Het belang van eiser om fiscaal gelijk behandeld te worden met andere belastingplichtigen dient dan ook zeer zwaar te wegen.”

Volgens Dijkstra (NTFR 2021/2718) heeft de Rechtbank een verkeerde vergelijkings-maatstaf gebruikt:

“Als men de redenering van de rechtbank volgt, is deze op zichzelf logisch en consistent. Maar op de vergelijkingsmaatstaf die de rechtbank aanlegt, is wel kritiek mogelijk: waarom worden belanghebbende en zijn partner, beiden niet onvruchtbaar, toch tamelijk arbitrair in mijn ogen, vergeleken met onvruchtbare stellen of vrouwen? Kan men niet evengoed beargumenteren dat men belanghebbende en zijn partner zou moeten vergelijken met niet onvruchtbare stellen of vrouwen? Wanneer deze laatste groep voor ivf-behandeling kiest, ontbreekt eveneens ziekte of handicap en zijn de kosten voor een ivf-behandeling immers ook niet aftrekbaar.”

In een artikel in NTFR 2021/29713 voegt Dijkstra daar het volgende aan toe:

“de rechtbank oordeelt mijns inziens aan de hand van een verkeerde vergelijkingsmaatstaf dat sprake is van ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De rechtbank gaat daarbij uit van ongewenste kinderloosheid als maatstaf. Door die keuze kan de rechtbank concluderen dat sprake is van discriminatie. Maar volgens mij zou niet de kinderwens ten grondslag moeten liggen aan een vergelijkingsmaatstaf, maar (on)vruchtbaarheid. Alsdan is geen sprake van verboden discriminatie, maar van een wellicht tragische aanvaarding van de onontkoombare biologische verschillen tussen mannen en vrouwen.”

Ook Thomas (NLF 2021/1580) betwijfelt de juistheid van de vergelijkingsmaatstaf van de Rechtbank:

‘De Rechtbank vergelijkt de situatie van belanghebbende en zijn partner – een homostel – met de situatie van stellen en vrouwen die door onvruchtbaarheid in de onmogelijkheid verkeren om op een natuurlijke wijze een kind te krijgen en die een ivf-behandeling ondergaan om hun kinderwens te realiseren (r.o. 5.7). Dit zou volgens de Rechtbank gelijke situaties betreffen. Men zou hier kunnen redeneren dat onvruchtbaarheid bij mannen nooit als een ‘ziekte’ kan worden aangemerkt, maar bij vrouwen wel. De Rechtbank vergelijkt mijns inziens onvergelijkbare situaties, omdat de situaties van homostellen met ivf in combinatie met een draagmoeder juridisch gezien iets anders zijn dan ivf waarbij een bevruchte eicel wordt teruggeplaatst bij een vrouw, waarbij niet uitmaakt of deze vrouw alleenstaand is dan wel onderdeel is van een lesbi- of heterostel. De vergelijking zou dan mijns inziens moeten zijn of de kosten van ivf bij een draagmoeder wel aftrekbaar zijn bij alleenstaande vrouwen dan wel stellen waarvan ten minste één persoon een vrouw is (heterostellen of lesbi-stellen). Indien in casu al sprake zou zijn van een (juridisch relevant) onderscheid, zou een logischer conclusie wat mij betreft zijn dat het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen stellen van twee mannen en stellen waarbij ten minste één vrouw is betrokken binnen een door de wetgever in acht te nemen ‘margin of appreciation’ valt. Een andere mogelijke redeneerlijn zou kunnen zijn dat voor een eventuele ongelijke behandeling een rechtvaardigings-grond bestaat, te weten correctie (‘positieve discriminatie’) van de positie van de vrouw.’

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6.17(1)(a) Wet IB 2001 blijkt dat het doel ervan is tegemoet te komen aan belastingplichtigen die geconfronteerd worden met uitgaven in direct verband met ziekte of invaliditeit waaraan hij zich door medische noodzaak redelijkerwijs niet kan onttrekken. De wetgever maakt aldus geen onderscheid tussen sekse of seksuele voorkeur, maar tussen ‘zieken’ en ‘gezonden’, aldus het Hof:

“4.13. Het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen de groep ‘zieken en gehandicapten’ en de groep ‘gezonden’ betreft niet een direct of indirect onderscheid op basis van sekse of seksuele voorkeur. Dit betekent dat het oordeel van de wetgever, dat die groepen van elkaar verschillen, dient te worden geëerbiedigd, aangezien dat oordeel tegen de achtergrond van de aftrekregeling voor specifieke zorgkosten, het rekening houden met het draagkrachtverminderende effect van uitgaven die wegens ziekte of invaliditeit zijn gedaan en waaraan een belastingplichtige zich op grond van een medische noodzaak niet kan onttrekken, niet evident van redelijke grond is ontbloot.

De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor:

“1. Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8:112 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht ("Awb”), doordat het Hof het voorwaardelijk incidentele hoger beroep van de inspecteur ten onrechte niet heeft laten vervallen.

