Uitspraken

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, sta ik eerst stil bij de criteria om misbruik van bevoegdheid aan te nemen en de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om met betrekking tot misbruik van bevoegdheid in een bestuursrechtelijke procedure een voorziening te treffen.

Misbruik van bevoegdheid

Misbruik van bevoegdheid is geregeld in art. 3:13 BW. In art. 3:13 lid 1 BW is het rechtsgevolg van misbruik van bevoegdheid geregeld: is sprake van misbruik, dan kan de bevoegdheid niet worden ingeroepen (en dus niet worden uitgeoefend). Art. 3:13 lid 2 BW bevat de criteria om te bepalen of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Van misbruik kan volgens die bepaling onder meer sprake zijn als de bevoegdheid wordt uitgeoefend “met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen”.

Op grond van de schakelbepaling van art. 3:15 BW is art. 3:13 BW buiten het vermogensrecht van toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Misbruik van procesrecht

Op grond van art. 3:15 BW is art. 3:13 BW mede van toepassing te achten op bevoegdheden die een partij heeft in het burgerlijk procesrecht.11 In de handboeken over het burgerlijk procesrecht wordt dan ook veelal mede op misbruik van procesrecht ingegaan.12

In de rechtspraak van de Hoge Raad is misbruik van procesrecht nogal eens aan de orde als schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen wordt gevorderd. Voor dat geval wordt in die rechtspraak geëist dat eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, met andere woorden te kwader trouw was ten aanzien van het instellen van de vordering. In dat geval is sprake van de in art. 3:13 lid 2 BW bedoelde onevenredigheid. Bij het aannemen van misbruik in deze context past volgens de rechtspraak van de Hoge Raad terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door art. 6 EVRM.13

Voor andere gevallen gelden deze beperkingen (kwade trouw bij degene die een vordering instelt en terughoudendheid die de rechter in acht moet nemen) niet of althans niet zonder meer, nu deze als zodanig niet uit art. 3:13 BW voortvloeien. Misbruik van procesbevoegdheid kan zich bijvoorbeeld óók voordoen als een procespartij zonder redelijke grond stellingen pas in een tweede kort geding inroept, terwijl de wederpartij er een redelijk belang bij had dat over die stellingen terstond in het eerste kort geding tussen partijen werd beslist.14 Ook kan het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening als zodanig misbruik van procesrecht opleveren.15 In dat geval kan dus al voldoende zijn dat degene die de vordering instelt, behoort te weten dat van onevenredigheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW sprake is, waarvoor kan volstaan dat hij daarop wordt gewezen door de wederpartij of de rechter. Dit past bij de rechtspraakregel dat voor het kunnen aannemen van misbruik van bevoegdheid volstaat dat degene die handelt, op het daarvoor in aanmerking komende tijdstip de onevenredigheid kende of behoorde te kennen tussen zijn belang en dat van degenen die door de uitoefening ervan werden geschaad.16

Op grond van misbruik van procesrecht kan in kort geding een procedeerverbod worden gevorderd, naar de lagere rechtspraak en de literatuur aannemen. Dat past ook bij het hiervoor genoemde voorschrift van art. 3:13 lid 1 BW en de bepaling van art. 3:296 BW (die inhoudt dat van verplichtingen in beginsel steeds reële nakoming kan worden gevorderd).17 Het ligt voor de hand daarbij in de eerste plaats te denken aan het geval dat duidelijk is dat de vordering van ieder grond ontbloot is en dat degene die de vordering instelt dat weet of moet weten. Maar het kan daarbij ook gaan om het geval dat sprake is van een onevenredigheid in belangen in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als een hoger beroep alleen wordt ingesteld om te bewerkstelligen dat op hetzelfde tijdstip wordt beslist in twee verschillende procedures.18 Vergelijkbaar is het geval dat een procespartij de procedure welbewust in haar eigen belang traineerde ten koste van de wederpartij.19 Een geval als aan de orde in het standaardarrest Grensoverschrijdende garage – dat gecodificeerd is met de onevenredigheidstoets van art. 3:13 lid 2 BW – zou denk ik ook tot een procedeerverbod op grond van misbruik van bevoegdheid hebben kunnen leiden. In dat arrest werd overwogen:

“dat moet worden vooropgesteld dat, nu vaststaat dat [eiser] bij de bouw van zijn garage de grens tussen zijn eigendom en dat van [verweerster] heeft overschreden, waardoor [verweerster] van alle genot van haar eigendom, voor zover dit door die garage in beslag is genomen, is verstoken, [verweerster] in beginsel recht heeft de amotie van het op haar terrein gebouwde gedeelte van de garage te vorderen, ook al zou [eiser] bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden;

dat zulks echter niet uitsluit dat, zo [eiser] te goeder trouw is geweest, [verweerster] door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding een vordering tot amotie in te stellen, zich aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt, indien het nadeel dat [eiser] door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat [verweerster] met haar vordering nastreeft, zó groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, [verweerster] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen;”20

Onevenredigheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW valt intussen niet snel aan te nemen. Op zichzelf drukt het onevenredigheidscriterium in essentie het beginsel uit dat de rechthebbende bij de uitoefening van zijn rechten de belangen van anderen niet uit het oog mag verliezen.21 De Toelichting Meijers bij wat nu art. 3:13 BW is, zegt het zo:

“Het ontwerp spreekt niet van: naar redelijkheid niet had mogen komen, maar evenals de Hoge Raad van: naar redelijkheid niet had kunnen komen, om te kennen te geven, dat ieder redelijk oordelend mens in het gegeven geval tot dezelfde conclusie zal komen.

In de grond der zaak stemt dit criterium overeen met het in de vorige artikelen genoemde: in hoge mate onbillijk zijn. Er moet dan ook voor een misbruik van bevoegdheid op alle belangen die bij het geval betrokken zijn, worden gelet; ook dus op de belangen van derden, welke men schaadt; het inroepen van de door de wet toegekende bevoegdheid geeft geen absolute vrijbrief om te schaden. Anderzijds doet een door de wet toegekende bevoegdheid zich in zover altijd gelden, dat eerst dan een misbruiken van die bevoegdheid aanwezig is, wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening der bevoegdheid had kunnen komen. Tevens is hiermede de verhouding van het rechtsmisbruik tot het handelen in strijd met de goede trouw bepaald. Bij strijd met de goede trouw treedt naar voren datgene, waarop een partij die met een ander in een rechtsbetrekking treedt of staat, mag vertrouwen. Daarentegen treedt bij misbruik van bevoegdheid op de voorgrond de bevoegdheid die iemand door wet of overeenkomst is toegekend en waaraan het ongeschreven recht zekere grenzen stelt. Schept een tussen twee personen bestaande rechtsbetrekking voor een van hen bevoegdheden, dan vallen de beperkingen die de goede trouw en het verbod van rechtsmisbruik aanbrengen, samen; de criteria van het rechtsmisbruik zijn alsdan ook bruikbaar om te bepalen wanneer een beroep op de bevoegdheid in strijd met de goede trouw moet worden geoordeeld.”22

De eis van art. 3:13 lid 2 BW dat men in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid kan komen, bedoelt dus mede duidelijk te maken dat het niet gaat om een subjectieve waardering van de betrokken belangen, maar om de wijze waarop een redelijk persoon ze zou waarderen. Alléén als een weldenkend mens in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid zou zijn gekomen, is sprake van misbruik van bevoegdheid; de uitoefening moet met andere woorden onaanvaardbaar zijn, in dezelfde zin als dat bijvoorbeeld het geval is bij de toepassing van de art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW.23

Normaal gesproken zal van misbruik van procesrecht sprake zijn jegens de wederpartij. Het is echter ook mogelijk dat het aanspannen van een procedure jegens derden misbruik van bevoegdheid oplevert. Zo zal onder omstandigheden het proberen te verkrijgen van een ontruimingsvonnis op grond waarvan ook derden ontruimd kunnen worden, misbruik van procesrecht jegens die derden kunnen opleveren, als in het geval van een procedure tegen die derden zelf de procedure mogelijk een andere uitkomst zou hebben.24