2. Verzuim van gronden, wegens meerdere motiveringsgebreken in de uitspraak van het Hof.”

Ad (ii) uit de belanghebbende twee klachten, waaronder de klacht dat het Hof een onjuiste vergelijkingsmaatstaf heeft gebruikt, hetgeen mij geen motiveringsklacht, maar een rechtsklacht lijkt:

- ’s Hofs overweging dat de medische wetenschap een medische noodzaak aanneemt bij heterostellen die na 12 maanden onbeschermde geslachtsgemeenschap niet zwanger zijn, neemt niet weg dat bij die stellen geen ziekte of invaliditeit is vastgesteld en desondanks de kosten van ivf-behandeling aftrekbaar zijn. ‘Gezonde’ heterostellen krijgen door die (slechts) veronderstelling van een medische noodzaak kostenaftrek, terwijl homostellen, zélfs als één van hen aantoonbare vruchtbaarheidsproblemen zou hebben, de aftrek niet krijgen. Voor die medische veronderstelling ziet de belanghebbende geen rechtvaardiging, c.q. die veronderstelling is volgens hem geen rechtvaardiging voor aftrekweigering bij homostellen. Door aan te sluiten bij de medische wetenschap, die alleen bij heterostellen een medische indicatie afgeeft na 12 maanden onbeschermde geslachtsgemeenschap, aanvaardt het Hof dat in een groot aantal gevallen bij hetero’s aftrek wordt toegestaan om niet-medische redenen zoals leeftijd en ongezonde leefstijl. Er is geen rechtvaardiging voor het enerzijds toestaan van aftrek aan een vrouw van 42 die minder vruchtbaar is door haar leeftijd of aan een man die minder vruchtbaar is door drugs- of alcoholgebruik en anderzijds het nooit toestaan van aftrek aan een homoseksuele man. In geen van deze gevallen is de kinderwens onvervuld als gevolg van ziekte of invaliditeit, aldus de belanghebbende.

- ‘s Hofs onderscheid tussen ‘zieke en invalide personen’ en ‘gezonde’ personen is een verkeerde vergelijkingsmaatstaf c.q. klopt niet, want in wezen wordt in casu onderscheid gemaakt tussen twee groepen ‘gezonden’: voor de ene groep gezonden (hetero’s) wordt een medische noodzaak aangenomen na 12 maanden vergeefs proberen, ook al is niets medisch vastgesteld, maar voor de andere groep (homo’s) wordt nooit noodzaak aangenomen hoewel vaststaat dat zij – anders dan hetero’s - niet kunnen voldoen aan de eis van medische noodzaak die bij hetero’s zonder medisch bewijs wordt verondersteld.

Afdeling 6.1 Wet IB wijst als persoonsgebonden aftrekpost onder meer aan uitgaven voor specifieke zorgkosten:

“Afdeling 6.1. Persoonsgebonden aftrek

Artikel 6.1. Persoonsgebonden aftrek

1. Persoonsgebonden aftrek is het gezamenlijke bedrag van:

a. de in het kalenderjaar op de belastingplichtige drukkende persoonsgebonden aftrekposten en

b. (…).

2. Persoonsgebonden aftrekposten zijn de:

(…);

d. uitgaven voor specifieke zorgkosten (afdeling 6.5);

(…).

3. Uitgaven als bedoeld in het tweede lid, onderdeel d, worden in aanmerking genomen voorzover de belastingplichtige zich redelijkerwijs gedrongen heeft kunnen voelen tot het doen van die uitgaven.’’

Afdeling 6.5 Wet IB 2001 bepaalt welke kosten specifieke zorgkosten zijn en ter zake van de zorg van welke personen de belastingplichtige die kosten kan aftrekken. De artt. 6.16 en 6.17 bepalen onder meer als volgt:

“Afdeling 6.5. Uitgaven voor specifieke zorgkosten

Artikel 6.16. Kring van personen waarvan specifieke zorgkosten in aanmerking worden genomen

Uitgaven voor specifieke zorgkosten worden in aanmerking genomen indien de uitgaven zijn gedaan voor de belastingplichtige, zijn partner, zijn jonger dan 27-jarige kinderen, tot zijn huishouden behorende ernstig gehandicapte personen van 27 jaar of ouder en bij de belastingplichtige inwonende zorgafhankelijke ouders, broers of zusters. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wanneer een persoon voor de toepassing van deze afdeling als ernstig gehandicapt of als zorgafhankelijk wordt beschouwd.

Artikel 6.17. Uitgaven voor specifieke zorgkosten

1. Uitgaven voor specifieke zorgkosten zijn de uitgaven die wegens ziekte of invaliditeit zijn gedaan voor:

a. genees- en heelkundige hulp (…);”

Bij de invoering van de Wet IB 2001 is ter zake van de aftrekregeling voor buitengewone uitgaven onder meer toegelicht dat het gaat om uitgaven waaraan de belastingplichtige zich niet dan met groot bezwaar kan onttrekken:7

“In de Verkenning is ook de buitengewonelastenaftrek bezien in het licht van de grondslag-verbreding. Vanwege het draagkrachtverminderende effect geldt voor bepaalde uitgaven waaraan de belastingplichtige zich niet dan met groot bezwaar kan onttrekken nog steeds dat bij de belastingheffing daarmee rekening moet worden gehouden. (…). De aftrekpost voor buitengewone uitgaven (uitgaven voor ziekte etc.) blijft gehandhaafd. Al wordt uit het oogpunt van gelijke behandeling ook in deze post voor uitgaven voor kinderen de leeftijdsgrens van 27 jaar geïntroduceerd.”

Uit de MvT bij de Wet IB 2001 volgt verder dat de regeling beoogt tegemoet te komen aan de ernstige aantasting van de draagkracht van de belastingplichtigen die zich redelijkerwijs niet kunnen onttrekken aan de buitengewone uitgaven en dat geen inhoudelijke wijziging werd beoogd ten opzichte van de voorheen geldende regeling van buitengewone lasten/ziektekosten in de Wet IB 1964:8

“AFDELING 5

Buitengewone uitgaven

Artikel 6.5.1 Definitie

Met hoofdstuk 6, afdeling 5, wordt beoogd een fiscale tegemoetkoming te bieden aan belastingplichtigen van wie de draagkracht ernstig wordt aangetast door drukkende buitengewone uitgaven. In artikel 6.5.1 [art. 6.16 Wet IB 2001 (oud); PJW] wordt limitatief opgesomd wat onder buitengewone uitgaven wordt verstaan, te weten uitgaven wegens ziekte, invaliditeit, bevalling, overlijden, arbeidsongeschiktheid en chronische ziekte, ouderdom, de chronische ziekte van een kind of adoptie. In artikel 6.5.2 [art. 6.17 Wet IB 2001 (oud); PJW] wordt nader aangegeven wat uitgaven wegens ziekte, invaliditeit en bevalling zijn (…).

Artikel 6.5.2 Uitgaven wegens ziekte, invaliditeit en bevalling

Artikel 6.5.2 is ontleend aan artikel 46, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Met de gewijzigde formulering wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd. Dit artikel geeft een limitatieve opsomming van posten die als uitgaven wegens ziekte, invaliditeit en bevalling worden aangemerkt.”

Die voorheen geldende regeling in art. 46(3) Wet IB 1964 is onder meer als volgt toegelicht door de toenmalige wetgever:9

“Aan de opsomming van (…) het voorgestelde nieuwe artikel 46 ligt de gedachte ten grondslag dat uitsluitend uitgaven ter zake van ziekte, invaliditeit en bevalling als buitengewone last in aanmerking dienen te worden genomen, indien en voor zover zij in direct verband met die ziekte, invaliditeit of bevalling kunnen worden gebracht en de belastingplichtige zich daaraan op grond van medische noodzaak redelijkerwijs niet kan onttrekken. (…). Teneinde tot een bevredigende afbakening van de overige uitgaven [naast ziektekostenverzekeringspremies; PJW] voor ziekte, enz. te komen gaan de gedachten van de ondergetekenden uit naar de regelingen inzake de genees-, heel- en verloskundige hulp zoals die zijn vervat in de verstrekkingenpakketten krachtens de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten. Ook hierin zijn behandelingen of geneeswijzen die slechts in zijdelings verband met de ziekte, enz. staan, uitgesloten.”

In 2009 is de aftrekregeling bij de Wet tegemoetkoming chronisch zieken en gehandicapten10 in reikwijdte (verder) beperkt tot en gericht op specifieke uitgaven voor niet verzekerbare, althans niet-verzekerde kosten die chronisch zieken en gehandicapten moeten maken in verband met hun aandoening. De MvT bij die wetswijziging zegt daarover onder meer:11

“(…). Van oudsher kent de inkomstenbelasting een regeling die voorziet in het mitigeren van hoge kosten wegens ziekte en handicap: de buitengewone uitgavenregeling. De afgelopen jaren is via diverse maatregelen getracht deze buitengewone uitgavenregeling beter toe te spitsen op chronisch zieken en gehandicapten. Zo zijn vanaf 2004 in de Wet inkomstenbelasting 2001 specifieke uitgaven gedefinieerd die samenhangen met een chronische ziekte of handicap. Aan deze uitgaven zijn speciale faciliteiten verbonden zoals een vermenigvuldigingsfactor en het chronisch ziekenforfait. Uit diverse onderzoeken (…) blijkt dat het gebruik van de buitengewone uitgavenregeling onder de leden van het Nationaal Panel Chronisch Zieken (NPCG) zeer fors is gestegen van circa 10% in 2001 naar 50% in 2005. Het niet-gebruik binnen deze groep blijft dan nog altijd te groot (50%). (...). Ondanks de hiervoor genoemde stijging, hebben de in het verleden getroffen maatregelen helaas een te beperkt effect gehad op het gebruik van de buitengewone uitgavenregeling door chronisch zieken en gehandicapten. Tegelijkertijd is het aantal huishoudens dat gebruik maakt van de regeling zeer fors gestegen. Hierdoor is het budgettair beslag van de regeling eveneens gestegen. (...). In de afgelopen jaren heeft het gebruik van de buitengewone uitgavenregeling een zeer hoge vlucht genomen. (...) De stijging van het gebruik van de buitengewone uitgavenregeling is (…) vooral een gevolg van de stijging van het gebruik door anderen dan chronisch zieken en gehandicapten. (…). Dit geeft ook aan dat de buitengewone uitgavenregeling te weinig gericht is op chronisch zieken en gehandicapten.

(…).

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in de zaak Marckx v Belgium14 het beoordelingskader bij beroepen op het discriminatieverbod in art. 14 EVRM neergezet. Zijn standaardoverweging is sindsdien:15

“46. According to the Court’s case-law, a distinction is discriminatory, for the purposes of Article 14, if it has “no objective and reasonable justification”, that is if it does not pursue a “legitimate aim” or if there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised”. Moreover the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment.”