Misbruik van bestuursprocesrecht

In de door de voorzieningenrechter en het hof aangehaalde uitspraak van 19 november 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak aanvaard dat misbruik kan worden gemaakt van het bestuursprocesrecht als zodanig en dat op die grond een bestuursrechtelijk beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Zij overwoog in deze uitspraak:

“5.1. (…)

Gelet op het voorgaande, kan ingevolge artikel 13, gelezen in verbinding met artikel 15, van Boek 3 van het BW de bevoegdheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen, niet worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt. Deze artikelen verzetten zich derhalve tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst en bieden dan ook een wettelijke grondslag voor niet-ontvankelijkverklaring van een zodanig beroep. (…)

(…)

Dit is inmiddels vaste en constante rechtspraak van alle bestuursrechters.27 Door de laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht en de mogelijkheden om financiële winst te maken in het bestuursprocesrecht in de vorm van door de overheid te betalen proceskostenvergoedingen, dwangsommen wegens te laat beslissen en schadevergoedingen wegens overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM, heeft het aantal uitspraken van de bestuursrechter waarin de vraag aan de orde is of sprake is van misbruik van bestuursprocesrecht, een behoorlijk hoge vlucht genomen. De bestuursrechters hanteren bij de beantwoording van deze vraag de ook door de voorzieningenrechter aangehaalde maatstaf dat zwaarwichtige gronden zijn vereist, die aanwezig zijn indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw.28 Dit laatste wordt niet snel aangenomen. Zo geeft Jansen de rechtspraak onder meer als volgt weer (voetnoten weggelaten):

“Het min of meer overmatig beroep doen op door de overheid geboden faciliteiten levert in het algemeen op zichzelf geen misbruik op. Het staat een belanghebbende in beginsel namelijk vrij om de rechter opnieuw van zijn gelijk te overtuigen als hij wordt geconfronteerd met een besluit waar hij het niet mee eens is. Ook als daarvoor (nagenoeg) dezelfde argumenten worden aangevoerd als in eerdere procedures. Het in een relatief kort tijdsbestek aan de orde stellen van dezelfde rechtsvraag leidt in ieder geval niet tot misbruik. Anders is het als belanghebbende ondanks alle eerder gevoerde procedures geen nieuwe argumenten aanvoert maar blijft volharden in een ongewijzigd standpunt en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving onveranderd is. Daarnaast kan het aantal malen dat een bepaald recht of een bepaalde bevoegdheid wordt aangewend, in combinatie met andere omstandigheden bijdragen aan de conclusie dat misbruik heeft plaatsgevonden. Zo mag bij de beoordeling of misbruik heeft plaatsgevonden, rekening worden gehouden met de handelingen die de gemachtigde (eerder) namens andere belanghebbenden heeft verricht, aangezien die blijk geven van relevante kennis en ervaring en licht werpen op een algemene werkwijze. Het enkele feit dat een gemachtigde op basis van ‘no cure no pay’ werkt, levert overigens geen misbruik op.”29

Dat misbruik van bestuursprocesrecht wordt gemaakt door een belanghebbende, kan eventueel door andere belanghebbenden in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde worden gesteld.30 Andere belanghebbenden kunnen op grond van art. 8:26 Awb aan de bestuursrechtelijke procedure deelnemen. Daarvoor dienen zij wel belanghebbenden te zijn in de zin van art. 1:2 Awb. Wie slechts een afgeleid belang heeft bij een besluit, bijvoorbeeld omdat hij de wederpartij is van degene die het besluit aanvroeg – zoals in dit geval met betrekking tot de omgevingsvergunningen de kopers –, is veelal geen belanghebbende.31 Overigens is niet duidelijk of de bestuursrechter, als een derde-belanghebbende een beroep op misbruik van procesrecht jegens hem doet, nagaat of van dat misbruik in de onderlinge verhouding van de belanghebbenden sprake is.32

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter?

In cassatie wordt dit oordeel van het hof niet ter discussie gesteld. Het betreft echter een kwestie die van openbare orde is (welke rechter is bevoegd om een voorziening tegen misbruik van procesrecht te treffen?), die – zoals ik hierna zal toelichten – in de praktijk met regelmaat speelt en waarover de nodige discussie bestaat. Wat betreft dat laatste: met name het oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak heeft tot ophef onder bestuursrechtjuristen geleid. De meeste van de hiervoor in voetnoot 5 genoemde annotaties onder het vonnis van de voorzieningenrechter in bestuursrechtelijke tijdschriften zijn bepaald kritisch. Dat betreft met name de annotaties van Schlössels en Koenraad. De kritiek betreft vooral dat de burgerlijke rechter hiermee op de stoel van de bestuursrechter gaat zitten. Zo merkt Schlössels op:

“1. Tijdens de vergadering van de redactie van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht op 14 april jl. zoemde het rond: een burgerlijke rechter heeft in kort geding een gebod uitgesproken om een beroep bij de bestuursrechter in te trekken wegens misbruik van recht! Met stijgende verbazing las ik daarna de betreffende uitspraak van de voorzieningenrechter (…). Bij tweede lezing maakte de verbazing plaats voor onbegrip. Hoe komt een rechter (…) tot een dergelijke uitspraak? Een onbezonnen actie? Of zit er meer achter? Hoe men het ook wendt of keert, de gespecialiseerde bestuursrechter wordt in deze zaak beroofd van zijn verantwoordelijkheid om te oordelen over de aanwezigheid van belang bij een bestuursrechtelijk beroep en over eventueel misbruik van het bestuursprocesrecht.

(…)

3. (…) Het gaat om het primaat van de bestuursrechter als wettelijk aangewezen rechter om te beoordelen wie bij hem beroep tegen een besluit mag instellen. Het is deze rechter die beoordeelt of bij een beroep procesbelang bestaat en of er wellicht in zeer uitzonderlijke gevallen sprake is van misbruik van procesrecht. Bij het beantwoorden van deze vragen is bestuursrechtelijke expertise van belang. De burgerlijke rechter heeft in dit kerndomein van de bestuursrechter naar mijn overtuiging niets te zoeken. (…)

9. Ik rond af: laten we hopen dat dit type uitspraak geen navolging krijgt!”33

Schlössels en Koenraad gaan ervan uit dat de onderhavige kwestie bij de bestuursrechter thuishoort omdat de burgerlijke rechter eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering pleegt te verklaren als bij een andere rechter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Huns inziens biedt de Awb in principe voldoende mogelijkheden voor partijen als GEM c.s. om als derden-belanghebbenden misbruik van procesrecht door een belanghebbende bij de bestuursrechter aan de orde te stellen.