Gerards heeft dat toetsingskader als volgt samengevat:16

“1. Is er sprake van een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen?
Zo nee: er is geen sprake van een schending van art. 14 EVRM;
Zo ja:

2. bestaat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, dat wil zeggen:
- Heeft het onderscheid een gerechtvaardigd doel?
- Is er sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen het gehanteerde middel (de ongelijke behandeling) en het nagestreefde doel?

Dit laat zien dat het Hof alleen een rechtvaardigingstoets zal uitvoeren als sprake is van een ongelijke behandeling, en als de voorgelegde gevallen voldoende vergelijkbaar zijn. Is dit niet het geval, dan zal het Hof niet nader ingaan op de vraag naar de redelijkheid. De elementen van het tweede deel van de toets hebben een cumulatief karakter. Een onderscheid kan alleen gerechtvaardigd zijn als er zowel sprake is van een gerechtvaardigd doel als van een redelijke verhouding tussen doel en middel.”

In de zaak P.C. v. Ireland17 heeft het EHRM zijn criteria bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van gevallen bij beroepen op het discriminatieverbod als volgt samengevat (de zaak betrof een gepensioneerde Ier die niet-uitbetaling van zijn pensioen gedurende zijn gevangenisstraf van 15 jaar wegens zedenmisdrijven in strijd achtte met het dsicriminatieverbod. Hij achtte zich gediscrimineerd op basis van zijn leeftijd en zijn status van gevangene zonder overig inkomen).

"66. In order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in analogous, or relevantly similar, situations (see, amongst many authorities, Khamtokhu and Aksenchik v. Russia [GC], nos. 60367/08 and 961/11, § 64, 24 January 2017). In other words, the requirement to demonstrate an analogous position does not require that the comparator groups be identical. An applicant must demonstrate that, having regard to the particular nature of his or her complaint, he or she was in a relevantly similar situation to others treated differently. The Court has clarified that the elements which characterise different situations, and determine their comparability, must be assessed in the light of the subjectmatter and purpose of the measure which makes the distinction in question (see Fábián v. Hungary [GC], no. 78117/13, § 121, 5 September 2017)

67. However, not every difference in treatment will amount to a violation of Article 14. Only differences in treatment based on an identifiable characteristic, or “status”, are capable of amounting to discrimination within the meaning of Article 14 (see Fábián v. Hungary, cited above, § 113 and further references therein). In this context, the words “other status” have generally been given a wide meaning in its case-law (see Carson and Others, cited above, § 70) and their interpretation has not been limited to characteristics which are personal in the sense that they are innate or inherent (see Clift v. the United Kingdom, no. 7205/07, §§ 56-59, 13 July 2010)

68. A difference in treatment may take the form of disproportionately prejudicial effects of a general policy or measure which, though couched in neutral terms, discriminates against a group (see Biao v. Denmark, [GC], no. 38590/10, § 103, 24 May 2016). Such a situation may amount to indirect discrimination, which does not necessarily require a discriminatory intent (see D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 184, ECHR 2007IV).

69. A difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see Fabris v. France [GC], no. 16574/08, § 56, ECHR 2013 (extracts), Topčić-Rosenberg v. Croatia, no. 19391/11, § 36, 14 November 2013 and further references therein)."

De zaak S.H. and others v. Austria18 betrof de Oostenrijkse Fortpflanzungsmedizingesetz, die het voor de vier klagers (twee echtparen) onmogelijk maakte om in Oostenrijk kunstmatig zwanger te worden, hetgeen zij aanvochten met een beroep op art. 8 EVRM (family life) en art. 14 (discriminatieverbod):

“10. The first applicant is married to the second applicant and the third applicant to the fourth applicant.

11. The first applicant suffers from fallopian-tube-related infertility (eileiterbedingter Sterilität). She produces ova, but, due to her blocked fallopian tubes, these cannot pass to the uterus, so natural fertilisation is impossible. The second applicant, her husband, is infertile.

12. The third applicant suffers from agonadism (Gonadendysgenesie), which means that she does not produce ova at all. Thus, she is completely infertile but has a fully developed uterus. The fourth applicant, her husband, in contrast to the second applicant, can produce sperm fit for procreation.

13. On 4 May 1998 the first and third applicants lodged an application (Individualantrag) with the Constitutional Court (Verfassungsgerichtshof) for a review of the constitutionality of sections 3(1) and 3(2) of the Artificial Procreation Act (Fortpflanzungsmedizingesetz (…)).

14. The applicants argued before the Constitutional Court that they were directly affected by the above provisions. The first applicant submitted that she could not conceive a child by natural means; thus, the only way open to her and her husband would be in vitro fertilisation using sperm from a donor. That medical technique was, however, ruled out by sections 3(1) and 3(2) of the Artificial Procreation Act. The third applicant submitted that she was infertile. As she suffered from agonadism, she did not produce ova at all. Thus, the only way open to her of conceiving a child was to resort to a medical technique of artificial procreation referred to as heterologous embryo transfer, which would entail implanting into her uterus an embryo conceived with ova from a donor and sperm from the fourth applicant. However, that method was not allowed under the Artificial Procreation Act.”