In dezelfde trant hebben Barkhuysen en Koenraad zich eerder uitgelaten over een ander kort geding vonnis waarin de burgerlijke rechter eveneens een verbod oplegde om te procederen bij de bestuursrechter:

“2.3 (…) het lijkt erop dat rechters gaandeweg minder terughoudend worden bij het positief beantwoorden van de vraag of bestuursprocesrecht wordt misbruikt. Het vonnis vormt een stille maar opmerkelijke getuige van die trend. Immers, in dit geval geeft een burgerlijke rechter een oordeel over gedragingen van een partij in een bestuursrechtelijke procedure, mede aan de hand van een eigen onderzoek naar de rechtmatigheid van een besluit dat krachtens wetgeving in formele zin slechts door een bestuursrechter mag worden vernietigd. Het vonnis geeft geen blijk van de gedachte dat zo’n handelwijze haaks staat op het uitgangspunt dat de burgerlijke rechter zich niet bemoeit met een taak die door de formele wetgever bewust aan de bestuursrechter is toevertrouwd, ondanks de beschouwing over rechtsgangen die met voldoende waarborgen zijn omkleed (…).”34

Ik begin met op te merken dat de mede aan deze kritiek ten grondslag liggende gedachte dat de burgerlijke rechter zich met een verbod als het onderhavige buiten zijn eigen (privaatrechtelijke) terrein begeeft – van welke gedachte overigens ook de voorzieningenrechter is uitgegaan bij zijn oordeel in rov. 4.4-4.6, welk oordeel om die reden uitdrukkelijk berust op de taak van de burgerlijke rechter om als restrechter aanvullende rechtsbescherming te verlenen –, niet juist is n.m.m. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter is geregeld in art. 112 lid 1 Grondwet, dat inhoudt dat de burgerlijke rechter geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen berecht. Uit art. 112 lid 2 Grondwet – dat de constitutionele basis voor de bestuursrechtspraak geeft – volgt dat die bevoegdheid in elk geval steeds aan de burgerlijke rechter toekomt als het gaat om geschillen die uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan.35 Dat zijn, naar ik zou menen, geschillen tussen burgers onderling, die geheel of in de eerste plaats door het burgerlijk recht worden beheerst.

De vraag waar het in een geding als het onderhavige om gaat, is, anders dan de hiervoor aangehaalde critici lijken te menen, niet of het instellen van beroep misbruik van bevoegdheid oplevert jegens het bestuursorgaan of – wat in een deel van de bestuursrechtsspraak aan de orde lijkt te zijn – het gerecht, maar of sprake is van misbruik van bevoegdheid jegens derden, zoals in dit geval GEM c.s., die door het instellen van het beroep geschaad worden (zie hiervoor in 3.7 en 3.11). Dat betreft een geschil tussen burgers onderling, in dit geval dus tussen de Stichting en GEM c.s. Daarvoor is in de eerste plaats beslissend wat in hun onderlinge, privaatrechtelijke verhouding (burgerlijke rechtsbetrekking) daarover heeft te gelden.

De burgerlijke rechter is derhalve in een geval zoals hier aan de orde, zonder meer de door de wet aangewezen rechter, ook al gaat het om de uitoefening van een bestuursrechtelijke bevoegdheid door een van de betrokken burgers (het instellen van beroep bij de bestuursrechter).

In dit verband kan denk ik een vergelijking worden gemaakt met het handelen met en zonder een vergunning in het geval dat het vergunningvereiste mede strekt ter bescherming van de belangen van medeburgers. Als gehandeld wordt zonder vergunning, kan de medeburger die daarvan schade of hinder ondervindt, rechtstreeks een vordering instellen bij de burgerlijke rechter en behoeft hij voor rechtsbescherming niet de op zichzelf eveneens voor hem openstaande weg via het bestuur en de bestuursrechter te volgen door een verzoek aan het bestuur te doen tot handhaving van het vergunningvereiste.36 In het geval dat gehandeld wordt mét de vereiste vergunning, staat dat uiteraard niet aan een vordering in de weg bij de burgerlijke rechter wegens hinder of schade die op een andere grondslag berust dan dat zonder vergunning gehandeld wordt. Een vergunning vrijwaart niet voor privaatrechtelijke aansprakelijkheid.37

Kortom: dat de grondslag van de vordering bij de burgerlijke rechter mede bestuursrechtelijke elementen kent, dat de burger voor rechtsbescherming tegen het gedrag van een medeburger ook bij de bestuursrechter terecht kan en dat bestuursrechtelijk geen grond bestaat voor een actie tegen een medeburger, betekent niet dat een burger niet meer bij de burgerlijke rechter terecht kan met een vordering bij de burgerlijke rechter. Dat is pas anders als de beoordeling van de gedraging van de medeburger, gelet op de wettelijke regeling van het aan de orde zijnde vergunningvereiste, exclusief een bestuursrechtelijke is, zoals aan de orde was in het bijzonder geval van het arrest Covra, waarin het ging om een vergunning op grond van de Kernenergiewet voor de opslag van radioactief afval. Tegen opslag met die vergunning kan alléén worden opgekomen door een beroep tegen de vergunningverlening bij de bestuursrechter.38

De burgerlijke rechter treedt bij een vordering als de onderhavige dus niet op in de hem mede door art. 112 lid 1 Grondwet toegekende – in de rechtspraak veelvuldig aan de orde zijnde – rol van zogeheten restrechter, die ook bij publiekrechtelijke geschillen rechtsbescherming verleent in het geval dat bij andere rechters geen of onvoldoende rechtsbescherming bestaat.39

Toch beslissing door bestuursrechter?

Wil een dergelijk stelsel worden aanvaard, dan zal, naar ik meen, wel moeten vaststaan dat die rechtsbescherming in voldoende mate bij de bestuursrechter is te krijgen, waaronder om te beginnen mede is te verstaan: binnen de daarvoor benodigde termijn. De burgerlijke rechter in kort geding kan deze rechtsbescherming steeds snel bieden door op zeer korte termijn een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad uit te spreken, versterkt met een dwangsom (mits die hoog genoeg is), zoals in dit geval ook is gebeurd.

Naar ik meen, heeft het hof terecht in rov. 4.4 geoordeeld dat aan de eis van een voorziening binnen de daarvoor benodigde termijn, in een zaak als de onderhavige niet is voldaan. De Awb kent weliswaar de nodige mogelijkheden om zaken snel af te doen, eventueel ook in de vorm van een snelle niet-ontvankelijkverklaring wegens misbruik van procesrecht. Zo worden op zichzelf terecht door de hiervoor genoemde critici van het vonnis van de voorzieningenrechter genoemd de versnelde behandeling (art. 8:52 Awb), de vereenvoudigde behandeling als het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of ongegrond is (art. 8:54), en de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen (art. 8:81 lid 2 Awb), waarbij de hoofdzaak onmiddellijk kan worden afgedaan (art. 8:86 lid 1 Awb). In die gevallen staat van de uitspraak – die dan eventueel op zeer korte termijn gegeven kan worden – echter vrijwel steeds hetzij verzet, hetzij hoger beroep open (de art. 8:55 lid 1 en 8:104 lid 1 onder a en b Awb) dan wel is daarvoor de medewerking van de andere partijen nodig (in het geval van art. 8:86 lid 2 Awb). Dat gold ook in deze zaak, waarin na het beroep bij de rechtbank nog hoger beroep openstond bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Indien echter snel een onherroepelijk besluit nodig is, zoals in dit geval in verband met de ontbindende voorwaarde in de koop-/aannemingsovereenkomsten en de bedingen in hypotheekoffertes van de kopers, die meebrachten dat er op korte termijn onherroepelijke omgevingsvergunningen moesten zijn, bieden deze mogelijkheden geen uitkomst. Daar komt dan nog bij dat niet zeker is of de organisatie van de bestuursrechtelijke gerechten erop is ingesteld om in gevallen van mogelijk misbruik van procesrecht in de onderlinge verhouding tussen twee belanghebbende burgers steeds snel een beslissing te geven, al dan niet op verzoek.41

Wil sprake zijn van voldoende rechtsbescherming, dan zal voorts duidelijk moeten zijn dat de bestuursrechter bereid en in staat is om de afweging te maken van de belangen van degene die het beroep bij hem instelt en van de daardoor gedupeerde derde-belanghebbende, wat bij de toepassing van art. 3:13 lid 2 BW op hun onderling verhouding vereist is (nu gebeurt dat niet; zie hiervoor in 3.11). Die afweging is, zoals uit het voorgaande volgt, als zodanig een privaatrechtelijke, zij het dus deels bestuursrechtelijk bepaald.

Hiernaast is ook duidelijk dat de gang naar de bestuursrechter geen uitkomst kan bieden in het geval dat degene jegens wie het misbruik van procesrecht plaatsvindt, geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2 Awb en deze om die reden niet bij de bestuursrechter terechtkan. Vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter is dat zo’n partij in dat geval sowieso bij hem ontvankelijk is in zijn vordering.42 Dat zou ook hier moeten gelden.43

Voor zover de beoordeling en beslissing overeenkomstig het voorgaande wél door de bestuursrechter kan plaatsvinden – dus een beslissing van de bestuursrechter op dit punt wel voldoende rechtsbescherming overeenkomstig het voorgaande oplevert –, zou ik mij kunnen voorstellen dat overleg tussen de hoogste rechters plaatsvindt dat ertoe leidt dat de beslissing in dat geval ook door de bestuursrechter moet plaatsvinden, in die zin dat de eiser die een vordering als de onderhavige bij de burgerlijke rechter instelt, daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Als al gezegd wordt de onderhavige kwestie niet in dit cassatieberoep ter discussie gesteld. Er is geen klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4. De onderhavige kwestie komt echter, mede door de ruime en laagdrempelige mogelijkheden die het bestuursrecht kent om bezwaar en beroep te maken – geen verplichte procesvertegenwoordiging, lage griffierechten en de regel dat alléén een proceskostenveroordeling van de belanghebbende mogelijk is bij misbruik van procesrecht –, betrekkelijk veel voor, zoals ook blijkt uit de commentaren op het vonnis van de voorzieningenrechter en de stukken van deze zaak.46 GEM c.s. wijzen in hun stukken ook nog op het evidente algemene belang van een voortvarende woningbouw, die niet onnodig dient te worden opgehouden.

Gelet op de hiervoor vanaf 3.14 weergegeven en besproken discussie, ligt het daarom denk ik voor de hand ligt dat de Hoge Raad zich in deze zaak toch uitlaat over de mogelijkheid om een vordering als de onderhavige bij de burgerlijke rechter in te stellen.47 In deze zaak zal toch al een oordeel moeten worden gegeven over de vraag of het door de Stichting bij de bestuursrechter ingestelde beroep misbruik van procesrecht oplevert (zie hierna). Het ligt dan m.i. weinig voor de hand dat de Hoge Raad zich daarbij niet tevens uitlaat over de vraag of hij, als burgerlijke rechter, daarover überhaupt wel een oordeel kán geven, als over het antwoord op die vraag serieuze discussie bestaat.

Bespreking onderdeel 1

Het is juist dat het hof in de rov. 4.7, 4.8.2 laatste twee zinnen en 4.8.5 laatste zin uitsluitend is uitgegaan van de maatstaf of sprake is van kwade trouw bij de Stichting (dus of de Stichting tegen beter weten in procedeert bij de bestuursrechter). Dat is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4-3.5 is opgemerkt, een te beperkte maatstaf omdat het enkele feit dat sprake is van een onevenredigheid van belangen in de zin van art. 3:13 lid 2 BW, al volstaat om misbruik van bevoegdheid aan te nemen, en dat kwade trouw daarvoor in beginsel niet is vereist. Niet goed valt in te zien dat iets anders zou moeten gelden voor de bevoegdheid om beroep bij de bestuursrechter in te stellen, nu volgens de eigen rechtspraak van die rechter ook die bevoegdheid kan worden misbruikt in de zin van art. 3:13 BW (zie hiervoor in 3.8-3.11). Dat impliceert dat ook een beroep kan worden gedaan op het evenredigheidscriterium van die bepaling.

Het hof heeft echter, blijkens rov. 4.8.4 eerste twee zinnen, óók uitdrukkelijk aan de evenredigheid getoetst. Het oordeelt daar immers dat onvoldoende aannemelijk is dat het belang van GEM c.s. – dat het weergeeft in rov. 4.8.3 – onevenredig door het beroep wordt geschaad. Dat oordeel is kennelijk gegrond op hetgeen het hof overweegt in rov. 4.8.2 – onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting in de bestuursrechtelijke procedure kant noch wal raakt – en de door hem in rov. 4.8.4 in aanmerking genomen feiten (i) dat het bij het instellen van het beroep gaat om een grondrecht van de Stichting en (ii) dat het nu eenmaal zo is dat bestuursrechtelijke procedures kunnen worden gevoerd over vergunningen en dat daaraan inherent is dat onzekerheid kan bestaan over het moment waarop de desbetreffende vergunningen onherroepelijk worden.

Niet kan dus worden gezegd dat het oordeel van het hof op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Aan de klacht onder 1.3 van het onderdeel kan worden toegegeven dat gevallen waaraan bij het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 lid 2 BW is gedacht, op andere gevallen van veronachtzaming van de belangen van derden lijken, zoals dat van het geval dat aan de orde was in het arrest […] / […] , en dat de factoren die voorzieningenrechter aan dat arrest heeft ontleend in rov. 4.13 van zijn vonnis, (dan ook) deels mede relevant zijn bij de toepassing van dat onevenredigheidscriterium. De beslissing van dat arrest en daarin genoemde factoren als geheel zien echter op een wezenlijk andere verhouding dan normaal gesproken bij misbruik van bevoegdheid aan de orde is, namelijk op die van, kort gezegd, samenhangende rechtsverhoudingen. De beslissing van het arrest […] / […] komt erop neer dat wie partij is bij een overeenkomst, niet alleen rekening heeft te houden met de belangen van zijn wederpartij, maar ook met die van andere partijen die, door voor hem kenbare rechtsverhoudingen die met de overeenkomst samenhangen, belang hebben bij de nakoming van de overeenkomst en op de nakoming daarvan rekenen. Onder omstandigheden, te beoordelen aan de hand van bedoelde factoren, zal hij zijn gedrag dan ook mede door die belangen moeten laten leiden, zo houdt het arrest in.

Deze ‘zorgplicht’ jegens derden vindt onmiskenbaar haar grond in het aangaan van de overeenkomst en (de wetenschap van) het feit dat ook anderen – in een samenleving die nu eenmaal doortrokken is van samenwerking – belang hebben bij de nakoming van die overeenkomst, op die nakoming vertrouwen en daarop ook (tot op zekere hoogte) mogen vertrouwen.48 In een geval zoals in deze zaak, van het instellen van beroep bij de bestuursrechter tegen de verlening van een vergunning door een partij die niet in enigerlei contractuele verhouding staat tot de andere belanghebbenden, ontbreekt een grond voor een dergelijke ‘zorgplicht’. Het gaat in dat geval juist om een bevoegdheid waarvan het gebruik de betrokkene in beginsel geheel vrijstaat. In dat geval bestaat slechts de hiervoor genoemde meer algemene maatschappelijke plicht om de belangen van anderen niet onevenredig te schaden als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW, waaraan het hof als gezegd in rov. 4.8.4 heeft getoetst.

Op een en ander lopen de klachten van onderdeel 1 stuk.

Bespreking onderdeel 2

Onder 2.3 keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het hof in de tweede en derde zin van rov. 4.8.2 dat onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting over de uitleg en de invulling van de in het exploitatieplan voor het verlenen van een omgevings-vergunning gestelde eis van parallelle ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen, kant nog wal raakt. Dat oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in de omgevingsvergunning dat aan die eis is voldaan, en van enkele door de Stichting niet bestreden, essentiële stellingen van GEM c.s. waar het hof niet kenbaar op is ingegaan. Die stellingen zijn, kort weergegeven:

(a) Het exploitatieplan en de inhoud daarvan strekken niet ter bescherming van het natuurbeschermingsbelang waarvoor Stichting krachtens haar statuten opkomt (relativiteit).

(b) Het beroep van de Stichting was kansloos voor zover zij aanvoerde dat het exploitatieplan verplicht dat bij de vergunning voor de 1.500ste woning, meer dan 50% van het te realiseren groen en blauw in ontwikkeling moet zijn gebracht, nu aan die voorwaarde met in totaal nog maar 1.406 vergunde woningen (in beide bestemmingsplannen samen) evident

nog niet werd toegekomen.