De Grote Kamer van het EHRM achtte deze uitsluiting van eiceldonatie-behandeling en van de combinatie van spermadonatie en in vitro fertilisatie niet in strijd met art. 8 EVRM. Zij achtte het niet nodig om de klacht dan nog te onderzoeken onder art. 14 EVRM. Zij stelde voorop dat, gezien de maatschappelijke gevoeligheid in Oostenrijk en de zeer uiteenlopende opvattingen en regelingen in de lidstaten van de Raad van Europa, de nationale wetgevers op dit terrein een ruime beoordelingsmarge hebben:

“94. The Court reiterates that a number of factors must be taken into account when determining the breadth of the margin of appreciation to be enjoyed by the State when deciding any case under Article 8 of the Convention. Where a particularly important facet of an individual’s existence or identity is at stake, the margin allowed to the State will normally be restricted (…). Where, however, there is no consensus within the member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to the best means of protecting it, particularly where the case raises sensitive moral or ethical issues, the margin will be wider (…). By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, the State authorities are, in principle, in a better position than the international judge to give an opinion, not only on the “exact content of the requirements of morals” in their country, but also on the necessity of a restriction intended to meet them (….). There will usually be a wide margin of appreciation accorded if the State is required to strike a balance between competing private and public interests or Convention rights (…).

Wat het verbod op eiceldonatie betrof, achtte de Grote Kamer de balans van afwegingen door de Oostenrijkse wetgever niet onredelijk:

“104. The Court observes in this connection that the Austrian legislature has not completely ruled out artificial procreation as it allows the use of homologous techniques. According to the findings of the Constitutional Court (…), the Austrian legislature was guided by the idea that medically assisted procreation should take place similarly to natural procreation, and in particular that the basic principle of civil law – mater semper certa est – should be maintained by avoiding the possibility that two persons could claim to be the biological mother of one and the same child and to avoid disputes between a biological and a genetic mother in the wider sense. In doing so, the legislature tried to reconcile the wish to make medically assisted procreation available and the existing unease among large sections of society as to the role and possibilities of modern reproductive medicine, which raises issues of a morally and ethically sensitive nature.

105. The Court observes further that the Austrian legislature has established specific safeguards and precautions under the Artificial Procreation Act, namely, reserving the use of artificial procreation techniques to specialised medical doctors who have particular knowledge and experience in this field and are themselves bound by the ethical rules of their profession (…) and statutorily prohibiting the remuneration of ovum and sperm donation. These measures are intended to prevent potential risks of eugenic selection and their abuse and to prevent the risk of the exploitation of women in vulnerable situations as ovum donors. (…).”

Hetzelfde gold voor de balans van afwegingen door de Oostenrijkse autoriteiten ter zake van spermadonatie voor in vitro doeleinden:

“113. (…). (…) there remain the basic concerns relied on by the Government, namely, that the prohibition of the donation of gametes involving the intervention of third persons in a highly technical medical process was a controversial issue in Austrian society, raising complex questions of a social and ethical nature on which there was not yet a consensus in society and which had to take into account human dignity, the well-being of children thus conceived and the prevention of negative repercussions or potential misuse. The Court has found above that the prohibition of ovum donation for in vitro fertilisation, which relied on these grounds, is compatible with the requirements of Article 8 of the Convention and, in taking into account the general framework in which the prohibition at issue must be seen, is also of relevance here.

114. The fact that the Austrian legislature, when enacting the Artificial Procreation Act which enshrined the decision not to allow the donation of sperm or ova for in vitro fertilisation, did not at the same time prohibit sperm donation for in vivo fertilisation – a technique which had been tolerated for a considerable period beforehand and had become accepted by society – is a matter that is of significance in the balancing of the respective interests and cannot be considered solely in the context of the efficient policing of the prohibitions. It shows rather the careful and cautious approach adopted by the Austrian legislature in seeking to reconcile social realities with its approach of principle in this field. In this connection, the Court also observes that there is no prohibition under Austrian law on going abroad to seek treatment of infertility that uses artificial procreation techniques not allowed in Austria and that in the event of a successful treatment the Civil Code contains clear rules on paternity and maternity that respect the wishes of the parents (…).”

De Grote Kamer concludeerde dat:

“115. (…) neither in respect of the prohibition of ovum donation for the purposes of artificial procreation nor in respect of the prohibition of sperm donation for in vitro fertilisation under section 3 of the Artificial Procreation Act had the Austrian legislature, at the relevant time, exceeded the margin of appreciation afforded to it.

116. Accordingly, there has been no breach of Article 8 of the Convention as regards all of the applicants.”

Zij achtte daarmee ook het beroep op het discriminatieverbod voldoende behandeld:

“119. The applicants complained that the prohibition of heterologous artificial procreation techniques for in vitro fertilisation laid down by sections 3(1) and 3(2) of the Artificial Procreation Act had violated their rights under Article 14 of the Convention read in conjunction with Article 8.

120. In the circumstances of the present case, the Court considers that the substance of this complaint has been sufficiently taken into account in the above examination of the applicants’ complaints under Article 8 of the Convention. It follows that there is no cause for a separate examination of the same facts from the standpoint of Article 14 read in conjunction with Article 8 of the Convention.”