(c) In het exploitatieplan is alleen bepaald dat de ontwikkeling van woningen (rood) en de ontwikkeling van groen parallel dient plaats te vinden, wat niet inhoudt dat groen “gerealiseerd moet zijn”, laat staan in bepaalde hoeveelheden of conform een bepaalde kwaliteit.

(d) De natuurwaarden waarvoor de Stichting opkomt, zijn niet (meer) in het geding bij de gronden waarvoor de vergunningen zijn verleend nu deze inmiddels zijn opgehoogd en bouwrijp gemaakt.

(e) In het exploitatieplan staat dat het eerdere exploitatieplan dat in 2016 is vastgesteld, een verdeling van groen en rood vastlegde, maar dat deze in het kader van de toetsing van individuele bouwplannen niet werkbaar bleek, en dat door de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Natuurbescherming, het realiseren van groen voorafgaand aan de bouwplanvergunning in ruime mate plaatsvindt.

Bij de bespreking van deze klachten kan vooropgesteld worden dat de Stichting, volgens de vaststelling van de voorzieningenrechter, in eerste aanleg niet heeft bestreden dat zij met het onderhavige beroep niet haar statutaire doelen dient, nu dit beroep geen betrekking op het beschermen van natuur en natuurwaarden heeft, en dat haar beroep daarom kansloos is (rov. 4.15-4.16).

In haar memorie van grieven heeft de Stichting bij haar grief 4 aangevoerd dat haar beroep bij de bestuursrechter haars inziens gegrond was, omdat het exploitatieplan voor vergunningverlening eist dat de ontwikkeling van groengebieden parallel dient plaats te vinden aan de ontwikkeling van woongebieden en aan die eis niet is voldaan, nu de realisatie van groengebieden in het plangebied ver achterblijft bij die van woongebieden. De Stichting heeft voorts bij de grief aangevoerd dat de groengebieden van het exploitatieplan mede zijn bestemd ter bescherming van natuur, anders dan de voorzieningenrechter heeft gemeend.49 Op deze gronden heeft zij genoemde vaststelling van de voorzieningenrechter bestreden of, wellicht beter gezegd, de daarbij bedoelde stelling van GEM c.s. alsnog bestreden.

Op de andere beroepsgronden die zij in haar bij de rechtbank ingediende beroepschrift tegen de beslissing op bezwaar heeft aangevoerd, is de Stichting in het hoger beroep van dit kort geding niet ingegaan.50

Klaarblijkelijk heeft het hof het oog op het aldus door de Stichting aangevoerde standpunt waar het in rov. 4.8.2 overweegt dat ‘onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting over de uitleg en de invulling van de in het exploitatieplan voor het verlenen van een omgevingsvergunning gestelde eis van parallelle ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen, kant nog wal raakt’. Het hof heeft deze overweging niet van een motivering voorzien.

De vraag die de klachten aan de orde stellen, is of deze enkele overweging voldoende inzicht in het oordeel van het hof geeft en begrijpelijk is in het licht van de motivering van de vergunning, die inderdaad inhoudt dat aan genoemde eis van het exploitatieplan is voldaan (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)), en van de bij de klachten genoemde vijf stellingen van GEM c.s., waarop het hof inderdaad niet is ingegaan.

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst stil worden gestaan bij de regels omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de betekenis en het rechtskarakter van het exploitatieplan en de inhoud en betekenis van het onderhavige exploitatieplan, die de context van een en ander vormen.

Verlening omgevingsvergunning

De omgevingsvergunning waar het in deze zaak om gaat (vroeger heette deze vergunning een bouwvergunning), was op het in deze zaak relevante tijdstip voor de bouw van een bouwwerk – dus onder meer voor de bouw van woningen, waar het in deze zaak om gaat – verplicht op grond van art. 2.1 lid 1 onder a Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).51 In art. 2.10 lid 1 Wabo was geregeld wanneer een dergelijke vergunning geweigerd én verleend wordt. De in deze bepaling neergelegde regeling pleegt te worden aangeduid als het limitatief-imperatieve stelsel. Dit stelsel komt erop neer dat in de limitatief in art. 2.10 lid 1 Wabo genoemde gevallen de vergunning geweigerd moet worden,52 terwijl als geen van die gevallen zich voordoet, de vergunning juist moet worden verleend (dus verlening verplicht is). Tot de weigeringsgronden die art. 2.10 lid 1 Wabo noemt, behoren dat de aanvraag niet voldoet aan het Bouwbesluit 2012, de bouwverordening, het bestemmingsplan, een exploitatieplan of de eisen van welstand. Het zal duidelijk zijn dat beoogd is met dit stelsel de rechtszekerheid te dienen: er bestaat vooraf duidelijkheid op welke gronden wel en niet een vergunning kan worden geweigerd en wanneer een vergunning dus moet worden verleend.53

Betekenis exploitatieplan

Het exploitatieplan was vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 geregeld in afdeling 6.4 Wet ruimtelijke ordening (Wro), welke wet eveneens op genoemde datum is vervallen met de invoering van de Omgevingswet. Een exploitatieplan wordt net als het bestemmingsplan (dat onder de Omgevingswet omgevingsplan heet) vastgesteld door de gemeenteraad (art. 6.12 lid 1 Wro).

Een exploitatieplan betreft in de allereerste plaats een regeling van het verhaal van de zogeheten grondexploitatiekosten die gemoeid zijn met het realiseren van de bestemming van een plangebied volgens het bestemmingsplan (art. 6:13 lid 1 onder c Wro). Daarbij gaat het om het verhaal op de direct belanghebbenden, die profiteren van het in exploitatie brengen van de gronden, in de vorm van de zogeheten exploitatiebijdrage. Deze bijdrage wordt verplicht geïnd door de betaling ervan als een voorwaarde op te nemen in de omgevingsvergunning (art. 6.17 Wro). Zij is dus verschuldigd door de vergunninghouder of diens rechtsopvolger (vgl. art. 6.20 lid 3 Wro).

Voor de verlening van een omgevingsvergunning is dit onderdeel van een exploitatieplan niet van belang, omdat dit onderdeel niet op de verlening van die vergunning ziet, maar enkel een voorwaarde daarvan betreft, voor zover het om de betaling van de exploitatiebijdrage gaat.

Waar art. 2.10 lid 1 onder c Wabo strijd met het exploitatieplan als weigeringsgrond noemt, heeft die bepaling het oog op de hiervoor in 3.35 genoemde locatie-eisen, waaronder dus die van fasering en koppeling. Als volgens de regels over de fasering van de werkzaamheden die het exploitatieplan bevat, nog niet begonnen mag worden met de werkzaamheden waarvoor de omgevingsvergunning wordt gevraagd, dan moet de vergunning dus worden geweigerd.57

Het onderhavige exploitatieplan

Het exploitatieplan in strijd waarmee volgens de Stichting omgevingsvergunningen zijn verleend aan AM en BVW, is het Eerste herziening exploitatieplan [plaats] van de gemeente Weesp (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) en (viii)). Als ik goed zie, heeft geen van partijen dit plan in deze procedure overgelegd, hoewel beide meermalen in de stukken naar onderdelen van de inhoud van dit plan en de daarbij behorende toelichting verwijzen.

Het plan valt echter aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, waarvan in cassatie ook wordt kennisgenomen als de regeling niet is overgelegd en dat door de cassatierechter zelf kan en moet worden uitgelegd. Een exploitatieplan komt namelijk neer op lagere wetgeving. Als al gezegd wordt het exploitatieplan volgens de wet door de gemeenteraad (als gekozen orgaan) vastgesteld, dus op grond van een bevoegdheid die haar formeel-wettelijk is toegekend (het al genoemde art. 6.12 lid 1 Wro). Een exploitatieplan werkt naar buiten en bevat algemene regels. Het betreft dus een algemeen verbindend voorschrift (wetgeving). Blijkens de verwijzing in art. 6.14 lid 2 Wro naar art. 3:1 lid 1 onder b Awb is de wetgever er ook vanuit gegaan dat het exploitatieplan een algemeen verbindend voorschrift is, net als bijvoorbeeld het eveneens in de Wro geregelde bestemmingsplan.58

Het in deze zaak aan de orde zijnde Eerste herziening exploitatieplan [plaats] is vastgesteld bij besluit van 9 juli 2020 van de gemeenteraad van Weesp .59 Dat plan is onder zijn titel gemakkelijk terug te vinden op internet, op de website planviewer.nl. Gelet op dat laatste neem ik zonder meer aan dat het plan behoorlijk is bekendgemaakt, zoals voor een wettelijke regeling is vereist en art. 6.14 lid 2 Wro jo de art. 3:42 Awb en 6 Bekendmakingswet met zoveel woorden voor het exploitatieplan voorschrijven.60

De bepaling van het exploitatieplan waarmee volgens de Stichting de verlening van de omgevingsvergunningen aan AM en BVW in strijd is, is art. 4.3 van dat plan. Die bepaling luidt: “Om te voldoen aan de afspraken in de SUOK dient de ontwikkeling van groengebieden parallel plaats te vinden aan de ontwikkeling van woongebieden.”61 Het plan bevat een uitvoerige toelichting waaruit (ongeveer) duidelijk wordt wat met ‘de afspraken in de SUOK’ is bedoeld. Uit de andere bepalingen van het exploitatieplan en de toelichting van het plan volgt wat in art. 4.3 is bedoeld.

De toelichting vermeldt (voetnoot toegevoegd):

Op p. 8:

“Het bestemmingsplan voorziet in een gevarieerd woningbouwprogramma (…). Niet alleen op programmatisch vlak is aansluiting gezocht bij de directe omgeving, ook op het gebied van water‐, groen‐ en landschapsstructuren en infrastructuur. De opzet van de wijk dient ruim en groen te zijn. De kwaliteit van de wijk komt tevens naar voren in waterpartijen, singels, groenelementen en lanen. Er wordt diversiteit aangebracht tussen de buurten in de [plaats] waardoor verschillende woonmilieus zullen ontstaan. De invulling van deze ambities zal gefaseerd plaatsvinden in deelplannen. Binnen de bestemming Woongebied – WG is een gedetailleerd ontwerp gemaakt voor de opzet met de verschillende woningtypen en het oppervlak water, wegen en groen binnen dit woongebied.”

Op p. 9:

“De gemeente Weesp is eigenaar van een beperkt deel van de gronden in het exploitatiegebied. Het overgrote deel van de gronden in het exploitatiegebied is in eigendom van of komt onherroepelijk en onvoorwaardelijk in eigendom van marktpartijen, de provincie en het Rijk, waarmee de gemeente een overeenkomst van grondexploitatie (Samenwerkings‐ en Uitvoeringsovereenkomst [plaats] ; hierna: SUOK) heeft gesloten.”

Op p. 10:

“In de [plaats] wordt een kwalitatief hoogwaardige ontwikkeling voorgestaan met een onderlinge samenhang van rode, groene, grijze en blauwe functies.62 Daarom vindt de gemeente het van belang dat de in de SUOK gemaakte afspraak dat twee derde van het plangebied (…) ingericht dient te worden als strategisch groen‐blauw ook als zodanig wordt opgenomen in dit exploitatieplan. Dit plangebied betreft echter een groter gebied dan het exploitatiegebied zoals dat is opgenomen in dit exploitatieplan.”

Op p. 11:

“Naast afspraken over het oppervlak te realiseren strategisch groen‐blauw stellen de gemeenten ook eisen aan een gelijktijdige ontwikkeling van het structureel groen en water in relatie tot de ontwikkeling van het woongebied. In hoofdstuk 2.6 wordt deze koppeling tussen “groen en rood” verder uitgewerkt.”

In hoofdstuk 2.6, op p. 12:

“Ontwikkeling structureel groen en water

Bij de realisatie van de [plaats] gelden hoge ambities ten aanzien van de invulling van het plangebied en een gelijktijdige ontwikkeling van het structureel groen en water in relatie tot de ontwikkeling van de bestemming Woongebied (WG). Om te voorkomen dat de bestemming woongebied (WG) ontwikkeld wordt en de groenontwikkeling achterblijft, geldt de volgende verplichting ten aanzien van de realisering van het structureel groen en water.

(…)

In de SUOK hebben de SUOK‐partners afspraken gemaakt over het samen ontwikkelen van “rood” en “groen”. Deze afspraken zijn ook in de regels van het exploitatieplan opgenomen om het belang van een evenwichtige ontwikkeling van het gebied veilig te stellen. In het exploitatieplan dat in 2016 is vastgesteld, waren deze afspraken vertaald in een factor 1,37 die de verdeling tussen rood en groen vastlegde. Toepassing van deze factor in het kader van de toetsing van individuele bouwplannen is niet werkbaar gebleken. Hierbij wordt opgemerkt dat door de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Natuurbescherming het realiseren van groen voorafgaand aan de bouwplanvergunning al in ruime mate plaatsvindt. Daarom is ervoor gekozen om deze afspraken anders te beschrijven. Naast de algemene koppeling tussen “rood” en “groen” met een verwijzing naar de SUOK, zoals beschreven in artikel 4.3, is aanvullend in artikel 4.4 opgenomen dat het verlenen van de vergunning voor het realiseren van de 1.500e woning niet eerder mag plaatsvinden dan nadat 50% van het structureel groen en blauw gerealiseerd is.”

Op p. 16:

“3.4. Toelichting op artikel 4: Regels met betrekking tot de koppelingen tussen werken, werkzaamheden en bouwplannen

Om te voorkomen dat de ruimtelijke samenhang in het totale plangebied gedurende de ontwikkeling van het gebied verloren gaat en het risico te vermijden dat er een ’rode’ ontwikkeling ontstaat in een overwegend ‘groen’ gebied zijn in het exploitatieplan regels opgenomen. Het gaat om het realiseren van aaneensluitende ontwikkelgebieden bestaande uit gerealiseerde woningbouw en de bijbehorende groen‐ en waterstructuur. (…)

Om te borgen dat de realisering van het structureel groen en water parallel loopt met de realisering van de woongebieden zijn in het exploitatieplan regels opgenomen ten aanzien van de realisering van structureel groen en water in relatie tot de realisering van woningen. De koppeling houdt in dat omgevingsvergunningen voor bouwen niet worden verleend als er onvoldoende structureel groen en water is gerealiseerd.”

Uit een en ander volgt dat het er bij art. 4.3 van het exploitatieplan om is te doen dat de ontwikkeling van woongebieden en groenvoorzieningen in samenhang plaatsvindt. Die eis is begrijpelijk omdat, zoals uit een deel van de citaten al blijkt, het bestemmingsplan en exploitatieplan ten dele nog het nodige oningevuld laten63 en dus het risico bestaat dat snel de woongebieden worden ontwikkeld (het rood) – waarmee geld kan worden verdiend door verkoop – en de ontwikkeling van het groen daarbij achterblijft en daardoor niet goed plaatsvindt (vergelijk p. 12 eerste alinea onder het kopje ‘Ontwikkeling structureel groen en water’ en p. 16 eerste alinea onder 3.4).

Bij ‘groen’ gaat het mede om natuur, zoals al opgemerkt in voetnoot 62 en ook volgt uit de opmerking op p. 12 dat een directe koppeling van rood en groen door het hanteren van een factor 1,37 niet alleen onwerkbaar is bij de toetsing van individuele bouwplannen, maar ook – in mijn woorden gezegd – niet helemaal noodzakelijk is omdat – in de woorden van de toelichting – “door de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Natuurbescherming het realiseren van groen voorafgaand aan de bouwplanvergunning al in ruime mate plaatsvindt”.