De zaak Schwizgebel c. Suisse19 betrof een alleenstaande werkende vrouw die na een eerste adoptie – toen zij 41 was - van een Vietnamees meisje een verzoek indiende voor de adoptie van een tweede kind, welk verzoek werd afgewezen. Zij klaagde over discriminatie in vergelijking met (i) vrouwen die op die leeftijd nog langs natuurlijke weg kinderen kunnen krijgen en (ii) jongere alleenstaande vrouwen. Het EHRM achtte de belangenafweging door de Zwitserse autoriteiten unaniem binnen hun margin of appreciation, maar wat voor onze zaak belangrijker is, is dat het EHRM ad (i) oordeelde dat van vergelijkbare gevallen geen sprake was omdat “the State has no influence over a woman’s ability or inability to have biological children.” Ik citeer voor het juridische denkkader de algemene overwegingen over beoordeling van beroepen op het discriminatieverbod uitgebreid, maar het gaat in concreto om r.o. 84:

“(a) Applicable principles

76. The Court reiterates that Article 14 of the Convention affords protection against any

discrimination in the enjoyment of the rights and freedoms set forth in the other substantive provisions of the Convention and Protocols thereto. However, not every difference in treatment will automatically amount to a violation of that Article. It must be established that other persons in an analogous or relevantly similar situation enjoy preferential treatment and that this distinction is discriminatory (….).

77. According to the Court’s case-law, a difference of treatment is discriminatory within the meaning of Article 14 if it has no objective or reasonable justification. The existence of such justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure in question, having regard to the principles which normally prevail in democratic societies. A difference of treatment in the exercise of a right laid down by the Convention must not only pursue a legitimate aim: Article 14 will also be violated when it is clearly established that there is no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (….).

78. In other words, the notion of discrimination generally covers those cases where a person or group is treated, without proper justification, less favourably than another, even if the more favourable treatment is not called for by the Convention (….). Article 14 does not prohibit distinctions in treatment which are founded on an objective assessment of essentially different factual circumstances and which, being based on the public interest, strike a fair balance between the protection of the interests of the community and respect for the rights and freedoms safeguarded by the Convention (….).

79. The Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a difference in treatment. The scope of the margin of appreciation will vary according to the circumstances, the subject matter and the background. One of the relevant factors may be the existence or non-existence of common ground between the laws of the Contracting States (…).

80. Since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the aims to be achieved. The existence or non-existence of common ground between the legal systems of the Contracting States may in this connection constitute a relevant factor in determining the extent of the authorities’ margin of appreciation (…).

81. The Convention and Protocols thereto must also be interpreted in the light of present-day conditions (…). Lastly, the Court reiterates the well-established principle in its case-law that the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective (…).

(b) Application of these principles to the present case

(i) The existence of a difference in treatment between persons placed in analogous

situations

82. The applicant, a single woman aged forty-seven and a half at the time of her application to receive a child with a view to adoption, complained that the Swiss authorities had debarred her from adopting a second child because of her age. She claimed, in particular, to be a victim of discrimination in relation to women who could nowadays have biological children at that age.

83. The Government submitted, by contrast, that there had been no difference in treatment on the part of the State in similar or analogous situations, since the State could not have any influence over a woman’s ability or inability to have biological children. Moreover, the Government argued that it could not be concluded from the present case that in Switzerland there was a general discriminatory attitude based on the age of persons wishing to adopt a child. The Federal Court’s case-law illustrated the contrary, since an age difference of forty-four years, or even of forty-six years, had not been found excessive in two cases that it had examined ...

84. The Court cannot share the applicant’s opinion that she has been the victim of discrimination in relation to women who, nowadays, are able to have biological children at that age. Like the Government, it finds that this does not correspond to a difference in treatment on the part of the State in analogous or similar situations. As the Government rightly observed, the State has no influence over a woman’s ability or inability to have biological children.

85. The Court is of the opinion, by contrast, that the applicant may consider herself to have been treated differently from a younger single woman who, in the same circumstances, would be likely to obtain authorisation to receive a second child with a view to its adoption. Accordingly, the applicant may claim to be a victim of a difference in treatment between persons in analogous situations.

(ii) The existence of objective and reasonable justification

(…).

99. Accordingly, there has been no violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction

with Article 8.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

(…);

2. Holds that there has been no violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8.”

Ik merk op dat de Staat evenmin invloed heeft op de onmogelijkheid van mannen om kinderen te baren.

Op 7 november 2022 oordeelde de Rechtbank Den Haag20 over de weigering van aftrek als specifieke zorgkosten van kosten die een alleenstaande vrouw had gemaakt voor behandeling bij een spermabank. Zij overwoog dat de behandeling niet zag op een medische aandoening, maar een gevolg was van de feitelijke omstandigheid dat de belanghebbende geen partner had. De Rechtbank achtte daarom haar situatie niet vergelijkbaar met die van een stel dat om medische redenen eenzelfde behandeling ondergaat:

‘Eiseres meent in dit verband dat sprake is van ongelijke behandeling van haar als alleenstaande met een kinderwens, ten opzichte van een stel met een kinderwens. De situatie van eiseres kan evenwel niet worden vergeleken met de situatie die eiseres voorstaat, namelijk de situatie waarin een stel om medische redenen een behandeling zoals die bij de spermabank van Medisch Centrum Kinderwens ondergaat. Een dergelijke situatie - waarin ziekte of invaliditeit bij een of meer van de partners verhindert op natuurlijke wijze een kind te krijgen - is immers niet vergelijkbaar met de situatie waarin om niet-medische redenen wordt gekozen voor een behandeling zoals hier bedoeld. Dit zou overigens niet anders zijn als een stel om niet-medische redenen zou kiezen voor een dergelijke behandeling.’