Uit het vervangen van het hanteren van de factor 1,37 omdat deze onwerkbaar was, door de art. 4.3 en 4.4 van de onderhavige versie van het exploitatieplan – met in art. 4.3 slechts een ‘algemene koppeling tussen “rood” en “groen”’ en in art. 4.4 juist wél een harde koppeling van in ontwikkeling gebracht groen en blauw en het verlenen van de vergunning voor het realiseren van de 1.500e woning, zoals voorheen met de factor 1,37 gold voor iedere vergunning (zie p. 12 van de toelichting) – volgt dat met art. 4.3 van het exploitatieplan géén concrete koppeling is bedoeld. Slechts art. 4.4 heeft, zoals ook blijkt uit de toelichting (p. 16 onder 3.4 tweede alinea), de bedoeling “om te borgen dat de realisering van het structureel groen en water parallel loopt met de realisering van de woongebieden” (cursivering toegevoegd).

Zoals gezegd luidt het standpunt dat de Stichting aan de bestuursrechter heeft willen voorleggen, dat art. 4.3 van het exploitatieplan inhoudt dat rood en groen parallel moeten worden gerealiseerd (en dat dít niet is gebeurd). GEM c.s. hebben daarentegen aangevoerd dat uitsluitend de ontwikkeling van beide parallel moet verlopen volgens art. 4.3 van het exploitatieplan en dus niet de realisatie van beide (stelling (c) die onder 2.3 van het onderdeel wordt genoemd). Uit hetgeen hiervoor uit de toelichting is aangehaald, volgt dat het gelijk bij GEM c.s. ligt. Het gaat erom dat de ontwikkeling van woongebieden en groenvoorzieningen in samenhang plaatsvindt (er wordt vrijwel steeds over de ‘ontwikkeling’ gesproken en op het belang van de samenhang dáárbij wordt als gezegd gewezen op p. 12 eerste alinea onder het kopje ‘Ontwikkeling structureel groen en water’ en op p. 16 eerste zin onder 3.4). Daarvoor is niet nodig dat ook de realisatie parallel loopt, zij het dat het in dit verband nogal voor de hand ligt om te eisen dat de ontwikkeling in elk geval zover is dat ook met de realisatie is of kan worden begonnen (daarmee staan de gemaakte plannen immers feitelijk wel vast, nu men zonder plan niet goed werkzaamheden kan uitvoeren).

Ook het uitdrukkelijk loslaten van de voorheen geldende koppeling met de factor 1,37 wijst in deze richting. De uitleg van art. 4.3 van de Stichting komt immers in feite erop neer dat nog steeds een ‘harde koppeling’ zou gelden, nu echter zelfs met (ongeveer) een factor 1,0 (want een gelijktijdige realisatie vereist is).

Dat het gelijk bij GEM c.s. ligt, vindt ook in belangrijke mate steun in de regels van het exploitatieplan zelf. Art. 4.4 daarvan bepaalt onder meer dat onder ‘in ontwikkeling is gebracht’ wordt verstaan: gronden waarvoor ten minste werken en werkzaamheden zijn gemeld, zoals bedoeld in art. 2.2 van het exploitatieplan. Art. 2.2 bepaalt dat ten minste 8 weken vóór de voorgenomen aanvang van de uitvoering van werken en werkzaamheden daarvan door de exploitant schriftelijk melding wordt gedaan aan burgemeester en wethouders. Dat volstaat volgens art. 4.4 dus al voor (het in) ‘ontwikkeling’ (zijn).

Dat is nogal veel betekenend, omdat art. 4.4 van het exploitatieplan als gezegd, anders dan art. 4.3, de wel concrete en harde koppeling bevat ‘dat de vergunning voor het bouwen van de 1500e woning in het exploitatiegebied niet kan worden verleend voordat 50% van het te realiseren structureel groen en blauw in ontwikkeling is gebracht’ en blijkens de toelichting kennelijk onder meer dáármee de parallelle ontwikkeling van groenvoorzieningen en woongebieden wordt afgedwongen (p. 12). Ook in andere bepalingen van het exploitatieplan wordt van deze betekenis van ‘ontwikkelen’ uitgegaan (de art. 4.5 e.v.). In de hiervoor aangehaalde toelichting wordt deze ontwikkeling soms aangeduid als ‘realisatie’, maar blijkens de artikelen van het exploitatieplan is daarmee dus slechts bedoeld in ‘ontwikkeling gebracht’, zoals omschreven in art. 4.4 en verder.

Het college van burgemeester en wethouders is ook onmiskenbaar van deze betekenis van het ‘in ontwikkeling zijn’ in art. 4.3 van het exploitatieplan uitgegaan bij de verlening van de omgevingsvergunningen. De motivering van de vergunningen houdt immers in dat aan art. 4.3 is voldaan omdat met de realisatie van het groen ter plaatse is begonnen (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)). Op deze motivering is door GEM c.s. (dan ook) mede een beroep gedaan in dit geding en wordt ook bij de klacht mede een beroep gedaan (zie hiervoor in 3.30 eerste alinea).

Het voorgaande vindt bevestiging in de hiervoor in voetnoot 59 al genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarin is beslist op een beroep tegen de vaststelling van het onderhavige exploitatieplan (op grond van art. 8.2 lid 2, aanhef en onder f, Wro staat van de vaststelling van exploitatieplannen en de herzieningen van die plannen beroep open bij de Afdeling, net als op grond van art. 8.2 lid 2, aanhef en onder a en c, Wro beroep bij de Afdeling openstaat van de vaststelling en wijziging van een bestemmingsplan). In die uitspraak van de Afdeling is, voor zover hier van belang, over het onderhavige exploitatieplan overwogen:64

“6.4. In paragraaf 3.2 van de toelichting van het bestemmingsplan staat dat de in de SUOK afgesproken verplichting over de realisering van groen voor rood nader is uitgewerkt in het exploitatieplan, waaronder het gelijk opgaan van de rode en de groene ontwikkeling. Dit wordt bevestigd in paragraaf 2.6 van de toelichting van de voorliggende herziening van het exploitatieplan. Hieruit volgt dat de afspraak over de parallelle ontwikkeling van groen en rood in artikel 4.3 van het voorheen geldende exploitatieplan was vertaald naar een factor 1,37 die de verdeling tussen rood en groen vastlegde. De raad heeft toegelicht dat toepassing van deze factor niet werkbaar bleek in de praktijk bij de toetsing van individuele aanvragen voor een omgevingsvergunning voor de bouw van woningen. Dat is de reden waarom de raad ervoor heeft gekozen deze norm te vervangen door de artikelen 4.3 en 4.4 van de herziene exploitatieplanregels. Gelet op de beleidsruimte die de raad toekomt bij de wijze waarop hij een dergelijke eis en/of regeling die hij noodzakelijk acht vorm geeft, heeft de raad naar het oordeel van de Afdeling zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen noodzaak bestond om vast te houden aan artikel 4.3 van de regels van het oorspronkelijke exploitatieplan. Hierbij neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.

7. Het betoog van [appellant] dat met het laten vervallen van de factor 1,37 ten onrechte niet langer een minimum wordt gesteld aan de omvang van het groen dat uiteindelijk op grond van de exploitatieplanregels moet worden aangelegd, volgt de Afdeling niet. Reden hiervoor is dat bij de aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen, gelet op artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo, wordt getoetst aan in ieder geval artikel 4.3 van de herziene exploitatieplanregels. Op grond van artikel 4.3 van de exploitatieplanregels moet de ontwikkeling van woongebieden parallel plaatsvinden aan de ontwikkeling van groengebieden. (…)

De klacht vormt een herhaling van die onder 2.3 in het onderdeel met betrekking tot de daar genoemde stelling (d). De klacht faalt dan ook om dezelfde (hiervoor in 3.45 vermelde) reden.