Op 30 juni 2015 achtte het Hof Den Haag21 de kosten van de ivf-behandeling die onderdeel was van een Amerikaans eiceldonatie- en draagmoederschapsprogramma wél aftrekbaar op grond van medische noodzaak. De vrouw van de belanghebbende produceerde niet alleen geen eicellen, maar kon evenmin zelf als draagmoeder fungeren en werd daar depressief en suïcidaal van. Het attest van een psychiater/hoogleraar forensische psychiatrie over haar medische toestand luidde als volgt:

‘‘Betrokkene en haar partner hebben jaren een kinderwens gehad die niet werd gehonoreerd. Naar aanleiding hiervan heeft zij een depressie ontwikkeld vanwege haar onvervuld leven, op een dusdanige wijze dat haar echtgenoot haar niet kon helpen. Zij heeft zich toen onder behandeling gesteld van haar huisarts, met wie zij daarover gesprekken heeft gevoerd. In die jaren heeft zij tevens met haar man een fertiliteitsprogramma gevolgd dat dermate tijdrovend was dat zij naast haar baan en overige verplichtingen, niet in staat was intensieve psychotherapie te volgen. Wel behoorde tot het fertiliteitsprogramma psychologische hulp, die zij ook heeft gehad.

Desalniettemin verslechterde betrokkenes psychiatrische toestand zich tot een ernstige depressie en suïcidaliteit, onlosmakelijk gekoppeld aan de kinderwens. Voor deze aspecten heeft om tijdsredenen, maar ook om redenen van privacy geen specialistische behandeling kunnen plaatsvinden. Vervolgens hebben betrokkene en haar man zich onder verdere behandeling gesteld van een draagmoederschap en eiceldonatie programma in Los Angeles.

Bij psychiatrisch onderzoek, reconstruerend naar die periode 2007-2012 zoals dat in de forensische psychiatrie gebruikelijk is, ben ik (…) van mening dat hier sprake is geweest van een medische noodzaak tot het volgen van het fertiliteitsprogramma om verdere verslechtering van het toestandsbeeld van betrokkene te voorkomen en ter afwending van een verdere levensloop met psychische beperkingen. Hoewel betrokkene in feite niet zelf lichamelijk is behandeld heeft er wel een medisch psychologische behandeling plaatsgevonden. Het volgen van het hele programma en de invloed die de begeleiding daarbinnen op betrokkene had, is van grote betekenis geweest voor betrokkenes welzijn, namelijk het afwenden van het voortduren van haar psychische stoornis. En aangezien de psychiatrie als een medisch specialisme valt aan te merken, valt deze wijze van aanpak tijdens het programma, aan te merken als een medisch-psychiatrische behandeling met een duidelijke noodzaak.’’

Bij die medische verklaring was een brief gevoegd van de begeleidende Amerikaanse family therapist die als volgt luidde:

"I am a licensed Marriage Family Therapist in Los Angeles, California specializing in patients with infertility problems. I have also run The Egg Donor Program and The Surrogacy program for 25 years to specifically help people have families through third party reproduction. I am licensed by the state of California an my license number is […].

I met [de partner] and her husband, [belanghebbende] at my office in late 2007/2008. They were both suffering terribly from their inability to conceive a child. [De partner], especially was under severe distress. They had travelled all over the world trying to conceive for years to no avail. They came to me as a last resort, and this was a huge financial and emotional hardship. There are terrible pressures which people endure with fertility treatments and shots and hormones and extreme stress.

[De partner] was very depressed, first by her diagnosis of infertility, and finally, she was devastated by the news she was unable to produce eggs. She also could not carry her own child. [De partner] and [belanghebbende] came to me because I am a renowned specialist in the field of fertility, and they were desperate. I believe [de partner] was suffering from a Major Depressive Episode, depression, insomnia, weight fluctuation, listlessness, she was often teary. I feared for her health and well being.

I felt that the best cure for her condition and deep sadness was to help them have a child. With the help of a surrogate mother and egg donor we could all solve her profound emptiness and depression. I believed this to be the most effective psychological intervention and judging by the joy and hope she has found through becoming a mother I think is was indeed the right treatment.”

Het Hof overwoog als volgt:

“7.5. Op grond van de medische verklaring, en de daarbij gevoegde bijlage, is gebleken dat de deelname aan het draagmoederschapprogramma als zodanig is aan te merken als een medische behandeling ter genezing van de psychiatrische toestand van de partner, welke behandeling ten behoeve van haar is verricht en voorts dat sprake was van een medisch-psychiatrische noodzaak tot het volgen van dat programma. Dat er andere mogelijkheden waren om de psychische stoornis van de partner op te heffen, doet hieraan niet af. Het is immers aan de partner te bepalen welke medische behandeling zij wenst te volgen ter genezing van haar psychische gesteldheid. De omstandigheid dat de medische verklaring recentelijk is opgemaakt naar aanleiding van een psychiatrisch onderzoek, reconstruerend naar de psychiatrische toestand van de partner in de periode 2007 tot en met 2012, doet aan dit oordeel niet af. De slotsom is mitsdien dat de medische behandelingen die in het kader van het draagmoederschapprogramma hebben plaatsgevonden, in causaal verband staan met de in de loop der jaren ontstane psychische stoornis van de partner.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat voldaan is aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.3 vermelde vereisten [in direct verband met ziekte, invaliditeit of bevalling; gemaakt voor genees-, heel- en verloskundige hulp aan belanghebbende en/of zijn partner en medische noodzaak; PJW], zodat het hoger beroep van belanghebbende deels gegrond is.”