Bespreking onderdeel 3

Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.4 dat het belang van GEM c.s. niet zodanig onevenredig werd geschaad door het beroep van de Stichting bij de bestuursrechter dat de Stichting in redelijkheid dat beroep niet heeft kunnen instellen. Onder 3.1 en 3.2 bevat het onderdeel geen, respectievelijk geen zelfstandige klacht.66

Onder 3.3 voert het onderdeel aan dat het hof bij zijn oordeel zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van GEM c.s. dat voor de Stichting effectievere alternatieven bestonden. Het onderdeel wijst op de stelling van GEM c.s. dat de Stichting via de route van (de ontheffingen op grond van) de Wet natuurbescherming had kunnen ‘acteren’, en op haar stelling dat de eis van de parallelle ontwikkeling van rood en groen zelfstandig door haar kon worden gehandhaafd, los van de verlening van de omgevingsvergunning.

Het bestaan van een alternatief kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van onevenredigheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en dus van misbruik van bevoegdheid. Bij het bestaan van een alternatief heeft degene die van de bevoegdheid gebruikmaakt immers geen of minder belang bij het gebruik van die bevoegdheid. Beide onder 3.3 genoemde stellingen van GEM c.s. zijn daarom in beginsel relevant. Met eerstgenoemde daarvan zien GEM c.s. er echter aan voorbij dat de Stichting met het afdwingen van de handhaving van de naleving van art. 4.3 van het exploitatieplan een ander belang dient dan zij zou dienen bij gebruik van de route van (de ontheffingen op grond van) de Wet natuurbescherming, nu het om verschillende kwesties gaat: de in art. 4.3 van het exploitatieplan genoemde parallelle ontwikkeling en de naleving van de Wet natuurbescherming. Op de stelling over de route van de Wet natuurbescherming behoefde het hof dus niet in te gaan.

Met betrekking tot de andere stelling van GEM c.s. die bij de klacht wordt genoemd, kan dat niet worden gezegd. Zoals hiervoor bleek, is het standpunt van de Stichting met betrekking tot de betekenis van art. 4.3 van het exploitatieplan onmiskenbaar niet juist en heeft de Stichting niet duidelijk aangevoerd dat, als wordt uitgegaan van de juiste betekenis van die bepaling, evenmin aan de eis daarvan werd voldaan. De vraag of die eis ook zelfstandig door haar kon worden gehandhaafd, dus los van bezwaar en beroep tegen de vergunningverlening, is daarmee niet meer relevant (er viel niets te handhaven). De klacht kan op dit punt dus onbehandeld worden gelaten. Volledigheidshalve ga ik echter toch op de klacht in, uitgaande van de uitleg van de Stichting van art. 4.3 van het exploitatieplan, van de juistheid van welke uitleg de stelling van GEM c.s. waarop de klacht ziet, denk ik eveneens uitgaat.

In dat geval is de klacht m.i. gegrond. Als gezegd is het exploitatieplan lagere wetgeving, waarin in dit geval dus is vastgelegd dat een parallelle ontwikkeling dient plaats te vinden van woongebieden en groenvoorzieningen. Als wordt uitgegaan van de uitleg van de Stichting van art. 4.3 van het exploitatieplan, ligt het nogal voor de hand om dit voorschrift op te vatten als niet alleen gericht tot het vergunningverlenend orgaan (het college van B&W), maar ook tot de zogeheten exploitant, dus degene die gronden binnen het exploitatiegebied in exploitatie brengt (art. 1 onder d van het exploitatieplan), in dit geval dus, kort gezegd, GEM C.V. c.s. Voorts ligt het dan, om laatstgenoemde reden, voor de hand om aan te nemen dat deze norm niet alleen kan worden afgedwongen over de band van de vergunningverlening, maar ook als een zelfstandige verplichting van de exploitant. Handhaving kan in dat geval ook rechtstreeks – dus niet alleen door weigering van de vergunning – worden afgedwongen door het college van B&W met de middelen genoemd in hoofdstuk 5 Awb. De wetgever is er ook uitdrukkelijk van uitgegaan dat deze rechtstreekse handhaving van locatie-eisen mogelijk is.67 Tot die handhaving is het college dan bevoegd op grond van de art. 7.1 Wro, 5.2 Wabo en 125 Gemeentewet. Die handhaving kan de Stichting op haar beurt weer afdwingen met een verzoek om handhaving aan het college. De beslissing op zo’n verzoek levert op grond van art. 1:3 leden 2 en 3 Awb een besluit op dat vatbaar is voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.68

Dit maakt dan dat gezegd kan worden dat de Stichting, in aanmerking genomen het ook het volgens het hof zwaarwegende belang van GEM c.s. (rov. 4.8.3), in dit geval ook voor deze route had moeten kiezen, nu zij daarmee op dezelfde simpele wijze als door bezwaar en beroep tegen de omgevingsvergunningen, evenzeer naleving van art. 4.3 van het exploitatieplan kon bewerkstelligen, zonder echter dat in dat geval de bouw van de huizen werd opgehouden door het niet onherroepelijk worden van de vergunningen, met alle schadelijke gevolgen van dien voor GEM c.s. (zoals hiervoor in 3.45 opgemerkt, ging het er haar niet om die bouw tegen te houden).

Niet duidelijk is waarom de Stichting – overtuigd van de juistheid van haar uitleg van art. 4.3 van het exploitatieplan – dit niet heeft gedaan. In de stukken heeft zij aangevoerd dat deze – ook door de voorzieningenrechter in de rov. 4.23 en 4.25 genoemde – weg niet zou openstaan, omdat art. 4.3 exploitatieplan alleen zou kunnen worden ingeroepen in het kader van de vergunningverlening. Deze stelling heeft zij echter niet nader onderbouwd.69 Zij heeft slechts aangevoerd dat art. 4.3 van het exploitatieplan geen verbodsbepaling bevat en daarom niet kan worden gehandhaafd door het bevoegde bestuursorgaan, maar dat standpunt is onmiskenbaar onjuist, omdat allicht ook andere bepalingen dan verbodsbepalingen door een bestuursorgaan kunnen worden gehandhaafd (vgl. art. 5:1 Awb).70

Uitgaande van het geheel gelijkwaardige alternatief van een handhavingsverzoek en de grote schade van bezwaar en beroep tegen de vergunningen voor GEM c.s. valt moeilijk in te zien dat het instellen van beroep door de Stichting niet onevenredig in de zin van art. 3:13 lid 2 BW was jegens GEM c.s. De voorzieningenrechter heeft ook in deze zijn geoordeeld (rov. 4.25). De klacht onder 3.3 van het onderdeel is dus naar ik meen gegrond als wordt uitgegaan van de juistheid van de uitleg van de Stichting van art. 4.3 van het exploitatieplan.

Naar het mij voorkomt, is deze klacht ongegrond. De beslissing van het hof berust als al gezegd op de vaststelling dat het standpunt van de Stichting niet a priori ongegrond is te oordelen (rov. 4.8.2), het oordeel dat zij met het beroep een grondrecht uitoefent (rov. 4.8.4) en genoemd feit dat nu eenmaal procedures tegen vergunningen kunnen worden gevoerd (waarmee de kopers en GEM C.V. c.s. rekening hadden te houden, naar het hof kennelijk bedoelt) (eveneens rov. 4.8.4). Volgens het hof is in verband met een en ander geen sprake van onevenredigheid. Daarbij heeft het hof uitdrukkelijk de door GEM c.s. gestelde belangen betrokken (rov. 4.8.3 en 4.8.4 eerste twee zinnen). De afweging die het hof heeft gemaakt is sterk feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Uitgaande van het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 is die afweging niet onbegrijpelijk m.i.

Slotsom