De Staatssecretaris heeft afgezien van cassatieberoep omdat de waardering van de bewijsmiddelen zijns in ziens geen blijk gaf van onjuiste rechtsopvattingen en te zeer verweven was met waardering van feiten.22

Omdat de Geertgenkliniek de behandeling ook deed bij lesbische stellen - bij wie het embryo tot stand kan komen uit twee eicellen (irrationele eiceldonatie) - maakte die kliniek volgens de klagers onderscheid naar geslacht. Twee mannelijke wensouders kunnen immers nooit voldoen aan de voorwaarde dat hun eigen genetische materiaal wordt gebruikt, waardoor zij bij voorbaat zijn uitgesloten van de ivf-behandeling. De Geertgenkliniek zette uiteen dat haar doelgroep bestaat uit vrouwen die zwanger willen worden. Het verzoek is afgewezen omdat de wensmoeder niet zelf de draagmoeder is. Uit ethische overwegingen voert de kliniek de ivf-behandeling alleen uit bij de vrouw die het kind krijgt én houdt. De door haar geboden begeleiding eindigt na zeven weken zwangerschap en zij wenste die begeleiding niet uit te breiden naar HTDM (hoog technologisch draagmoederschap). Bij irrationele eiceldonatie zoals bij een lesbisch stel is, anders dan bij de behandeling waar het homostel om verzocht, na de zevende week geen bijzondere begeleiding van de draagmoeder meer nodig omdat de draagmoeder ook na de geboorte de moeder blijft. Het College oordeelde dat de Geertgenkliniek niet met een beroep op de gelijkebehandelingswetgeving kan worden gevraagd om een dienst te verlenen die samenhangt met diensten verleend door derden omdat de Geertgenkliniek de kwaliteit van haar diensten dan niet volledig kan waarborgen. De gelijkebehandelingswetgeving ziet op de toegang tot goederen en diensten, niet op de aard of de inhoud van die diensten.

6. Middel (i): verhindert het ‘voorwaardelijk’ ingesteld zijn van het incidentele cassatieberoep dat het Hof onderzoekt of het discriminatieverbod is geschonden?

Uit onder meer de in 5.4 geciteerde EHRM-zaak P.C. v. Ireland blijkt dat ‘the elements which characterise different situations, and determine their comparability’ (in ons geval: de omstandigheid dat de belanghebbende en zijn partner beiden man zijn en daarom niet zwanger kunnen worden, óók niet met ivf-behandeling van één van hen) beoordeeld moeten worden “in the light of the subjectmatter and purpose of the measure which makes the distinction in question”, dus in ons geval in het licht van de gegevens dat de aftrek ex art. 6.16(1)(a) Wet IB 2001 is bedoeld voor en alleen aftrek toestaat voor:

(i) uitgaven voor behandeling van de belastingplichtige of zijn partner (zie de wettekst, met name het opschrift van art. 6.16 Wet IB 2001) die

(ii) wegens ziekte of invaliditeit zijn gedaan voor genees- en heelkundige hulp (zie de wettekst) voor zover

(iii) de belastingplichtige of zijn partner behoort tot de doelgroep van chronisch zieken en gehandicapten (zie 4.5 hierboven) en hij zich

(iv) op grond van medische noodzaak (zie 4.4 hierboven),

(v) niet dan met groot bezwaar kan onttrekken (zie 4.3 hierboven) aan die draagkracht-aantastende uitgaven, en voor zover die uitgaven

(v) in direct verband met (chronische) ziekte of invaliditeit kunnen worden gebracht (zie 4.4 en 4.5 hierboven).

De belanghebbende voldoet aan geen van deze criteria, behalve dat van draagkrachtvermindering, maar die doet zich bij elke uitgave voor. Deze criteria verraden geen direct onderscheid naar geslacht of seksuele geaardheid. De vraag is dan of er een indirect onderscheid in schuil gaat op basis van geslacht of seksuele geaardheid.

Indirect onderscheid naar geslacht?

Uit de in 5.5 geciteerde zaak S.H. and others v. Austria volgt dat art. 14 juncto art. 8 EVRM zich, mede in verband met een wide margin of appreciation voor lidstaten in maatschappelijk gevoelige zaken, zelfs niet verzet tegen een onderscheid tussen in vivo en en in vitro vruchtbaarheidsingrepen in die zin dat dat een lidstaat de laatste soort ingrepen zelfs verbiedt. Het EHRM stond aldus toe dat Oostenrijk onderscheid maakte tussen ongewenst kinderloze stellen en de verst van natuurlijke mogelijkheden verwijderde stellen ongunstiger behandelde, door elke (legale, binnenlandse) mogelijkheid van ivf-behandeling met het oog op draagmoederschap uit te sluiten.

Indirect onderscheid naar seksuele geaardheid?